STS 1079/2005, 29 de Septiembre de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Lleida, instruyó Procedimiento Abreviado 62/2003 contra Alonso y Jose Carlos, por delito de apropiación indebida y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, que con fecha 23 de diciembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así se declara que los acusados Alonso y Jose Carlos, mayores de edad y sin antecedentes penales, eran administrdors solidarios de la empresa Viajes Massai S.A. con plenas facultades de disposición sobre los fondos de aquella entidad. En ésta condición el acusado Jose Carlos suscribió, el 1 de septiembre de 1995, un contrato de "agencia de venta a pasajeros" con la entidad IATA (Internacional Air Transport Association) en cuya virtud la agencia de viajes estaba autorizada para vender billetes de transporte aéreo de las compañías miembros de aquella asociación, para lo cual disponía de los correspondientes documentos y de una placa de cada compañía para la validación de los billetes emitidos, que a su vez entregaban a los pasajeros - clientes de la agencia- e ingresaban posteriormente el importe correspondiente a los billetes vendidos, previa deducción de la comisión convenida por su intervención.

Así las cosas, y durante los meses demayo y junio de 2001, la agencia Viajes Massai S.A., ya fuera desde su central sita en la C/ Martín Ruano de ésta ciudad o desde sus delegaciones de Gijón o de La Llagosta (Barcelona) vendió billetes aéreos correspondientes a las compañías integrantes de IATA por un importe total, una vez deducida su comisión, de 26.627.873 pts. - 160.036´74 euros- de los que ingresaron 6.259.282 pts correspondientes a las ventas del mes de mayo, que en total ascendieron a 18.573.080 pts., mientras que no ingresaron cantidad alguna por la liquidación correspondiente al mes de juio de 2001, que ascendía a 14.314.075 ptas., al haber destinado aquellos importes a otros fines distintos que no han quedado acreditados.

Ante el impago de aquellas cantidades la entidad IATA, tras requerir de pago a la empresa Viajes Massai S.A., declaró a la agencia en situación de incumplimiento y procedió, los días 27 y 29 de junio de 2001, a retirar los billetes y la máquina validadora de los que disponía la agencia.

De la cantidad total de la que dispusieron los acusados se ha recuperado la suma de 2.000.000 ptas -12.020´24 euros- correspondientes al aval bancario prestado por la entida Viajes Massai S.A."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Alonso y Jose Carlos como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad, anteriormente definido, a la pena para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de agencia de viajes y turismo, durante el tiempo de la condena, así como a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad IATA (Internacional Air Transport Association) en la cantidad de 148.016´5 euros, intereses legales, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Viajes Massai S.A.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alonso y Jose Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de Ley tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRim., por indebida aplicación del artículo 252 CP., definitorio del delito de apropiación indebida.

Por infracción de ley a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en los arts. 849.1 y 852 LECRim., y artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio in dubio pro reo, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Por infracción de ley a tenor de los dispuesto en los arts. 849.1 y 852 LECRim., y artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de presunción de inocencia, al amparo de los arts. 24.2 y 53.1 de la Constitución.

Por infracción de ley a tenor de los dipuesto en el artículo 849.1 LECRim., por indebida aplicación del artículo 74.1 y 2 C. Penal en relación con los arts. 252, 249 y 250.1.6º C.P.; y por la vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 25.1 CE, que consagra el principio non bis in idem. En cuanto a la indebida aplicación del delito continuado.

Por infracción de ley a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRim., por aplicación del artículo 66.1 C.P. en relación con el artículo 250.1.5 C.P.; y por la vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 25. 1 C.E. que consagra el principio non bis in idem".

Por infracción de ley a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECRim., por indebida aplicación del artículo 250.1.6 C.Penal.

Por quebrantamiento de forma en base al artículo 851.3 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de 2005.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito de apropiación indebida al declararse probado, en síntesis, que como administradores de una agencia de viajes, procedieron a la venta de billetes aéreos cuyo importe, correspondiente a los meses de mayo y junio de 2001, no entregaron a la asociación que aglutina a las compañías aéreas y fue destinado a finalidades distintas.

