La prevención estatutaria de la parálisis societaria (I)
| Autor | Luis Fernández Del Pozo |
| Páginas | 81-151 |
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Capítulo III
La prevención estatutaria
de la parálisis societaria (I)
SUMARIO: I. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LIMITACIONES.— II. UN APUN-
TE SOBRE LOS MECANISMOS SUSCEPTIBLES DE SER PREVISTOS EN ESTATU-
TOS PARA «ROMPER EL EMPATE» («TIE-BREAK PROVISIONS»): 1. Introducción.
2. Tres estrategias contractuales de pactos dirimentes del voto.—III. LA SEPARACIÓN
DEL SOCIO COMO MECANISMO SUSTITUTIVO DE LA DISOLUCIÓN POR PARALI-
ZACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES: 1. Cuestión previa: la defensa de la tesis acerca
de la posible separación del socio discrepante como alternativa a la liquidación forzosa
de la sociedad por paralización de órganos sociales. 2. El posible pacto estatutario de
reconocimiento de un derecho de separación del socio en el caso de paralización de los
órganos sociales. La cláusula de separación «ad nutum». 3. Un apunte sobre los even-
tuales problemas financieros derivados del reembolso a practicar como consecuencia de
la separación (=la infracapitalización contable y material). 4. La (relativa) ineficiencia
del sistema de la separación por causa estatutaria y su equidad.—IV. LAS CLÁUSULAS
ESTATUTARIAS DE «ARRASTRE» («DRAG-ALONG») O DE «VENTA CONJUNTA» A
TERCERO COMO REMEDIO CONTRACTUAL DE LAS SITUACIONES DE BLOQUEO
SOCIETARIO: 1. Descripción de la cláusula estatutaria «de arrastre». 2. Un modelo de
cláusula estatutaria de arrastre. 3. El fundamento económico del derecho de arrastre
y su posible utilización para prevenir estatutariamente situaciones de bloqueo. 4. La
cláusula de arrastre estatutaria o parasocial. 5. Las piezas de configuración estatutaria
de la cláusula arrastre. 6. La naturaleza societaria de la cláusula estatutaria de arras-
tre. 7. La garantía (a favor del obligado a la venta en arrastre) de un precio razonable
de reembolso por su participación. 8. La licitud de las cláusulas de arrastre parciales.
9. Las cláusulas de «tag-along» como posible mecanismo de desbloqueo.—ANEXO. EL
ABIGARRADO PACTO ESTATUTARIO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DE
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DE 22 DE
MAYO DE 2017.
I. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SUS LIMITACIONES
No cabe la menor duda que en esta materia de la posible preven-
ción estatutaria de las futuras situaciones de parálisis corporativa rige
el principio de autonomía de la voluntad. Tanto en lo que hace al reco-
LUIS FERNÁNDEZ DEL POZO
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nocimiento de la causa y, en su caso, el procedimiento de liquidación o
su prevención, en la escritura y en los estatutos se pueden incluir «to-
dos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conve-
niente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan
En el Título X de la LSC el legislador invoca la autonomía de la
voluntad en múltiples ocasiones: se permite expresamente que en
puede preverse en estatutos la forma de actuar de los órganos sociales
en fase de liquidación (art. 371.3 LSC) o lo que proceda en relación
división del patrimonio social deberá realizarse con arreglo a lo pre-
visto en estatutos (art. 391.1 LSC). Caben, por lo demás, cláusulas
estatutarias de venta forzosa de acciones y participaciones; restric-
ciones estatutarias de la transmisibilidad; cláusulas estatutarias de
separación o exclusión de socios, etc. Si dichas cláusulas están bien
diseñadas pueden cumplir eficientemente ese objetivo de prevención
de la crisis por paralización de los órganos sociales que estudiamos
en este trabajo. De hecho, ni siquiera el procedimiento de disolución
porque, como veremos en otro capítulo posterior, es cuestión pacífica
que cabe pactarse su arbitrabilidad o el recurso a otros mecanismos
de resolución alternativa de los conflictos (mediación o conciliación,
por ejemplo).
Dicho lo anterior, podíamos legítimamente cuestionarnos la opor-
tunidad —vale decir, eficiencia— de una intervención legislativa en la
materia, dado que, reconocida ampliamente por la Ley la autonomía
de la voluntad en materia societaria, las partes son libres de estable-
cer en el contrato de sociedad los pactos o convenios que tengan por
convenientes para poner remedio ex ante a las situaciones de conflicto
intrasocietario que puedan surgir entre los socios ex post 1 2.
1 In extenso sobre esta cuestión vid. B. M
EANS
, «A Contractual Approach to Sha-
reholder Oppression Law», Fordham Law Review, vol. 79, núm. 3, 2010, pp. 1161 y ss.
