STS 2180/2001, 20 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción de Gandesa, incoó Procedimiento Abreviado con el número 19 de 1995, contra Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda, con fecha veintiocho de febrero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Durante los años 1990 y 1991, el acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de DIRECCION000 de la Sección de Créditos de la Cooperativa Agrícola San Josep Sociedad Cooperativa Catalana de Responsabilidad Limitada, con domicilio en Bot (Tarragona) y asumiendo funciones auditoras y contables, así como de gestión de las cuentas de los socios cooperativistas, realizó diversos actos tendentes a incrementar su patrimonio de forma ilícita impulsado por un ánimo de injusto enriquecimiento. Tales actos fueron los siguientes:

El 31 de marzo de 1990, tras la correspondiente anotación contable, cargó en la cuenta de Cesar la cantidad de 300.000 pesetas, cantidad que fue percibida posteriormente por el acusado.

el 11 de Agosto de 1.990, adeudó tres cargos por valor de 298.295 pesetas en la cuenta de Juan Antonio , cargos que no fueron aceptados por el titular y que el acusado ingresó en su cuenta particular.

El 26 de Septiembre de 1990, traspasó de la cuenta de Valentín la suya propia las cantidades de 88.352 y 4.159 pesetas que posteriormente restituyó.

El 13 de Octubre de 1.990 dispuso de la cuenta de ahorro de María Angeles de 500.000 pesetas, que devolvió al ser descubierto por la cooperativa perjudicada.

El 10 de Diciembre de 1990, el acusado recibió una orden de la cliente Carmen para que transfiriera 2.000.000 de pesetas de su cuenta a otra de plazo fijo. No obstante, el acusado ingresó dicha cantidad en su cuenta particular.

El 29 de Diciembre de 1990, sin recibir la preceptiva orden de María Angeles , traspaso 1.000.000 de pesetas de la cuenta de dicha cliente a la suya propia, firmando el acusado el impreso en que se autoriza el hipotético traspaso.

El 19 de enero de 1.991, el acusado ingresa un talón por la misma cantidad en la cuenta de María Angeles , siendo devuelto por la Caja de Madrid, causando perjuicios a la cooperativa por valor de 962.979 pesetas.

El 29 de diciembre de 1990, día en que el acusado realizó gran parte de sus actos, y sin autorización de Inocencio traspasó de la cuenta de éste a la suya la cantidad de 500.000 pesetas.

El mismo día 29 de diciembre de 1990, el acusado efectuó diversos cargos en las cuentas de clientes que luego dispuso para si. en la cuenta de Eloy , 225.398 pesetas, en la cuenta de Alonso , 11.462 pesetas, en la cuenta de Luis Francisco , 100.000 pesetas en la cuenta de Jose Augusto 200.000 pesetas en la cuenta de la Corporación Municipal de Bot 647.568 pesetas, y en la cuenta de María Angeles 143.918 pesetas.

El 31 de Diciembre de 1990 el acusado cargó un recibo inexistente a cuenta de Romeo por importe de 125.325 pesetas, que posteriormente se apropió.

El 8 de septiembre de 1990, el acusado cargó recibos a Francisca por valor de 10.500 pesetas y el 12 de diciembre de 1.990 a Lázaro por valor de 10.000 pesetas.

El 31 de diciembre de 1.990 cargó en la cuenta de Teresa recibos por valor de 28.896, 39.856 y 23.967 pesetas, abonándole 27.033 pesetas.

El 28 de diciembre de 1990, el acusado utilizó el talonario de la cooperativa y libró un talon nº NUM000 recibiendo de La Caixa 172086 pesetas para pagos personales.

El 8 de enero de 1991 volvió a hacer uso del talonario de la Cooperativa libró un cheque a su favor por 365.000 pesetas que ingresó en su cuenta particular.

El 28 de diciembre de 1990 extrajo 2.500.000 pesetas que la Cooperativa tenía en una cuenta abierta en La Caixa.

Con ocasión del saldo negativo de 39.165 pesetas que el acusado tenia en su cuenta realizó un traspaso de este cargo a la cuenta de explotación de la cooperativa.

El 20 de Enero de 1991, dispuso de la cuenta de Valentín de 159.000 pesetas.

el 31 de diciembre de 1990, dispuso de 49.890 pesetas de la cuenta de Jesús Luis .

