La prevención estatutaria de la parálisis societaria (II). Las llamadas «cláusulas de duelo» (shoot-out clauses) y las de subasta como mecanismos estatutarios para remediar las situaciones de bloqueo societario
| Autor | Luis Fernández Del Pozo |
| Páginas | 153-187 |
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Capítulo IV
La prevención estatutaria
de la parálisis societaria (II)
Las llamadas «cláusulas de duelo» (shoot-out clauses)
y las de subasta como mecanismos estatutarios
para remediar las situaciones de bloqueo societario
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LA UTILIDAD PRÁCTICA DE ESTE TIPO DE CLÁU-
SULAS PARA REMEDIAR EL BLOQUEO SOCIETARIO.—III. LAS PIEZAS DE CON-
FIGURACIÓN DE UNA CLÁUSULA ESTATUTARIA DE VENTA O COMPRA FORZOSA:
1. El presupuesto de hecho de su funcionamiento. 2. Los sujetos activos y pasivos. 3. El
procedimiento. 4. El mecanismo o sistema de detección del precio de venta o de com-
pra. Modalidades de fijación del precio.—IV. LAS OTRAS CLÁUSULAS DE SHOOT-OUT
Y LAS SUBASTAS.—V. UNA APROXIMACIÓN A LOS PROBLEMAS DE NATURALEZA
SOCIETARIA QUE SUSCITA ESTE TIPO DE CLÁUSULAS ESTATUTARIAS.—ANEXO
PRIMERO. UN MODELO DE CLÁUSULA.—ANEXO SEGUNDO. FORMALIZACIÓN
ANALÍTICA DE UN EJEMPLO PRÁCTICO.
I. INTRODUCCIÓN
En situaciones de conflictos irresolubles entre los socios, si el ne-
gocio conjunto es viable —si la empresa después de resuelta la si-
tuación de bloqueo es solvente— es mucho más razonable que un
socio compre la parte del otro que liquidar la empresa o venderla a
un tercero, aunque sea como un todo. El patrimonio de la empresa
común, sobre todo habiendo «inversiones específicas» realizadas por
los socios, es previsiblemente mucho menos valioso para un tercero
que para las partes 1. De hecho, en la lógica subyacente a la solución
1 Vid., por todos, M. Á.
DE
F
RUTOS
/T. K
ITTSNEINER
, «Efficient Partnership Dissolu-
tion...», op. cit., p. 185: «If the parthership is considered to be profitable it is more sensible
for one partner to buy out the other and realize the profits than to liquidate. Assets may be
less valuable to a third party than to either party».
LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO
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posible continuación en el estado de indivisión de «cosa común», lo
que se procura por la Ley es la venta de la cosa común a un tercero
solamente cuando los condueños no se ponen de acuerdo en adjudicarla
por entero a una de las partes; parte adjudicataria que luego indemniza
a la otra. Lógicamente, por lo demás, tratándose de acciones o partici-
paciones de una sociedad conjunta de capital, lo más práctico y muy
posiblemente lo más barato no será desde luego vender la empresa o
cederla globalmente al otro socio —por ejemplo, mediante una cesión
global del activo y del pasivo ex arts. 81 y ss. LSC—, sino vender el
paquete de acciones o participaciones del socio saliente al socio que
permanece en la sociedad.
Así las cosas, es perfectamente conjeturable que la compra de las
acciones o participaciones del otro socio (el socio saliente) por el que
quiera convertirse en único (o en socio de control) sea el mecanismo
preferido por las partes a la solución alternativa de la venta del paque-
te de control o de la empresa conjunta a un tercero. No en vano, los
socios en este tipo de sociedades cerradas —o en contratos de joint
venture— suelen haber realizado fuertes inversiones específicas en la
sociedad (sobre todo en capital humano) que pueden malograrse en el
caso de entrar un tercero en la posición de control. A menos, claro es,
que el tercero adquirente no pacte con alguno o con ambos socios la
permanencia de aquellos en la sociedad adquirida con cualquier títu-
lo contractual, laboral o no, para evitar el desperdicio del know how
adquirido. Más aún, la búsqueda de un tercero dispuesto a comprar
la empresa no solo es laboriosa, sino también lenta y costosa (las due
diligence son engorrosas, relativamente ineficaces y carísimas) y, desde
luego, las inversiones específicas realizadas ex ante por los asociados
no afloran en contabilidad ni probablemente sean tenidas en cuenta
por el tercero para fijar el precio.
Los casos de sociedades cerradas de control conjunto paritario
constituyen el talón de Aquiles de los casos de paralización de órga-
nos sociales. En la práctica anglosajona de las joint ventures y de las
partnerships se ha generalizado a la sazón la adopción de un tipo de
cláusulas contractuales de compra o venta forzosa (Buy-Sell Clauses) o
de «Shoot-Out» que tratan de poner remedio anticipado a los proble-
mas de esta naturaleza mediante una solución drástica y equitativa que
permite la salida de la sociedad de una de las dos partes en conflicto.
