STS, 18 de Octubre de 2005

Por escrito de 2 de septiembre de 1998, Dª Juana interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana de 25 de junio de 1998, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 12 de marzo de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Fallamos: 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Juana contra Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 25 de junio de 1.998 por la que se desestimaba recurso ordinario formulado por la actora contra Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de fecha 14 de mayo de 1.997 por el que se le denegaba autorización para la apertura de Oficina de Farmacia en el Municipio de Orihuela; y 2) No efectuar expresa imposición de costas."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 2 de abril de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 4 de abril de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare, bien la retroacción de actuaciones para que se practique correctamente la prueba propuesta, bien se revoque el acto administrativo y se declare el derecho de la recurrente a la apertura de la farmacia en Orihuela, núcleo de población Playa Flamenca, en base los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- En base al motivo c) del artículo 88.1 de la LRJCA y al art. 5.4 de la LOPJ., por infracción de los actos y garantías procesales establecidos en los arts. 74 y 75 de la LRJCA., de 1956 aplicable a autos, con indefensión contraria al art. 24.2 de la CE. al haberse impedido a la actora el acceso a una prueba efectiva con la que sostener sus pretensiones. SEGUNDO.- En base al motivo c) del artículo 88.1 de la LRJCA y al art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración de las reglas procesales a las que debe someterse la Sentencia, y más en concreto por infracción del deber de motivación que exigen los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución. TERCERO.- En base al art. 5.4 de la LOPJ., por infracción del principio de seguridad jurídica protegido por el art. 9.3 de la Constitución, y del principio de igualdad de trato jurídico proclamado por el art. 14 de la propia Carta Magna. CUARTO.- En base al motivo c) del art. 88.1 de la LRJCA, por quebrantamiento de las normas reguladoras de la Sentencia, en concreto por incongruencia contraria a los arts. 43 y 80 de la LRJCA de 1956." CUARTO.- Las tres partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan la desestimación del recurso de casación por no concurrir las infracciones denunciadas, por las razones que respectivamente expresan.

Por providencia de 7 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el día once de octubre del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en su Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente: "SEGUNDO. Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado debe concluirse en la inviabilidad de la pretensión de la demandante pues, aún en la hipótesis de admitir que la zona considerada en su solicitud - delimitada al Norte por una rambla y una carretera local, al Sur por una cañada, al Este por la carretera N-332 y al Oeste por terrenos rústicos sin urbanizar y en la que están enclavadas las Urbanizaciones PLAYA FLAMENCA I y II , Jardines de Hacienda, Miraflores, Serena y Las Piscinas -pudiera integrar el núcleo de población contemplado en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978, es lo cierto que no se cumple respecto del mismo el requisito poblacional exigido por la norma. En efecto, aún admitiendo que las 1.722 unidades urbanas a que se refiere los certificados obrantes a los folio 119 y 132 del expediente administrativo sean viviendas y que todas ellas se corresponden a las citadas urbanizaciones - la población de hecho que pudiera asentarse en las misma - que aceptando el índice medio de ocupación que alega de cuatro personas por unidad urbana, podría hipotéticamente alcanzar, en una situación de plena ocupación la cifra de 6.888 personas (1.722 x 4 = 6.888) - es una población que - dada las características de la zona que implican que la mayoría de las viviendas ubicadas en ella son secundarias y a falta de prueba que justifique lo contrario - debe reputarse de carácter estacional, lo que conlleva que, aún considerando su plena ocupación y que ésta se produce durante tres meses al año - meses de Julio y Agosto y período resultante de adicionar otros períodos vacacionales -, no se alcanza la media poblacional diaria real - que es la que debe tenerse en cuenta según reiterada jurisprudencia (Sentencias de 19 de Febrero de 1.988 y 24 de Noviembre de 1.986) en los casos de población de temporada - de 2.000 habitantes, pues aquélla sería la siguiente:

Tres meses (90 días) 6.888 x 90 = 619.920

Resto del año (275 días) 0 = 0

Total población: 619.920 Población media anual: 619.920 365 = 1.699 habitantes."

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88.1 apartado c), de la Ley de la Jurisdicción, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción de los actos y garantías procésales establecidos en los artículos 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción, con indefensión contraria al articulo 24.2 de la Constitución Española, al haberse impedido a la actora el acceso a una prueba efectiva con la que sostener sus pretensiones.