El 19 de octubre de 1990, el acusado se apropió de las devoluciones del Impuesto para la Renta de las Personas Físicas realizadas a Alonso y Jose Pedro por importes de 23.877 y 18.186 pesetas respectivamente.

En octubre de 1990, y al igual que en los casos anteriores, el acusado se apropió de las 100.000 pesetas que Serafin ingresó para aperturar una imposición a plazo fijo, si bien posteriormente devolvió esta cantidad.

Que, como consecuencia de estas operaciones, el acusado se benefició de 9.589.900 pesetas, de las que restituyó 6.745.512 pesetas.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Raúl , cuyos datos personales constan en autos, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 535 y 69 bis del CP. de 1973, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con la pena accesoria legal de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas procesales, incluyendo en las mismas las causadas a la instancia de la acusación particular de Cooperativa Agrícola Sant Josep, sociedad cooperativa Catalana de Responsabilidad Limitada.

Que asimismo, debemos condenar y condenamos a Raúl , en calidad de responsable civil a que indemnice a la cooperativa Agrícola Sant Josep, sociedad Cooperativa Catalana de responsabilidad Limitada en la cantidad de dos millones ochocientas cuarenta y cuatro mil trescientas ochenta y ocho pesetas (2.844.388) con aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Raúl de los restantes delitos por los que se ha dirigido acusación contra el mismo, tanto por el Ministerio fiscal como por la Acusación Particular personada.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Raúl , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 21.5º del CP. en relación con el art. 66 y 22 del CP. de 1995.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. se invoca error en la apreciación de prueba.

Se denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día doce de noviembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim. procederá examinar en primer lugar el motivo tercero del recurso de casación de Raúl por basarse en quebrantamiento de forma, y a continuación procederá analizar el motivo segundo, por el que, al amparo del art. 849.2º de la LECrim. se cuestionan las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, y finalmente deberá estudiarse el motivo primero en que se denuncia infracción de precepto sustantivo penal.

a) El motivo tercero del recurso de casación se formuló al amparo del art. 850.1º de la LECrim. por la no admisión de la prueba propuesta por la representación del acusado, al inicio de las sesiones del juicio oral, el 22 de febrero de 2000, y que había sido pedida en escrito del día 19 anterior de la misma representación. Dicha prueba se consideraba pertinente por la representación del acusado, y ante su denegación se formuló la oportuna protesta.

Según los términos del escrito de 19 de febrero de 2000 las pruebas pedidas y denegadas fueron de carácter documental y pericial y consistieron en:

1) Extractos de la cuenta corriente de la Cooperativa en Caixa de Tarragona.

2) Movimientos realizados en la c.c. de la Caixa de Tarragona.

Según el recurrente, punteando ambos documentos pueden verse que cargos y abonos se han hecho bien o mal y si en ellos ha intervenido la cc. del Sr. Raúl , o bien la cuenta de otra persona o entidad.

3) Relación de cheques de la Cooperativa con cargo a su cc. en Caixa Tarragona y los titulares de las libretas en las que han sido imputados o cargados.

4, 5 y 6) Los mismos documentos, pero referidos a la cc. de la Cooperativa en Caixa de Pensiones

7) Partidas de la cuenta de descuadres y pensiones con cargos y abonos que se atribuyen al Sr. Raúl cuando se debieron imputar al socio correspondiente.

Con ello se pretende -según expresa el recurrente, reproduciendo los términos del escrito de 19 de febrero de 2000- por un lado, demostrar que la mayoría de los movimientos que se imputan al Sr. Raúl no han pasado por su cuenta, y segundo, insistir en que debe realizarse la pericial que sistemáticamente se ha denegado a dicha parte, pericial que, con ayuda de ésta y otra documentación no poseída por el acusado, podía analizar sólo las partidas a que hacen referencia las acusaciones (la pericial se limitaría a ellas) y dictaminar si han ido a pasar a la cuenta del Sr. Raúl o no.

2. El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que el recurrente no había concretado los puntos sobre los que tenía que versar la prueba pericial solicitada, lo mismo que no se especificaron los apuntes contables, sobre los que se interesaba la pericia pedida en el escrito de defensa y rechazada por el auto de 13 de enero de 1998. Considera el Ministerio Público impertinente la prueba propuesta por la defensa del acusado, por no haberse razonado su utilidad y teniéndose además en cuenta que en el presente proceso se practicó una auditoria y comparecieron dos peritos al juicio oral, y hubo también un reconocimiento de las cantidades por el acusado, que propició la devolución de parte e hipotecó sus bienes.

