STS, 4 de Mayo de 2006

En el proceso contencioso-administrativo número 541/2001, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha de 4 de junio de 2003 , cuyo fallo dice literalmente: «

FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª ANA BARALLAT LÓPEZ, en nombre y representación de D. Juan Luis contra la Orden del Ministerio de Hacienda de 13 de Noviembre de 2000 , por ser la misma ajustada a derecho.

No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Don Juan Luis recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado mediante providencia de fecha 17 de julio de 2003 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal del recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 25 de septiembre de 2003, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, habiendo por presentado este escrito, se digne admitirlo y tener por interpuesto recurso de casación contra la sentencia indicada en el encabezamiento del mismo y, previa la tramitación legal que corresponda, dictar sentencia en la que, estimando el recurso, se declare nula la sentencia recurrida y, consiguientemente, la Orden del Ministerio de Hacienda de 13 de noviembre de 2000 , al no resultar conforme a derecho, así como declarar no haber lugar a la integración en la Red Básica de la Entidad Pública Empresarial "Loterías y Apuestas del Estado" del Despacho Receptor de Apuestas número 13.390, sito en la calle Sants número 384 de Barcelona, del que es titular Don Gustavo, cuya actividad deberá quedar limitada a la venta de esta clase de juegos, y no de la lotería nacional, con expresa condena en costas a la Administración y al codemandado.».

La Sala, por providencia de 14 de abril de 2005, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 26 de septiembre de 2005 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 10 de noviembre de 2005, en el que expuesto los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; le tenga, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; siga el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso confirme el Auto (sic) que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA.-.».

Por providencia de fecha 16 de enero de 2006, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 25 de abril de 2006, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación, la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de junio de 2003 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Juan Luis, contra la Orden del Ministerio de Hacienda de 13 de noviembre de 2000 , que acuerda la integración en la Red Básica del Ente Loterías y Apuestas del Estado de D. Gustavo, titular del Despacho Receptor de Apuestas de carácter Integral n1 10390, Calle Sants 384 en Barcelona, con la obligación de comercializar la totalidad de los productos de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, de acuerdo con las normas que en cada momento estén vigentes en cuanto a la gestión y comercialización de los juegos y al cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades inherentes a sus titulares.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

En aras de una adecuada comprensión del debate casacional y poder delimitar con precisión el thema decidendi, procede transcribir los razonamientos de la Sala de instancia en el extremo que concierne al examen del motivo de nulidad deducido en el escrito de demanda sobre la infracción del artículo 2, apartado b) de la Orden de 16 de febrero de 1999, de prescindir del procedimiento legalmente establecido y carecer la resolución ministerial impugnada de motivación, según se reseña en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

La adecuada resolución del recurso interpuesto, debe tener en cuenta que la Orden hoy impugnada de 13 de Noviembre de 2000, trae su causa en la mencionada Orden de 23 de Octubre de 2000, pendiente del recurso 6/1036/2000, seguido ante esta Sala. En dicha Orden se acordaba:

"ESTIMAR EN PARTE el recurso de alzada interpuesto por Don Gustavo, titular del Establecimiento Receptor número 10.390 de Barcelona, contra la resolución de LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO de 3 de mayo de 2000, que se anula, devolviéndole las actuaciones a fin de que dicte otra nueva en la que, partiendo de que la distancia entre los locales es de, como mínimo, 150 metros, se declare si procede o no autorizar la efectiva integración de tal Establecimiento Receptor en la Red Básica de LAE y, en consecuencia, si puede o no comercializar la totalidad de los juegos de titularidad estatal, incluida la Lotería Nacional."

Es decir, la integración efectiva, tiene su punto de partida en la referida Orden, que anulaba la resolución del Director General de L.A.E. y retrotraía las actuaciones al momento anterior de dictarla, para dictar una nueva que tuviera como punto de partida una distancia entre establecimientos afectados de, como mínimo, 150 metros. En consecuencia, y argumenta bien en tal sentido el Abogado del Estado, no tiene sentido que el actor denuncie falta de motivación o de instrucción de previo expediente, ya que la Orden de 13 de Noviembre de 2000 sustituye otra anulada previamente, la de 3 de Mayo de 2000, y lo hace con base en un expediente ya instruido.

Pero es que además, como se ha dicho, en la Resolución de 23 de Octubre de 2000 se fijaban los criterios para que pudiera producirse la integración. Obviamente, pues, resultaba innecesario que el órgano que dictó el acuerdo de 13 de Diciembre de 2000, cuya impugnación aquí se contempla, hubiese seguido un nuevo procedimiento cuando la Orden impugnada se limita a sustituir otra anulada con base en los criterios fijados por su antecedente de 23 de Octubre de 2000.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por Don Juan Luis se articula en la exposición de dos motivos, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

En el primer motivo, se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al sostener que era innecesario que la Orden del Ministerio de Hacienda de 13 de noviembre de 2000 , fuera dictada tras haberse tramitado un nuevo procedimiento porque se limita a sustituir la precedente Orden de 23 de octubre de 2000, ya que este pronunciamiento supone privarle del trámite de formular alegaciones, produciéndole indefensión.