Alegando en síntesis; a), que el Ayuntamiento de Orihuela no había respondido a la solicitud de certificación acreditativa de que todas las urbanizaciones que había referido se encontraban dentro del núcleo propuesto y acreditativa del numero de habitantes y viviendas de dicha zona con referencia al año 1996; b), que ante el silencio de dicha Corporación propuso en periodo de prueba que el Tribunal reclamara esa certificación y que así se hizo ;c) que el Ayuntamiento contesto por oficio de 16 de mayo de 2002 pero que no respondió a la solicitud formulada, presentando un listado de urbanizaciones dividida en estadística por sexo y edades y refiriendo que en Playa Flamenca I y II había 974 habitantes censados; d) que una vez advertida la incorrecta practica de la prueba, en el escrito de conclusiones se solicitó que para mejor proveer se reclamara la practica de la prueba y el Tribunal no resolvió sobre tal solicitud de diligencia para mejor proveer; y e), que la prueba resultaba necesaria para acreditar el numero de viviendas y población de la zona.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no se puede apreciar, la concurrencia de ninguna de las infracciones que se denuncian, de los artículos 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, pues, de una parte, el proceso se recibió a prueba y el Ayuntamiento de Orihuela, por medio del documento obrante, trató de contestar a la prueba solicitada, y si el resultado de la prueba practicada es o no conforme a las peticiones del recurrente, en ello no cabe apreciar la infracciones que se denuncian de los actos y garantías procésales; y de otra, porque si la Sala no accedió a la practica de la prueba que, como diligencia para mejor proveer solicitó, en su escrito de conclusiones, tampoco cabe apreciar la infracción que se denuncia, pues lo que el articulo 75 citado precisa es, que la Sala podrá acordar la practica de cualquier diligencia para mejor proveer, no que este obligada a ello, y esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias, que una de las partes recurridas cita, las de 27 de enero de 1989, 15 de enero de 1991, y 11 de marzo de 2002, tiene declarado que las diligencias para mejor proveer, no son formalidades esenciales del juicio y que son una facultad de la Sala y no un derecho procesal de las partes.

Por otro lado se ha significar, que la propia parte recurrente al exponer el motivo de casación segundo, esta en buena medida, renunciando o dejando sin efecto el motivo primero de casación, cuando refiere que se podría evitar la retroacción de las actuaciones y valorar los documentos obrantes, pues ese evitar la retroacción solicitada en base al motivo primero de casación, solo se puede, desde la posición de la parte, dejando sin efecto el citado motivo primero de casación, que por otro lado, procede desestimar como se ha visto.

Por último no está demás señalar, que precisamente esa prueba practicada por el Ayuntamiento de Orihuela, y que el recurrente dice no se corresponde con lo solicitado, es la prueba, que en el segundo motivo de casación invoca para apoyar su tesis de la existencia de los dos mil habitantes en el núcleo, por todo lo que obviamente en todo caso no se podía aceptar su alegación de indefensión.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la vulneración de las reglas procésales de la sentencia, por infracción del deber de motivación que exigen los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española.

Alegando en síntesis; a), que por el principio de economía procesal se podría evitar la retroacción de las actuaciones y valorar los documentos obrantes sobre el numero de viviendas y población; b), que según la certificación del Ayuntamiento de Orihuela de 16 de marzo de 2002 se desprende la existencia 974 habitantes censados, sobre los que hace referencia alguna la sentencia y que si valoran esos habitantes, al menos en su mitad, por la existencia de la carretera que divide la zona y se unen a los habitantes apreciados por la Sala de Instancia se rebasaría el cupo de población requerido o al menos se conseguiría una cifra de población aproximada a dicho módulo; y c), que esta falta de valoración de la población censada ha conducido al Tribunal a adoptar una decisión equivocada y ha infringido el deber de motivación con infracción de los artículos 120 y 24 de la Constitución citados, como refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues lo que denuncia en este segundo motivo de casación, la parte recurrente, es la falta de motivación de la sentencia, y motivación, si que existe, cual se desprende de la mera lectura de la sentencia, cuando en el Fundamento de Derecho Primero expone y adecuadamente, los criterios expuestos por el Tribunal Supremo en la materia, tanto para apreciar la existencia del núcleo de población como para computar la población, y en el Segundo Fundamento los aplica al caso de autos, con expresión de los datos y circunstancias que expresa y que le llevan a la cifra de 1699 habitantes inferior a los dos mil exigidos, y si esa motivación no le gusta al recurrente la tenia que haber denunciado al amparo del articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción, máxime cuando lo que pretende es que se valore o incluya un dato ofrecido por la certificación enviada por el Ayuntamiento de Orihuela, sobre la población censada, pues ello no otra cosa es sino el intentar la integración de los hechos apreciados por la Sala de Instancia, y esta integración, que ahora la permite la Ley de la Jurisdicción, en su articulo 88 solo es posible hacerla cuando se solicite y el recurso se funde en el motivo de casación previsto en la letra d) del apartado1, cual precisa el numero 3 del articulo 88 citado.