3. La representación de la Cooperativa Agrícola San José, sección de créditos, sociedad cooperativa catalana limitada, impugnó el motivo, por considerar que el Sr. Raúl había tenido oportunidad durante el largo periodo que duró la fase de instrucción de nombrar un perito de su confianza que contrastara los informes realizados por los otros dos peritos designados, caso que nunca hizo. Por otra parte, lo que se pretendía demostrar con el examen pericial de los documentos aportados por la representación del acusado -si determinadas partidas habían ido a parar o no, a la cuenta del Sr. Raúl - era una cuestión que había sido analizada profusamente tanto por el perito Sr. Esteban , como por el perito judicial Sr. Narciso . Por la defensa del acusado se pretendía que los Srs. Esteban y Narciso informasen sobre algo que ya había sido objeto de su anterior informe y que además lo hiciesen en base a una documentación que no había sido aportado con anterioridad a la causa, desconocida por tanto para el resto de las partes; sin que hubiese por consiguiente garantía alguna de la autenticidad de los documentos o de si estos habían sido manipulados.

4. La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipífica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91 y 29.4.92 entre otras), como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2 y 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.99, 31.1, 20.3, 5, 17 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos de los nºs. 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de las pruebas, que regula el art. 659 de la LECrim. ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de extremos fácticos relevantes determinantes de la aplicación o inaplicación de las normas penales; y

   4. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba, lo que se establece en el párr. 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal, habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93, 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debería invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria. Habrá de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el proceso para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona (STS. de 7.12.94, 21.3.95, 4.5.96 y 1498/2001 de 23.11).

5. El examen de las actuaciones, que autoriza el art. 899 de la LECrim. revela los siguientes datos procesales, relacionados con las cuestiones planteadas en el motivo:

   1: A la denuncia de la Cooperativa se acompañó un informe sobre hechos contables de la misma, practicado por el Censor Jurado de Cuentas D. Esteban , en el que aparece Raúl como deudor de la Cooperativa por 9.665.650 ptas.

   2: La representación de Raúl en fase instructoria, por escrito de 21 de octubre de 1995, obrante al folio 243, pidió al Juzgado de Gandesa una nueva auditoria, en la que se examinasen todos los documentos y todos los apuntes y asientos diarios de la Sección de Créditos, correspondiente al año 1990.

   A tal escrito se acompañaba copia del informe que presentó Raúl el 17 de marzo de 1995 a la Cooperativa Agrícola Sant Josep de Bot.

   Por providencia de 2 de noviembre de 1995, el Juzgado Instructor acordó no haber lugar a la pericial propuesta.

   3: En fase de procedimiento abreviado, la Cooperativa, en escrito de acusación, presentado el 30 de enero de 1996 pidió como pericial que Esteban se ratificase de la auditoria practicada el 22 de febrero de 1995, y acompañada a la denuncia inicial.

   4: Por providencia del Juzgado de Gandesa de 14 de febrero de 1996, accediendo a lo solicitado por el Fiscal, se acordó que por un Auditor designado por el Colegio de Censores jurados se procediese al examen de los informes obrantes en autos, el de Esteban y el presentado por Raúl el 17 de marzo de 1995 y se dictaminase también sobre los asientos y apuntes contables de 1990 y 1991.

   El censor jurado de cuentas designado D. Narciso emitió dictamen el 22 de mayo de 1996 en el que ratificaba el informe de Esteban y afirmaba que no cabía pronunciarse sobre el de Raúl , debido a su vaguedad e inconcreción. El perito ratificó el dictamen a presencia judicial y ante las partes el 28 de mayo de 1996.

   5: El Fiscal, en el escrito de acusación, propuso la pericial de Esteban y de Narciso

   6: La representación de Raúl presentó un escrito el 30 de mayo de 1996 pidiendo una auditoria completa sobre la contabilidad de la Cooperativa Agrícola San José.

   El Juzgado de Gandesa por auto de 10 de julio de 1995, denegó lo solicitado por la representación del acusado sin perjuicio de reconocerle el derecho a proponer las pruebas de que intente valerse en el trámite oportuno señalado en la párrafo primero del art. 791 de la LECrim.

