STS 371/2005, 31 de Marzo de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:1945 |
| Número de Recurso | 2338/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 371/2005 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Victoria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha veintidós de septiembre de dos mil tres, en causa seguida contra la misma por delito de apropiación indebida; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrido el acusador particular, la mercantil Aure Joyerías S.L., representada por el Procurador Sr. D. Alfonso Blanco Fernández. y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Antonio Ramón Rueda López.
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- El Juzgado de Instrucción número tres de Benidorm, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 20/02, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha veintidós de septiembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"Son y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: PRIMERO.- Victoria, mayor de edad (nacida el 20 de octubre de 1.974) y sin antecedentes penales, desempeñó en el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 1.999 y el 23 de enero de 2.001, el puesto de encargada de la joyería "DI MARCO SELECCION", establecimiento comercial que la mercantil "AURE JOYERÍAS S.L.", tiene abierto al público en el Paseo de la Carretera nº 14 de Benidorm. SEGUNDO.- Que en el tiempo en que la acusada desempeñó el puesto de encargada del establecimiento tenía encomendada la labor de arqueo de la caja, aprovechándose de ello para distraer en múltiples ocasiones parte de la recaudación diaria, haciendo suyo en cada una de las ocasiones el importe de una o varias ventas, eliminándolas del listado informático de movimientos del establecimiento para evitar la detección de las apropiaciones.- TERCERO.- Que en el tiempo en que desempeñó el puesto de encargada de la joyería "DI MARCO SELECCIÓN" Victoria se apropió de 9.757.554 pts, habiendo devuelto 540.000 pts (3.245'47 euros) con posterioridad a su detención y antes del juicio oral.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar Y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Victoria como autora de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal, con la atenuante de atenuante del artículo 21.5º del Código Penal de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a AURE JOYERIAS S.L. en la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS (55.398'6º ¤) y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicha acusada que dictó el Juzgador Instructor ....".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación de la acusada Victoria, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Victoria, que basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, acogido al numero 1º del art. 850 de la LECrim, por haberse denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma que se consideran necesarias causante de indefensión.- Se deduce la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas pues la cuantía de las cantidades apropiadas es determinante de la calificación penal, y en último extremo de la determinación de la pena, constituyendo las decisiones arbitrarias sobre su inadmisión una vulneración de la defensa eficaz de la acusada y, por ende, un quebranto del art. 24.2 de la Constitución que proclama el derecho fundamental a la defensa en juicio y consecuentemente, el de valerse de los medios de prueba pertinentes y necesarios, por lo que entendemos que el presente motivo debe tener acogida favorable por los razonamientos jurídicos expuestos.-MOTIVO SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma, con base procesal en el ordinal primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse consignado como hecho probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo.- MOTIVO TERCERO.- Quebrantamiento de forma, con base procesal en el número 3º del art. 851 de la LECrim, al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.- I BIS.- INFRACCION DE LEY.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de Ley, con base procesal en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por indebida aplicación del art. 248 y 252 en relación al 74.1 del Código Penal por no concurrir los requisitos necesarios para dicha calificación a tenor de los hechos que se declaran probados y consiguiente falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 623.4 en relación al artículo 66.2 y 74.1 del Código Penal.- Puede llegarse a la conclusión de que la actuación de Victoria descrita en los hechos probados de la Sentencia que se recurre no es subsumible en el art. 252 del CP, ya que no consta probado ni acreditado que realizara apropiaciones diarias superiores a 50.000 pts, debiendo modificarse debidamente la desproporcionada pena impuesta de conformidad a las penas previstas por aplicación de los preceptos penales invocados.- MOTIVO QUINTO:- Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de marzo de 2005.
El inicial motivo de casación se alega por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado la práctica de unas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.
Se señalan como pruebas denegadas las siguientes: albaranes y facturas de compra de todas las mercancías en correspondencia con los importes que se dicen apropiados y el inventario y stock de todas las mercancías en existencia de la tienda "Di Marco Selección" entre el período de 18 de mayo de 1.999 y 23 de enero de 2.001.