Sin olvidar, que aunque, esta Sala del Tribunal Supremo pudiera integrar los hechos, que no lo puede, porque lo veda el articulo 88, como se ha visto, aun así, no se podría alterar la conclusión a que la Sala de Instancia ha llegado, pues esa referencia a la población censada que hace el documento remitido por el Ayuntamiento de Orihuela, se ha de entender referida al año 2000, al ser esta la fecha del documento y no haber precisión o concreción alguna, y con esos datos esa población no se puede tener en cuenta, ya que la población a valorar era la existente en el momento de la petición de apertura de farmacia, 1996, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo. Pero es que además, si esa población se refiere a Playa Flamenca I y II, y el propio recurrente acepta , cual además refiere la parte recurrida, que Playa Flamenca esta dividida por una carretera nacional, solo se podría computar de esa población censada la que estuviera, en una de las partes de esa carretera y sobre ese particular no hay dato definitivo, como es exigido para su computo.

Y a lo anterior cabe agregar, que si esta Sala del Tribunal Supremo, hubiera tenido que entrar en el computo de habitantes, también habría reducido la valoraciones de la sentencia recurrida, pues la Sala de Instancia parte de que todas las unidades urbanas son viviendas a efectos del computo de la población, y esta Sala del Tribunal Supremo, cuando no hay precisión o informe de las viviendas, y solo una referencia genérica a unidades urbanas o contadores de agua y luz, reduce en un tercio, el numero de los contadores de agua, de luz y de unidades urbanas, por poder estar incluidas en ellas los correspondientes a bares, locales comerciales, y similares, que obviamente no se pueden computar como viviendas para hacer el computo de la población a razón de cuatro habitantes por vivienda.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente en base al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del principio de seguridad jurídica protegido por el articulo 9.3 de la Constitución y del principio de igualdad de trato jurídico proclamado por el articulo 14 de la Constitución. Alegando en síntesis; a), que el Tribunal ha aplicado para el cómputo de la población el índice de ocupación del 25%, cuando ese índice, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo no es mas que una presunción a falta de otras probanzas; b), que hay otros precedentes de que en el litoral de la provincia de Alicante en los que se ha aplicado y 46,82%, y si bien es cierto que ese índice que ofrece la Agencia Valenciana de Turismo, lo es para los hoteles debe presumirse que lo es también para las viviendas; c), que para una farmacia en Oropesa del Mar la Consellería de Industria Comercio y Turismo aplico el índice del 41.44% y que ese mismo índice se aplicó a las viviendas no principales en sentencia de 16 de enero de 96 confirmada por la del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2001.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque el recurrente invoca la infracción del principio de igualdad, en base a un supuesto que no es el mismo, pues el supuesto de contraste que el recurrente invoca es un índice de ocupación de establecimientos hoteleros y lo que la Sala valora es la ocupación de viviendas, y al no darse las identidades exigidas no se puede alegar validamente vulneración del principio de igualdad; de otra parte, porque en las actuaciones no había dato sobre el índice de ocupación de las viviendas y por tanto en principio se había de estar al que apreciara la Sala de Instancia y no a la tesis del recurrente ; y en fin porque si bien es cierto que la Sala ha apreciado la ocupación durante tres meses y en algunas ocasiones se ha podido apreciar algún periodo mas, fines de semana, fiestas... no hay que olvidar, que también en otras ocasiones se ha apreciado ese periodo de tres meses, y sobre todo, que la Sala de Instancia ha apreciado durante esos tres meses una ocupación total, al ciento por ciento de las viviendas, y esta Sala del Tribunal Supremo, ha apreciado una ocupación distinta en cada mes, según los datos que en cada caso se han ofrecido y que, por ejemplo, mientras en junio y septiembre se apreciaba un 50% y hasta un 30%, solo en un mes, normalmente agosto, se apreciaba la ocupación al 100% de las viviendas.

En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia, contraria a los artículos 43 y 80 de la Ley de la Jurisdicción. Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida no se ha pronunciado de forma expresa y directa sobre si se cumplía o no el presupuesto del núcleo de población, y b), que el núcleo existía, dado que por todos sus extremos estaba adecuada y correctamente delimitado, por rambla, cañada, terrenos rústicos y con carretera.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues no cabe apreciar la incongruencia que se denuncia, ya que si para la apertura de nueva oficina de farmacia al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto 909/78, que es el aquí aplicable, se precisa la existencia de un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, es claro, que si la sentencia valora y declara que no existen dos mil habitantes, no hay necesidad alguna de valorar y resolver sobre la existencia o no de núcleo, pues el núcleo y la población son dos requisitos que han de concurrir al tiempo y la falta de cualquiera de ellos hace innecesario el análisis y la valoración sobre el otro, que es lo que adecuadamente ha hecho la Sala de Instancia.

Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por cada uno de los tres Letrados de las partes recurridas la cantidad de 1000 euros cada uno, y ello, en atención; a), a que en materia de farmacias esa es la cifra que esta Sala ha señalado en otras ocasiones, valorando que las costas se imponen por imperativo legal y es exigida una especial moderación y b), a que según las normas del propio Colegio de Abogados de Madrid ,cuando concurren varias partes recurridas y una sola recurrente, se autoriza una minuta ideal a repartir entre las partes a fin de evitar cualquier desequilibrio a la única parte recurrente. Obviamente sin perjuicio de que cada Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.