   7: En el escrito de defensa de 29 de enero de 1997, se propuesto como prueba anticipada que el perito Narciso emitiera una certificación sobre hechos concretos con cotejo y apuntes contables con soporte documental de toda la contabilidad de la Cooperativa de los años 1990 y 1991.

   El Juzgado de lo Penal de Tortosa por auto de 17 de marzo de 1997 no admitió la prueba anticipada propuesta por la defensa, indicando que dicha parte debería de concretar previamente el objeto de tal prueba.

   Remitidas las actuaciones por el Juzgado de lo Penal de Tortosa a la Audiencia Provincial de Tarragona, en virtud de auto de 10 de julio de 1997, por entender que este Tribunal era el competente, la Sección Segunda de la Audiencia por providencia de 20 de diciembre de 1997, acordó requerir a la representación de Raúl para que en el plazo de tres días concretase los apuntes contables específicos sobre los que había de versar la pericial anticipada que proponía y el 30 de diciembre de 1997, fue notificada la providencia al procurador del acusado,, y el 13 de enero de 1998, no habiéndose concretado los apuntes contables por la defensa, la Audiencia dictó auto denegando la admisión de la prueba anticipada, por no haberse concretado los apuntes contables sobre los que se interesa.

   Dicha resolución fue notificada al procurador Sr. Raúl el 14 de enero de 1998, y no se formuló protesta.

   8: Por providencia de 12 de noviembre de 1999, se señaló el día 22 de febrero de 2000 para el comienzo de las sesiones del juicio y en dicha fecha se presentó el escrito fechado el 19 anterior, de cuyo contenido se da cuenta en el apartado a) de este Fundamento.

   9: El día 22 de febrero de 2000 se iniciaron las sesiones del juicio oral, y la defensa del acusado pidió la prueba documental y pericial que se reflejan en el apartado a) de este Fundamento, interesando la suspensión del juicio para la practica de la prueba. El Fiscal se opuso a la petición, por entender que los Libros Diarios estaban a disposición del Sr. Raúl y podía haberlos aportado en la instrucción, y el resto de los documentos se podrían haber interesado al Instructor y porque ya existía una pericial contable, y si bien era de parte, fue nombrado por el Juzgado otro perito, el Sr. Narciso y la defensa pudo haber nombrado un perito de parte en este caso. La acusación particular se adhirió a lo dictaminado por el Fiscal. y el presidente del Tribunal acordó denegar la prueba pericial, haciendo suyos los argumentos del Fiscal. La defensa del acusado formuló protesta.

   10: en el acto del juicio, aparte de las declaraciones incriminatoria de los socios de la Cooperativa perjudicados, constan las comparecencias de los peritos d. Esteban y d. Narciso , ratificando sus informes.

6. Partiendo de los datos procesales destacados en el precedente apartado e), con apoyo en los razonamientos del Fiscal y de la Acusación particular recaidos en los apartados b) y c) y, teniendo en cuenta la doctrina sobre el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º de la LECrim. se llega a la conclusión de que el motivo tercero del recurso de casación de Raúl debe desestimarse por las siguientes razones:

   - Porque por medio de la prueba pedida se pretenden desvirtuar unas conclusiones fácticas que aparecen avaladas por los informes periciales contables de los censores jurados de cuentas D. Esteban y D. Narciso , y aunque el primero pudiera considerarse perito de parte, concretamente de la Cooperativa Agrícola Sant Josep de Bot, que ejerció la acusación particular, el segundo censor fue designado por el Colegio de Censores Jurados a solicitud del Juzgado Instructor. Pero además las conclusiones fácticas obtienen apoyo probatorio en las declaraciones de los socios de la Cooperativa perjudicada, que depusieron en el acto del juicio. el endeudamiento de Raúl respecto a la cooperativa se halla reconocido por éste en las escrituras notariales de 12 de febrero de 1991, obrante al folio 111 de las diligencias previas, y de 6 de abril de 1991, obrante al folio 129, y se halla corroborado por la hipoteca constituida por Aurelio y Amparo sobre una finca rústica para garantizar el pago por Raúl de la deuda con la Cooperativa, que se fija en la segunda escrita notarial en 8.300.000 pta. La contundencia de las pruebas de cargo acreditativas de las conclusiones fácticas, hace considerar improcedente la prueba pericial y documental solicitada por la defensa cuya práctica originaría una suspensión del juicio desaconsejable, cuando en la tramitación del mismo se incurrieron además en dilaciones indebidas.