Este tipo de pactos societarios se ha generalizado de tal manera —de
hecho, existe una cierta estandarización de los modelos utilizados cuya
adopción a veces recomiendan las asociaciones empresariales— que
se ha llegado a decir que constituye una mala praxis consultiva de los
abogados de las partes el no sugerir a estas su adopción 2. Desde la pers-
2 Vid. R. B
ROOKS
/
K. E. SPIER
, «Trigger Happy or Gun Shy? Dissolving Common-Va-
LA PREVENCIÓN ESTATUTARIA DE LA PARÁLISIS SOCIETARIA (II)
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pectiva societaria, en fin, está empezando a extenderse el uso de tales
pactos contractuales y están siendo estudiados por la doctrina científi-
ca y por la jurisprudencia no solo en Estados Unidos o en Reino Uni-
do (ordenamientos de origen de tales prácticas contractuales), sino en
Estados tales como Canadá, Alemania 3, Austria o en los mismos países
nórdicos 4. De tales pactos se empieza a ocupar la doctrina italiana 5 y la
española 6. A una cláusula de este tipo se refiere el TS en el caso resuelto
en la STS de 2 de marzo de 1998.
Los prácticos denominan muy gráficamente «cláusula de la esco-
peta» (Shotgun Provision) o «del tiroteo» (Shoot-Out Clause) a aquella
previsión contractual —estatutaria o contenida en pacto parasocial—
que contempla el remedio preventivo y sumario de las situaciones de
bloqueo societario (corporate deadlock) entre dos grupos de socios
enfrentados mediante un procedimiento de compra o venta forzosa
que fuerza la salida de uno de los socios 7. Mediante este mecanismo
lue Partnerships with Texas Shootouts», Harvard Public Law and Economics Discussion
Paper, núm. 630, 2009.
3 N. S
CHULTE
/J. S
IEGER
, «“Russian Roulette” und “Texas Shoot-Outs”. Zur Gestal-
tung von radikalen Ausstiegsklauseln in Gesellschaftsverträgen von Joint-Venture-Ge-
sellschaften (GmbH und GmbH & co. KG)», NZG, fasc. 1, 2005, pp. 24 y s.; E. W
ÄL
-
ZHOLZ
, «Alternative Regelungstypen zum Gesellschafterausschluss-Texas Shoot Out,
Tag Along, Drag Along, Russian Roulette, Bieterverfahren», GmbH-StB, 2007, p. 84.;
H. F
LEISCHER
/S. S
CHNEIDER
, «Zulässigkeit und Grenzen von Shoot-Out-Klauseln im Per-
sonnengesellschafts-und GmbH-Recht», DB, 2010, p. 2713.
4 Vid. S. J
OHANSSON
, «Voluntary Remedies: The Agreed Solutions to Deadlock», en
M. N
EVILLE
/K. E
NGSIG
S
ØRENSEN
(eds.), Company Law and SMEs, København, Thomson
Reuters, 2010, pp. 295 y ss. En Derecho suizo vid. G. C
LOPATH
, «Wie können Pattsituatio-
nen bei Zweimanngesellschaftel behoben werden?», SJZ, vol. 89, núm. 9, 1993, pp. 157 y s.
5 Entre otros, puede verse A. B
IANCONI
, «Patti parasociali e joint ventures», Le So-
cietà, núm. 2, 1995, pp. 277 y ss.; G. A. C
ABRAS
, «Le clausole statutarie di deadlock ne-
lla riforma del diritto societario», www.dircomm.it, núm. 1, 2006; G. D
AINO
, «Tecniche
di soluzione del deadlock: la disciplina contrattuale del disacordo tra soci nelle joint
ventures paritarie», Diritto Comerciale Internazionale, 1988, pp. 151 y ss.; U. D
RAETTA
,
«Un esempio di russian roulette clause per la soluzione di deadlock», Riv. Comm. Int.,
1992, pp. 515 y ss.; G. G
AGLIARDI
/M. M
OLINARI
, «Società 50-50 como risolvere eventuali
dissidi?», Amministrazione & finanza, núm. 2, 2013, pp. 47 y ss.; L. P
ONTI
/P. P
ANELLA
,
Le partecipazioni sociali..., op. cit., pp. 271 y ss. Sigue mereciendo la lectura el libro de
D. B
ONVICINI
, Le «joint ventures»: tecnica giuridica e prassi societaria, Milano, Giuffrè,
1977, esp. pp. 398 y ss.
6 J. L. L
UCEÑO
O
LIVA
/E. G
UERRERO
C
AMACHO
, «Los mecanismos contractuales para
evitar las situaciones de bloqueo...», op. cit.; A. S
ERRANO
A
CITORES
, «Mecanismos para
solucionar un bloqueo societario...», op. cit., pp. 83 y ss.; C. P
AULEAU
, El régimen jurí-
dico de las «joint ventures», op. cit., pp. 615 y ss. Vid. también L. H
ERNANDO
C
EBRIÁ
, «El
conflicto entre socios en situaciones de igualdad...», op. cit., p. 92; T. V
ÁZQUEZ
L
EPINETTE
,
La protección de las minorías societarias..., op. cit., p. 47;
ÍD.,
Estrategia jurídica en los
conflictos..., op. cit., pp. 143 y ss.
7 En Derecho inglés es de obligada lectura el manual de I. H
EWITT
, Joint Ventures,
op. cit. (he consultado la 4.ª ed. de 2008); estas cláusulas se examinan en núm. marg. 10-
22 ff. Vid. también los manuales sobre partnership/shareholder agreements en que se
describen este tipo de cláusulas: J. C
ADMAN
, Shareholders’ Agreements, 4.ª ed., London,
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