La Sala de instancia denegó tales pruebas por "innecesarias" mediante auto que, en efecto, no está suficientemente motivado. Ahora bién, este defecto de motivación adecuada no impide considerar que esas pruebas eran a todas luces innecesarias por obrar ya en la causa los hechos y demás circunstancias a que podrían referirse, bién a través de una prueba documental verídica y a quien nadie ha tachado de ilegalidad, y también por medio de una amplia prueba testifical. Es decir, no se produjo indefensión de clase alguna .
Además, esa prueba que intentó incorporarse a la causa sólo hubiera conseguido dilatar indebidamente el proceso a la vista de su complejidad y extensión.
Se desestima el motivo.
El correlativo también se interpone por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.
No obstante este enunciado, no se cita ni una sola palabra ni una sola frase que contengan esos conceptos jurídicos que podrían haber predeterminado el fallo. Quizás por esto, en el breve desarrollo del motivo, se sustituye ese pretendido defecto formal por el de la existencia de "contradicción" manifiesta entre los hechos que se consideran probados, aunque en realidad ahora tampoco se señalan con la mínima claridad exigible en que consisten tales contradicciones. Finalmente, y de modo un tanto paradógico y absurdo, se dice, sin más, que esas contradicciones producen "una laguna en el relato fáctico".
Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal, el motivo debió ser inadmitido "a límine" al carecer de un mínimo fundamento impugnatorio.
Se rechaza el motivo.
Con sede en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.
En solo siete líneas se argumenta que en el acto del juicio oral la defensa del acusado impugnó una serie de documentos, en concreto los listados de documentos sobre los movimientos de ventas.
Para rechazar esta pretensión, bástenos decir que, de un lado, fueron precisamente esos listados los que, una vez examinados por el Tribunal, sirvieron, entre otras, como prueba inculpatoria, y en segundo lugar que el defecto formal de la incongruencia omisiva ha de recaer necesariamente sobre cuestiones jurídicas y no sobre hechos o valoraciones de la prueba, como aquí se pretende.
El motivo no puede prosperar.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende la indebida aplicación de los artículos 249, 252, 74.1 del Código Penal por concurrir los requisitos necesarios para calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida y debieron serlo como de una falta del artículo 623.4 del mismo texto legal.
Entiende el recurrente que los hechos enjuiciados son constitutivos de falta y no de delito porque ninguna de las apropiaciones de que se le acusó supera la cifra de las 50.000 pts.
En contra de ello, hemos de decir:
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Examinada la sentencia, y aunque tomásemos como valor de lo defraudado la venta individualizada de cada una de las joyas, se puede comprobar que veinticinco de ellas superan las 50.000 pts, cinco las 100.000 e incluso hay una de 318.000 pts.
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En cualquier caso, al tratarse de un delito continuado, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.2 cuando literalmente indica que "si se tratase de infracciones contra el patrimonio, se impondría la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado". Y es el presente caso, esa suma total asciende a un total de 9.757.554 pts. Por ello precisamente, la Sala sentenciadora, para evitar el "no bis in idem", no aplicó la agravación específica, 6ª del artículo 250, relativa a la especial gravedad de lo defraudado.
Se rechaza el motivo.
El último de los interpuestos parece tener su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (aunque no se cita) por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos.
El motivo no se desarrolla ni se citan, por ende, los documentos con literosuficiencia necesaria para mantener el error "facti". Se habla genéricamente de los listados sobre movimientos de caja, listados que precisamente, entre otras pruebas, fueron tenidas en cuenta por el Tribunal "a quo" para construir su calificación jurídica. También se dice tangencialmente que se incluyeron los días de vacaciones de la acusada, cosa incierta como se desprende del fundamento segundo de la sentencia cuando se dice "debiéndose excluir los períodos vacacionales", desde el 3 de febrero hasta el 26 también de febrero; desde el 9 de septiembre hasta el 1 de octubre; así como los miércoles, días de libranza de la acusada.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Victoria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de fecha veintidós de septiembre de dos mil tres, en causa seguida contra la misma por delito de apropiación indebida.
Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito si lo constituyó en su día al que se le dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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