   - Debe ponderarse también para rechazar la practica de la prueba, que solicitada por la representación del acusado en el escrito de defensa una pericial anticipada a practicar por el censor jurado Narciso sobre toda la contabilidad de la Cooperativa de los años 1990 y 1991, se requirió por la Audiencia de Tarragona a la parte proponente de la prueba para que concretase los apuntes contables específicos sobre los que habría de versar la pericial, y no dio respuesta a tal requerimiento en el plazo que se le fijó, por lo que el Tribunal de Tarragona dictó auto el 13 de enero de 1998 denegando la admisión de la prueba.

I) El motivo segundo del recurso de casación de Raúl se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim. con apoyo en el informe pericial del censor jurado de cuentas D. Esteban que obra a los folios 17 a 97 de las Diligencias previas, por resultar que en doce de las operaciones a que se refiere la auditoria no se había demostrado que Raúl se hubiese quedado con el dinero detraído a los cooperativistas.

Según el motivo, el total de las cantidades no detraído por el acusado, según resulta de la auditoria de Esteban , asciende a 2.297.856 ptas.

Concretamente se señala el error en los hecho probados, demostrado por el informe del censor jurado de cuentas, respecto a las siguientes operaciones:

1. La que tuvo lugar el 11 de agosto de 1990, referente al adeudo de tres cargos por valor de 298.295 pta. de la cuenta de Juan Antonio , cargos que no fueron aceptados por el titular, y que el acusado ingresó en su cuenta particular.

   En el informe pericial referente a tal operación, que se señala con el número XI, y consta en página 12 de la auditoria se reconocen los tres cargos y que Juan Antonio no los aceptó., pero no se afirma que el acusado hubiera ingresado el montante de los cargos en su cuenta.

2. La que tuvo lugar el 23 de diciembre de 1990, por lo que Raúl efectuó un cargo de 11.462 ptas. en la cuenta de Alonso , del que luego dispuso para si.

   En el informe pericial referente a tal operación, señalada con el número XII, y que consta en la página 14, no se afirma que Raúl dispusiera de las 11.462 pta.

3. Lo que tuvo lugar el mismo 29 de diciembre de 1990, en cuya fecha Raúl efectuó cargos por importe de 225.398 ptas. en la cuenta de Eloy , y luego dispuso para si de tal importe.

   En el informe pericial referente a tal operación, señalada con el número XIII, y que consta en la página 14 de la auditoria, no se afirma que Raúl hubiera dispuesto de las 225.398 ptas.

4. La que tuvo lugar el mismo día 29 de diciembre de 1990 por la que Raúl tras efectuar un cargo en la cuenta de Luis Francisco por importe de 100.000 ptas. luego dispuso para si de tal suma.

   En el informe pericial referente a tal operación, señalada con el número XIV, y que consta en la página 15 no se afirma que Raúl dispusiera para sí de las 100.000 pta.

5. La que tuvo lugar el 31 de marzo de 1990, en la que Raúl , con fecha 31 de marzo de 1990, cargó en la cuenta de Cesar la cantidad de 300.000 ptas. cuya suma fue percibida posteriormente por el acusado.

   En el informe pericial referente a tal operación señalada en el punto XVI, y en la página 17, consta que se cargaron las 300.000 ptas. en la cuenta de Cesar , el 31 de marzo de 1990, por medio del empleado de la Cooperativa Raúl , con abono en la Caja de Pensiones, no aceptándose por el titular el cargo al no existir ningún soporte documental que lo justifique, sin que se afirme en el informe de D. Esteban que el señor Raúl hubiese percibido las 300.000 ptas.

6. La que tuvo lugar el 20 de enero de 1991, consistente en la percepción por Raúl de 159.000 ptas. de la cuenta de Valentín .

   En el informe pericial referente a tal operación señalada con el punto XVII y que consta en la página 18 de la auditoria, se hace mención a una disposición en efectivo de 159.000 ptas. sin autorización del titular y de que figura un documento aparentemente firmado por Raúl , pero no no se afirma que este hubiera percibido la expresada cantidad.