Los dos condenados formalizan una impugnación conjunta. En el primero de los motivos denuncian el error de derecho, del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la indebida aplicación del art. 252 del Código penal, delito de apropiación indebida, al entender que no hubo recepción de dinero por la agencia de viajes que representaban, que no existió actuación dolosa, ni ánimo de lucro, ni, por último, título habilitante de la apropiación por la que han sido condenados.

Son varias las objeciones que los recurrentes oponen y que deberían haber sido articuladas en motivos independientes. De la impugnación que formaliza excluimos cuantas referencias se realizan a la inexistencia de una actividad probatoria toda vez que por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia articulan una impugnación separada.

El motivo opuesto parte, dada la vía impugnativa que se emplea, del respeto al hecho declarado probado, al discutir la errónea subsunción del hecho en la norma penal invocada.

Aducen, en primer lugar, que no consta la recepción real del dinero correspondiente a los billetes por parte de la agencia que representaban. La desestimación es procedente. El relato fáctico es claro y preciso en la determinación del dinero percibido por la venta de billetes y la no entrega a la asociación que aglutina a las compañías aéreas, por importe, respectivamente de 26.627.873, de las que se entregaron 6.259.282, correpondientes al mes de mayo de 2001, y de 14.314.075, del mes de junio de 2001. Las alegaciones del recurrente que apoya en declaraciones personales de los empleados de la agencia que trabajaban con el terminal de venta de billetes, que refieren los impagos de las sucursales y de las franquicias, así como de clientes, son contrarias al hecho declarado probado, que afirma la recepción del dinero correspondiente a los billetes y su no reembolso a la agencia, y, además, que los billetes se entregaron a los demandantes de los mismos lo que comporta la realización del gasto por la compañía aérea.

En segundo término, discuten la existencia del dolo de la apropiación con el argumento de que el contrato que habilitaba a la expedición de billetes había sido redactado en inglés. La desestimación procede, además de su contrariedad al hecho probado, porque el en ámbito de la relación comercial a la que se dedicaba la sociedad que apoderaban no es justificación la alegación del desconocimiento del idioma para la asunción de las obligaciones contraídas en un contrato propio de la actividad negocial a la que se dedicaban.

Aducen, igualmente, la ausencia de un ánimo de lucro que apoya en la existencia de una situación económica "claramente negativa" en la agencia de viajes. La desestimación procede, pues el ánimo de lucro es un elemento subjetivo del delito de apropiación indebida en la modalidad apropiatoria cuya acreditación, como tal elemento subjetivo, ha de ser inferida de elementos objetivos acreditados. La inferencia del tribunal de instancia es razonable y lógica al resultar acreditado la emisión de billetes a favor de los compradores y por cuenta de las compañías aéreas que satisfacieron el servicio correspondiente a la emisión del billete no reintegrado a las compañías.

Una última alegación de los recurrentes consiste en negar los elementos de la apropiación indebida, concretamente la existencia de título habilitante. La desestimación procede desde el respeto al hecho declarado probado. La autorización que la agencia que representaban los recurrentes tenía para la emisión de billetes de avión les obligaba a la custodia del dinero para su reintegro a las compañías aéreas, lo que no hizo la agencia que desvió los fondos custodiados destinándolos a otros fines distintos de los que justificaban la custodia. En todo caso, las alegaciones del recurso negando haber recibido las cantidades económicas a las que se refieren las ventas de billetes, forma parte, expresamente, de la tipicidad de la apropiación indebida, "negaren haberlos recibido" en referencia a supuestos como el que es objeto del presente recurso en el que se ha realizado la operación a la que daría lugar la recepción del dinero por la agencia y niega haberlo recibido.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal. En la argumentación que desarrolla designa diversos documentos de la causa con los que pretende acreditar, de una parte, que la agencia de viajes no recibió el dinero correspondiente a la venta de billetes de avión, porque no lo recibió de las agencias franquiciadas, y de otra, que la situación eonómica de la agencia no era buena.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcedencia en la aplicación del derecho.