Desde una perspectiva comparada se examina la justificación de una intervención legal
en M. N
EVILLE
, «A Statutory Buy-Out Right in SMEs. An Important Corporate Gover-
nance Mechanism and Minority Protection?», en M. N
EVILLE
/K. E
NGSIG
S
ØRENSEN
(eds.),
Company Law and SMEs, København, Thomson Reuters, 2010, pp. 247 y ss.
2 Aunque no me cabe la menor duda de que nuestro mecanismo legal de liquida-
ción es manifiestamente ineficiente ex post, no puede despreciarse la hipótesis de que
en determinados casos la ausencia de previsión contractual para facilitar la salida fácil
del socio o socios enfrentados entre sí en una situación de bloqueo corporativo pueda
constituir un mecanismo ex ante eficiente, en la medida que el silencio contractual so-
bre el particular —y ante el riesgo de incurrir en los enormes costes asociados a una
liquidación convencional— suministre a las partes incentivos disciplinarios eficientes
que estimulen el mayor compromiso de los socios con el proyecto. Esto responde a la
intuición de que la ausencia de mecanismos sencillos o flexibles de divorcio —en con-
LA PREVENCIÓN ESTATUTARIA DE LA PARÁLISIS SOCIETARIA (I)
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Prima facie no parece que debiera merecer la protección de la Ley
estatutos o en pactos parasociales la prevención o/y remedio de los
conflictos que eventualmente puedan surgir entre los socios. Sobre
todo, cuando habiendo pocos socios que además se conocen no pare-
ce que los costes de negociación sean a priori un obstáculo insalvable
para la negociación o renegociación («Bargaining in the shadow of
the Law») 3.
No obstante, estamos ante un ejemplo señero de lo que los econo-
mistas califican de «contratos incompletos». Aunque las partes minus-
valoren ex ante el riesgo de hold-up recíproco (la confianza les permite
realizar inversiones específicas muy cuantiosas), no se puede confiar
ni mucho menos en que después de quebrada la confianza pueda lle-
garse a una solución negociada eficiente al bloqueo corporativo (ex
post bargaining). Entre otras cosas, por el peso del posible comporta-
miento irracional de dejarse llevar del desprecio u odio al contrario
(«spiteful behavior») 4.
Es necesario a la postre constatar la existencia de un fenómeno
cuasiuniversal en la práctica de los negocios, una paradoja que no deja
de suscitar alguna perplejidad: a pesar de la notoria ineficiencia ex post
del remedio judicial de la disolución forzosa de la sociedad, es muy raro
que las partes de un contrato de sociedad contraten anticipadamente en
estatutos sobre el modo cómo conjurar la parálisis corporativa futura.
Existen varias razones para ello, como es la dificultad objetiva y costo-
vivencias estables e incluso en el terreno político frente a la independencia de unidades
territoriales federadas— incentiva el compromiso y la inversión en la fase intermedia
y, a la postre, resulta ser un posible mecanismo organizativo ex ante eficiente. Vid., con
ejemplos prácticos, S. C
OMINO
/A. N
ICOLO
/P. T
EDESCHI
, «Termination Clauses in Partner-
ships», European Economic Review, vol. 54, núm. 5, 2010, pp. 718 y s.
3 Existe alguna evidencia experimental de que la situación de impasse o «dead-
lock» puede constituir un problema muy grave cuando existe un número suficiente-
mente grande de socios. Vid. E. H
OFFMAN
/M. S
PITZERL
, «The Coase Theorem: Some Ex-
perimental Tests», Journal of Law & Economics, vol. 25, núm. 1, 1982, pp. 73 y ss. Vid.
también M. J. W
HINCOP
, An Economic and Jurisprudential Genealogy of Corporate Law,
Aldershot-Brookfield, Ashgate-Dartmouth, 2001, pp. 155 y ss. Desde la perspectiva de
la teoría de juegos vid. P. G. M
AHONEY,
en R. K. M
ORK
, Concentrated Corporate Ow-
nership, Chicago, University of Chicago Press-National Bureau of Economic Research
Conference Report, 2000, p. 177.
4 Las partes valoran positivamente la «desutilidad» o perjuicio que se causa al
otro aunque sea con daño al interés propio. Vid. M. J. W
HINCOP
, An Economic and
Jurisprudential..., op. cit., p. 156; R. D. C
OOTER
/
B. J. FREEDMAN,
«The Fiduciary Rela-
tionship: Its Economic Character and Legal Consequences», New York University Law
Review, vol. 66, 1991, pp. 1045 y ss. ; R. D. C
OOTER
, «The Cost of Coase», Journal of
Legal Studies, vol. 11, 1982, pp. 1 y ss. En C. M. L
ANDEO
/
K. E. SPIER
, «Shotguns and
Deadlocks», op. cit., se hace referencia a las frecuentes situaciones en que después de
la aparición del conflicto las partes tienen preferencias no-racionales porque valoran
el perjuicio que puede causarse con la decisión que ponga fin al conflicto si resulta en
perjuicio del otro.
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