7. La que, según los hechos probados, consistió en el cargo de un recibo por importe de 125.325 ptas. en la cuenta de Romeo el 31 de diciembre de 1990, que posteriormente se apropió Raúl .

   En el informe pericial referente a tal operación, señalada con el punto XVII y que consta en las páginas 18 y 19, de la auditoria se hace mención del cargo, pero no de la percepción por Raúl .

8. La operación consistente en la disposición en efectivo de 49.890 pts. de la cuenta de Jesús Luis el 31 de diciembre de 1990 por Raúl .

   En el informe pericial referente a tal operación, señalado con el punto XIX y que consta en las paginas 19 y 20 solo se hace mención de la disposición en efectivo de 49.890 ptas. in autorización del titular, pero no de que hubiese sido Raúl el que ejecutó la detracción.

9. La operación consistente en el cargo por el acusado, el 8 de septiembre de 1990 en la cuenta de Francisca de recibos por valor de 10.500 ptas. y el 12 de diciembre de 1990 en la de Lázaro por valor de 10.000 ptas.

   En el informe pericial referente a tales operaciones, señaladas con los puntos XII y XXIII, y que constan en las paginas 21 y 22 de la auditoria, se hace mención a cargos sin orden aparente de los titulares, pero no de la intervención de Raúl .

10. Operación, que según los hechos probados consistió en la disposición por Raúl de 200.000 ptas. de la cuenta de Jose Augusto , el 29 de diciembre de 1990.

    En el informe pericial referente a dicha operación, señalada con el punto XXX y que consta en la página 24 de la auditoria, se hace mención de que se adeudaron 200.000 ptas. en la libreta de ahorros de Jose Augusto sin su autorización, pero no de la percepción de la cantidad por Raúl .

11. Operación consistente en el cargo, el 29 de diciembre de 1990, en la cuenta de la Corporación Municipal de Bot, de 667.568 ptas. de que luego dispuso para sí Raúl .

    En el informe pericial referente a la operación, que se señala con el punto XXXIV y que consta en la pagina 27, se hace mención de la anotación de tres cargos de talones y de una transferencia en la cuenta de la Corporación Municipal, por importe total de 647.568 ptas., pero no de que Raúl hubiera dispuesto para sí de la mencionada cuantía.

12. Y la operación consistente, según los hechos probados , en el cargo de 143.918 ptas. el 29 de diciembre de 1990, en la cuenta de María Angeles , de cuya suma dispuso después para si Raúl .

    En el informe pericial referente a la operación señalada con el punto XXXV y que consta en la página 28 de la auditoria, se hace mención al cargo indebido, pero no a la disposición de su importe por Raúl .

    II) En el trámite de instrucción del recurso de casación, el Ministerio Fiscal impugnó el motivo segundo, por entender que el peritaje de D. Esteban no contradecía el "factum", sino que es prueba esencial y conforme a lo que relata la sentencia en los hechos probados, y porque además el único competente para valorar las pruebas y efectuar un pronunciamiento sobre el hecho delictivo y la participación del acusado era el Tribunal juzgador.

    En el mismo trámite, la representación de la cooperativa Sant Josep de Bot impugnó el motivo, ponderando que en la sentencia recurrida, para fijar los hechos, no sólo se tuvo en cuenta el informe pericial realizado por el Sr. Esteban -ratificado por el otro perito designado Sr. Narciso - sino también se tomaron en consideración las manifestaciones de los responsables de la cooperativa, así como de los socios cooperativistas afectados por la actuación del condenado, y valorando el hecho de que el propio acusado hubiese otorgado dos reconocimientos de deuda a favor de la Cooperativa por el importe señalado en el informe del perito.

    III) Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

    La jurisprudencia (SS. de 29.4.82, 2.11.86, 8.1.88, 15.4 y 18.9.98 y de 13.5, 269/93 de 30.12 y otras de 22.7.94, 6.3.95, 4.3, 12.4 y 23.11.96 y 22.2.97) ha negado el carácter de documentos con valor casacional a las diligencias de los atestados, y ha estimado que los dictámenes periciales pueden sustentar la variación o la ampliación de las conclusiones de la sentencia impugnada y considerarse como documentos del nº 2º del art. 849 de la LECrim., cuando sobre dichos datos fácticos no existan más pruebas que el informe o informes periciales, cuando solo haya un informe, o de haber más de uno sean coincidentes, y cuando las conclusiones de la sentencia se apartan del contenido de los dictámenes o los recojan de forma fraccionada (SS. 1050/93 de 13.5, 190/96 de 4.3, 383/96 de 22.4, 492/99 de 15.4, 4177/99 de 20.9 y 728/2001 de 3.5).