Los documentos designados no permitan acreditar ningún error. El que la pericial no reflejan los ingresos de la venta de billetes no acredita la falta de ingreso, sino que tales impresos no aparecen en la documentación de contabilidad examinada pero no evidencia que la venta de billetes, no negada por los recurrentes y afirmada por la documental, no fuera ingresada en otras cuentas corrientes o, de forma no determinada, distraída por los recurrentes. Otro tanto cabe decir respecto a los extractos de la cuenta corriente que se designan, pues lo que evidencian es lo que en los mismos se reflejan pero no la realidad patrimonial de la agencia, pues bien el dinero correspondiente a las ventas pudo haber sido recibido en otras cuentas o depositado en distintos lugares.

La situación económica de la agencia de viajes, por mala que fuera, no autoriza a la misma a una actuación como la realizada, pues el dinero que custodiaba, por sí o por las franquicias, debió entregarlo a la entidad en cuyo nombre vendía los billetes y recibía el dinero.

Por último, el hecho de que el contrato en virtud del que realizaba la intermediación en la venta de billetes estuviera redactado en inglés, no acredita que el acusado desconociera los derechos y obligaciones que asumía en el contrato, máxime en la actividad negocial a la que se dedicaba la agencia de viajes.

En el tercer motivo denuncia, con cita del art. 24 de la Constitución, la vulneración del principio "in dubio pro reo".

La desestimación es procedente. Sin perjuicio de lo que se argumentará en el siguiente fundamento, cuando se aborde la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, el principio que alega en esta impugnación, es un principio informador de la valoración de la prueba por el que las dudas que el tribunal pueda tener en la acreditación de un hecho, siempre deben favorecer al imputado.

Desde la perspectiva del recurso de casación, que no permite una valoración de los aspectos estrictamente sujetos a la inmediación de la prueba, procederá una estimación del recurso si en el hecho probado, o en la fundamentación de la convicción, el tribunal desliza dudas sobre la acreditación de un hecho, y, no obstante, las declaras probadas con inobservancia del principio que se alega. No es este el supuesto de la sentencia impugnada que declara unos hechos y valora la prueba otorgándole fuerza suasoria en la acreditación de los hechos.

Denuncia en este motivo la vulneración del derecho fundamental de los recurrentes a la presunción de inocencia. Afirman los recurrentes que en "la sentencia impugnada no hay expresión alguna de las pruebas de cargo sobre las que se sustenta la declaración de responsabilidad penal".

Tan grave acusación planteada en el recurso carece de una mínima apoyatura. En el recurso se reproducen las declaraciones testificales de empleados de la agencia y las de los acusados en el sentido de reconocer la venta de billetes e insistir en que las agencias que actuaban bajo la franquicia de la que representaban los recurrentes no abonaron el precio de la venta realizada. Frente a esta argumentación, defensiva de la imputación, el tribunal de instancia razona la prueba practicada y declara la realidad de las ventas de billetes y la obligación de reintegrar el dinero recibido por la venta. Valora la pericial, en la que no se reflejan los importes recibidos y razona sobre el incumplimiento por parte de dos agencias franquiciadas, sobre las que concluye que no justificaban el posible incumplimiento el montante de la cantidad distraida, ya que esta cantidad era notablemente superior y que en todo caso, los posibles incumplimientos de estas franquicias estaban avalados.

Se motiva la sentencia la actividad probatoria valorada que se apoya en las declaraciones testificales, la documental obrante en la causa y la pericial realizada, pruebas que conforman el acervo probatorio del que resulta acreditado la realidad de la distracción objeto de la condena.

En el motivo correlativo denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar, indebidamente, el art. 74 del Código penal, delito continuado, y la agravación del arrt. 250.1.6 del Código penal, la especial gravedad. También denuncia la vulneración del principio de legalidad al aplicar dos veces la misma agravación con vulneración del principio "non bis in idem".