En la exposición del segundo motivo de casación, la parte recurrente invoca como norma infringida la Orden Ministerial de 9 de julio de 1993 , que desarrolla el artículo 3 del Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo , que regula la distribución de la recaudación y los premios de las Apuestas Deportivas del Estado y otros juegos gestionados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, en relación con los estudios que justifican la viabilidad económica de los establecimientos de Apuestas y Loterías del Estado, alegando, sustancialmente, que la subsanación del defecto procedimental omitido «habría de conducir a una resolución distinta a la impugnada» del Organismo Nacional de Loterías, reconociendo que la distancia de separación entre despachos imposibilita la viabilidad económica del establecimiento.

Sobre el primer y el segundo motivos de casación.

El primer y el segundo motivos de casación, que por la conexión entre los argumentos expuestos en su formulación deben ser examinados conjuntamente, no pueden ser acogidos.

Debe, en primer término, significarse que el escrito de interposición no cumple en la exposición de los motivos de casación articulados, las exigencias de forma establecidas en el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , al no precisar, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, cuáles son las concretas normas procedimentales infringidas, ni hacer una crítica rigurosa de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, limitándose en las sucintas alegaciones deducidas a reiterar argumentos formulados en la demanda.

Resulta oportuno, a estos efectos, recordar la jurisprudencia de esta Sala expuesta en la sentencia de 7 de junio de 2005 (RC 2775/2002), sobre los principios que rigen el recurso de casación en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , que definen los deberes procesales de las partes y delimitan las facultades casacionales de este Tribunal Supremo.

En el fundamento jurídico cuarto de la mencionada sentencia, declaramos:

El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal , o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Debe, asimismo, manifestarse que los deberes procesales que exige la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa a la parte recurrente están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías en que se respeten los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo 24.2 de la Constitución , porque la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras.

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Refiere esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2001 (RC 1049/1996 ), que en el recurso de casación, es necesario: en primer lugar, que los preceptos o la jurisprudencia que se citen como infringidos, tanto en los motivos formales como los de fondo, guarden relación con la cuestión o cuestiones debatidas en la instancia, como se desprende de la lectura del artículo 100.2.b) de la Ley Jurisdiccional , que permite declarar la inadmisión del recurso "cuando no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas" y cuando las citas hechas "no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas"; y, en segundo término, que no se introduzcan a través de los motivos casacionales, del 4º del art. 95.1 fundamentalmente, cuestiones jurídicas que no hayan sido planteadas ni debatidas en la instancia, esto es, "cuestiones nuevas", entendiendo por tales aquellas en que se postule una nueva calificación jurídica o la aplicación de un precepto o de una doctrina jurisprudencial, hasta el momento no invocada, que comporte unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se hayan planteado ni debatido. Este último requisito es fundamental para no confundir la "cuestión nueva" en casación con la simple aportación de nuevos argumentos o, incluso, la cita de nuevos preceptos o nuevas sentencias que sirvan para sustentar la misma calificación o consecuencia jurídica, esto es, que no supongan la alteración del punto de vista jurídico. Téngase presente que, siendo la pretensión principal que se hace valer en un proceso contencioso administrativo una pretensión de anulación, la "causa petendi" está integrada no solo por los hechos individualizadores de esa pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se solicita la anulación. Por consiguiente, si la cita de un distinto precepto como infringido comporta un cambio del título o motivo de nulidad esgrimido en la instancia, que no ha sido debatido en ella ni ha podido ser considerado en la sentencia que le hubiera puesto fin, se estaría ante una "cuestión nueva" no susceptible de articulación en un recurso de casación, situación distinta a la de cambios que signifiquen una ampliación, matización o complemento del punto de vista jurídico mantenido en la instancia.

En todo caso, el recurso de casación debe ser desestimado, porque no se aprecia que la Sala de instancia haya infringido el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que establece como causa de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos cuando se dicten «prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido», al no concurrir los presupuestos que permiten su aplicación, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ya que el examen de las actuaciones revela que la Sala de instancia acierta al considerar que la resolución impugnada no se dicta en el vacío, sin la cobertura de un procedimiento tramitado previamente, sino que se incardina, según se recoge en los hechos probados de la sentencia, expuestos en el primer fundamento jurídico, en un expediente, que cabe considerar de forma unitaria, en el que se han respetado plenamente el derecho de defensa y el derecho a formular alegaciones de la parte actora, procediendo el Ministerio de Hacienda a resolver la integración del establecimiento en la Red Básica de Loterías y Apuestas del Estado en ejecución de la precedente resolución de 23 de octubre de 2000.

Carece de fundamento la queja casacional que se sustenta en la infracción de la Orden de 9 de julio de 1993, que desarrolla el artículo 3 del Real Decreto 419/1991, de 27 de marzo , que regula la distribución de la recaudación y los premios de las Apuestas Deportivas del Estado y otros juegos gestionados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, al no apreciarse vinculación entre el contenido de esta disposición invocada, de la que no se concreta el precepto conculcado, y la vulneración procedimental denunciada, que imputa a la resolución administrativa impugnada, y que se formula sin realizar ningún reproche a la argumentación jurídica de la sentencia recurrida.

Procede, consecuentemente, al rechazarse todos los dos motivos de casación formulados, declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Don Juan Luis, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 4 de junio de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo 541/2001 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Juan Luis, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 4 de junio de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo 541/2001 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruizat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.