    IV) Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y de conformidad con el contenido de los informes del fiscal y de la acusación particular, que se recogen en el apartado II, el motivo segundo del recurso de casación debe ser desestimado, por las razones que seguidamente se exponen:

    - Porque en realidad los términos del informe del perito d. Esteban no son incompatibles con los datos de hechos fijados en la sentencia puesto que en aquél no se niega la percepción por Raúl de las cantidades a que se refieren los puntos XI, XIII; XIV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXII, XXIII, XXX, XXXIV, XXXV de la auditoria, sino que no se hace mención de tal percepción.

    - Porque en la página 4 del informe contable de D. Esteban aparecen reconocidas las detracciones cuestionadas.

    - Porque, según lo argumentado por la acusación particular, el Tribunal enjuiciador contó con otras pruebas para decidir sobre la intervención de Raúl -informe de D. Narciso , declaraciones del representante de la Cooperativa y de los cooperativistas- y lógicamente ponderó también los dos reconocimientos de deuda, en 12 de febrero de 1991 y en 6 de abril de 1991, otorgados por Raúl , y la hipoteca de una finca en garantía de lo adeudado que se formalizo en las mismas escrituras.

    - Porque, aunque se aceptase que el informe de D. Esteban demuestra el error del Tribunal enjuiciador, en cuanto al indebido apoderamiento de 2.288.356 ptas. la detracción del resto ascendería a 7.308.544 ptas. y merecen una tipificación penal idéntica a la aplicada en la sentencia para la apropiación de 9.589.900 ptas., por lo que en todo caso, la estimación del motivo solo influiría en la responsabilidad civil derivada del delito.

1. El motivo primero del recurso de casación de Raúl se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y en él se señala como infringido, por haber sido inaplicado, el art. 21, circunstancia 5ª, en relación con el art. 66, regla 4ª del CP. de 1995, y a su vez con el art. 2.2 del propio Cuerpo Legal.

Entiende el recurrente que la atenuante de reparación debió haber sido aplicada, con apoyo en los hechos probados, en los que se establece que el acusado restituyó 6.745.512 ptas. del total de los 9.589.900 ptas. detraídos, y teniendo en cuenta además de que en el Fundamento Jurídico primero se explica que Raúl otorgó escrituras de reconocimiento de deuda a favor de la Cooperativa y estableció garantías hipotecarias para el pago de tal deuda, por importe de 7.500.000 pta. la primera, y de 8.300.000 ptas. la segunda.

Pide el recurrente la aplicación del CP. de 1995, al amparo de la disposición Transitoria 9ª b) y del art. 2;2 de dicho Cuerpo legal, y solicitó por tanto que la atenuante de reparación del daño causado se subsuma en el nº 5º del art. 21 del CP. nuevo, y el tipo delictivo continuado de apropiación indebida en el art. 252, en relación con el 249 y 74 apartado 1º del CP. de 1995.

Se estima en el recurso que la atenuante debe ser considerada como muy cualificada, con los efectos penológicos que señala la regla 4ª del art. 66 del CP. por lo que deberá imponerse la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley.

2. El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que no había base fáctica para apreciar la atenuante de reparación del daño como muy cualificado, ya que el reintegro a la Cooperativa, perjudicada en último término, no había sido total y por considerar que aplicando la atenuante ordinaria con arreglo al CP. de 1995, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 252, 249, regla 1ª del art. 74, y regla 2ª del art. 66 de dicho Cuerpo Legal, la pena no podría bajar de dos años y tres meses de prisión, y sería más gravosa que la de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor impuesta en la sentencia recurrida, ya que para aquella pena no cabrían redenciones y sí para esta.