El delito se desestima. Es cierto que el tribunal declara concurrente la institución del delito continuado del art. 74 del Código penal, pero de esa declaración no deduce una consecuencia en la penalidad que suponga una vulneración del principio "non bis in idem". En efecto, el tribunal subsume los hechos en los arts. 252 y 249.1.6 del Código penal, esto es, delito de apropiación indebida sobre un objeto que reviste especial gravedad en atención a la cuantía de lo apropiado. Además, subsume los hechos en el art. 74, delito continuado, y aunque se refiere a la posibilidad de imponer la pena en la mitad superior, pudiendo ser impuesta una pena superior en grado, no lo realiza.

El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que plantea el art. 74 del Código penal.

Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 21.10.91). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado de los arts. 69 bis (Cp 73) y 74 (Cp. 95). Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio "non bis in idem" y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, "si el hecho revisitiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas" (arts. 69 bis, Cp 73 y 74 Cp 95).

En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 529.7 Cp 73, 250.6 y Cp 95) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. (SSTS 23.12.98, 17.3.99). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que "en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas".

Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado.

A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Junto a lo anterior los preceptos que en uno y otro Código regulan la continuidad delictiva preven una tercera regla. Así, el art. 69 bis del Texto Refundido de 1973, y art. 74 del Código penal de 1995, establecen otra regla para los denominados delitos masa cuando el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una pluralidad de personas. Si bien esta forma de delinquir plantea diferencias con el continuado, básicamente en lo referente a la pluralidad de acciones, el Código penal prevé una consecuencia jurídica especial con la posibilidad de imponer la pena superior en uno o dos grados, con la excepción, que el tribunal no declara concurrente en este supuesto, de que cada uno de los actos que contribuyen a la continuidad, por sí mismos, puedan ser considerados de especial gravedad.

En el caso de autos, esa situación pudiera ser declarada concurrente. Se trata de dos distintos actos de apropiación, las correspondientes a los meses de mayo y de junio, y las acciones se realizan con aprovechamiento de identidad de circunstancias y por una cuantía, cada uno de los meses que justificaría la aplicación de la agravación de especial gravedad. Pero el tribunal no lo ha subsumido de esta manera y a esa decisión habrá de estarse.

En conclusión, son tres las posibles consecuencias jurídicas al delito continuado patrimonial. En primer lugar, la consideración del conjunto del perjuicio causado, que permitirá, en su caso, declarar delito las acciones, en principio, constitutivas de falta de estafa y declarar de especial gravedad aquellos resultados que analizados individualmente no alcanzan esa agravación. En segundo lugar, cuando las acciones que se integran en el delito continuado, por sí mismas, ya suponen la aplicación de la agravación de especial gravedad, será de aplicación la regla del primer párrafo del art. 74. Por último, los mencionados artículos previenen una especial disposición para el denominado delito masa.

El tribunal de instancia, al imponer la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa, lo realiza en la mitad superior de la penalidad procedente, esto es, la de un año a seis de prisión, al subsumirse los hechos en la apropiación agravada de art. 250.1 del Código penal.

Denuncia en este motivo la infracción de ley al aplicar indebidamente el art. 66.1 del Código penal, en el texto vigente con anterioridad a la LO 15/2003. El motivo se plantea con reiteración del anterior motivo, si bien denuncia, además, que el tribunal no ha motivado el concreto ejercicio de la individualización judicial al imponer la pena en la mitad superior.

Reiteran los recurrentes la vulneración del principio "non bis in idem" ya que el mismo presupuesto de aplicación, la cuantía económica es doblemente considerada, para aplicar el delito continuado y para conformar la especial gravedad del art. 250.1.6 del Código penal.

No tienen razón los recurrentes. Los presupuestos de aplicación son distintos. En el delito continuado se fundamenta en la reiteración de actos con aprovechamiento de un plan preconcebido o de idéntica ocasión. La agravación, por su parte, atiende a un criterio cuantitativo, la especial gravedad. Pero como antes se expuso, tratándose de delitos patrimoniales el legislador penal ha dispuesto una regla especial, la consideración del total objeto del perjuicio causado. Como se expuso en el anterior fundamento, el tribunal de instancia yerra al aplicar la regla primera del art. 74, pero la pena impuesta era procedente por aplicación de la agravación del art. 250.1.6.

Desde la perspectiva del precepto penal que se denuncia como inaplicado, el art. 66.1, hoy regla sexta del art. 66, el tribunal de instancia expresa una convicción, si bien escueta, si suficiente para conocer el ejercicio de la individualización realizada. Así la reiteración de actos con aprovechamiento de idéntica ocasión, pues fueron dos meses consecutivos los que se distrajeron las cantidades debidas. Además, la cantidad total del perjuicio causado, casi ciento cincuenta mil euros, cantidad que excede, notablemente, de la cantidad cifrada por esta Sala para conformar la extrema gravedad, que a través de una reiterada jurisprudencia, por todas STS 323/2005, de 11 de marzo, se ha cifrado, como presupuesto de la agravación los 12.000 euros para la agravación, cantidad significativamente menor de la que es objeto de la presente sentencia. Este exceso, revelador de una mayor gravedad junto a la reiteración de la conducta, permite el ejercicio de la individualización que el tribunal ha realizado en la sentencia, por lo que el motivo se desestima.

En el motivo correlativo denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 250.1.6 del Código penal. Entiende el recurrente que la agravación específica no se apoya, exclusivamente, en la cuantía de lo defraudado, en este caso apropiado, sino que es preciso que junto a la cuantía de lo apropiado concurran la entidad del perjuicio y la situación en que se coloque a la víctima.

La cuestión ha sido objeto de un tratamiento jurisprudencial reiterado y consolidado. Reproducimos la doctrina jurisprudencial al respecto para la desestimación del motivo. "En relación con el alcance de esta circunstancia que agrava el delito de estafa la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado (S.T.S. 33/04, que cita expresamente la 142/03) que el artículo 250.1.6º C.P. constituye una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, es decir, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios: el valor de la defraudación; la entidad del perjuicio, que como ha dicho esta Sala puede considerarse el reverso del anterior; y la situación económica en que el delito deje a la víctima o su familia.

Se trata de una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe ésta el Legislador impone tres criterios, que en realidad son dos.

Añade la Sentencia citada en primer lugar que "desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad".

Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad".

Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto.

Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima.

Con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación.

Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia. STS 323/2005, de 11 de marzo.

En este motivo plantea el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión deducida por la defensa sobre existencia de una cuestión prejudicial civil para la determinación de la naturaleza jurídica del contrato de agencia.

Con respecto al quebrantamiento que plantea es doctrina consolidada de esta Sala que la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

No obstante no se producirá tal incongruencia, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte. La doctrina jurisprudencial, en los últimos tiempos, ha venido reduciendo el ámbito de la desestimación implícita, precisamente para salvaguardar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a aquellos supuestos en los que existe una afirmación contraria a la pretensión que satisfaga el contenido esencial del derecho fundamental.

El tribunal de instancia da respuesta a la cuestión deducida afirmando, en su fundamento primero, la naturaleza de la relación contractual entre la agencia y las compañías aéreas agrupadas en IATA. El tribunal explica la naturaleza del contrato de agencia de venta a pasajeros, calificando de intermediación entre las compañías aéreas y los pasajeros que adquirían los billetes, con asunción de las respectivas obligaciones asumidas por las partes y que de hecho funcionaron durante mas de cinco años hasta que la agencia que representaban los recurrentes dejaron de reintegrar el precio de los billetes vendidos. Esa fundamentación se corresponde con la pretensión deducida y con la literalidad del art. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que así lo prevé.

III.

FALLO