   La representación de la Cooperativa Sant Josep de Bot impugnó también el motivo primero del recurso de casación. Adujo en primer lugar que la atenuante no había sido alegada en el escrito de defensa y que no pudo, por tanto, ser sometida a contradicción. Estimó que la atenuante ordinaria aplicada con apoyo en el CP. de 1995 resultaría más gravosa, abundando en las mismas razones expuestas por el ministerio Público. Y consideró que no cabría apreciar la atenuante como muy cualificada, atendiendo a que la actitud del acusado, posterior a la restitución fue de hostilidad y de mantenimiento de una actitud obstaculizadora.

3. Conforme se indica en la sentencia de esta Sala nº 640/96 de 26.1, a partir de la de 20.2.87 y 7.11.88, para la aplicación de la atenuante 9ª del art. 9 del CP. de 1973, se atiende más al sentido jurídico y social que al moral y puramente pietista, bastando una manifestación de voluntad en el acusado de convertirse en un cooperador a los fines de la vida colectiva, y estimándose suficiente para apreciar la atenuante que el responsable del delito haya aminorado el mal del mismo, adoptando la doctrina una indiferencia hacia los móviles que pudieran ser éticos o utilitarios.

   Como se señala en la sentencia de esta Sala de 15.4.97, en la nueva regulación de la atenuante de reparación del nº 5º del art. 21 del CP. de 1995, han desaparecido las exigencias subjetivas que impregnaban la anterior regulación, y se han reducido las exigencias de tipo procesal, homologándose la actividad reparadora realizada hasta el momento anterior a la celebración del juicio oral, y posibilitándose una reparación parcial, adecuada a la medida de la propia capacidad del sujeto que actúa.

   En relación al elemento cronológico aplicándose el CP. de 1973, esta Sala (STS. de 20 y 23.3 y 16.11.96), ha venido entendiendo que los actos de arrepentimiento verificados después del conocimiento de la apertura del procedimiento judicial deben estimarse integrantes de una atenuante análoga a la de arrepentimiento.

4. Con arreglo a la doctrina precedentemente expuesta, el motivo primero del recurso de casación debe ser acogido, y estimar aplicable en beneficio de Raúl la atenuante de arrepentimiento espontáneo 9º del art. 9º del CP., atendiendo a que, según resulta del relato de hechos probados, restituyó a la Cooperativa Agrícola de Sant Josep de Bot 6.745.512 ptas. de las 9.5.89.900 ptas. detraídas. De las escrituras de reconocimiento notarial de deuda otorgadas en 1991, se infiere que la restitución se realizó por lo menos en parte antes del inicio del procedimiento judicial. Las devoluciones posteriores al comienzo de las actuaciones integrarían una atenuante analógica a la de arrepentimiento, amparada en el art. 9.10ª del CP. de 1973.

   La atenuante debe estimarse como muy cualificada, ponderando la cuantía importante a las sumas restituidas, y teniendo en cuenta también las dilaciones indebidas del proceso -iniciado el 25 de abril de 1995 y terminado el 21 de febrero de 2000, con una paralización de la tramitación injustificada entre el 13 de enero de 1998 y el 21 de octubre de 1999-, que debería traducirse en una atenuante analógica, según lo acordado en el Pleno de esta Sala de 21 de mayo de 1999, y conforme se refleja en la sentencia de 8 de junio de 1999

   La aplicación del CP. de 1973 se estima más beneficioso que la del de 1995, atendiendo a las penas resultantes de la aplicación de la atenuante, y a que, respecto de las mismas cabrá la redención por el trabajo, lo que no procederá respecto a penas impuestas con arreglo al Código de 1995..

   III.

Es apreciable en beneficio del acusado Raúl la atenuante de arrepentimiento espontáneo, 9º del art. 9º del CP. de 1973, que se estima como muy cualificada.

Debe bajarse la pena impuesta a Raúl en un grado según autoriza el art. 61.5º del CP. de 1973, por lo que, por aplicación de la regla 2ª del art. 56 del CP. de 1973, la pena imponible oscilará entre los dos meses y un día de arresto mayor, y la de dos años y cuatro meses de prisión menor, estimándose procedente la imposición de la pena de un año de prisión menor.

Que debemos condenar y condenamos a Raúl como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, con la atenuante muy cualificada de arrepentimiento espontáneo, a la pena de un año de prisión menor. Y se mantiene los pronunciamientos de la sentencia recurrida sobre penas accesorias, costas e indemnizaciones y absolutorios de otros delitos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Antonio Marañón Chávarri D. José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.