STS, 26 de Enero de 2010

En el recurso contencioso administrativo núm. 1880/04, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos: Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Emiliano , contra la Resolución de 4 de octubre del 2004 del Ilmo Secretario Autonómico, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 12 de diciembre del 2003, que denegó la autorización solicitada para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la localidad de Tavernes de Valldigna y ello sin pronunciamiento en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Emiliano se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de noviembre de 2008, formalizó recurso de casación, interesando la estimación del recurso y "consecuentemente, anule y declare no ajustada a derecho la Sentencia recurrida, y por contrario imperio dicte otra mediante la que se estime la demanda en su día formulada por el recurrente y, por tanto, se anulen y declaren contrarias a derecho las Resoluciones de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de 12 de diciembre de 2003 y de la Consellería de Sanidad de 4 de octubre de 2004, ambas de la Generalidad Valenciana, y se reconozca el derecho de D. Emiliano a aperturar una nueva oficina de farmacia en la localidad de Tavernes de Valldigna, al amparo del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril ".

Remitidas las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos, se tienen por recibidas el dieciséis de marzo de dos mil nueve, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

El Letrado de la Comunidad Valenciana, -con fecha siete de abril de dos mil nueve-; y las representaciones procesales de Don Lucio y otros y de Don Jose Manuel , -por sendos escritos presentados respectivamente en fechas veintidós de abril y cinco de mayo de dos mil nueve- formalizaron sus escritos de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 14 de Enero de 2010 se señaló para votación y fallo el día 19 de Enero de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero a Tercero lo siguiente:

"PRIMERO: Constituye el objeto del recurso la Resolución de 4 de octubre del 2004 del Ilmo Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 12 de diciembre del 2003, que denegó la autorización solicitada para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la localidad de Tavernes de Valldigna, por encontrarse siete oficinas de farmacia establecidas por lo que para autorizar una nueva apertura de farmacia, serian necesario 32.000 habitantes y no acreditarse en el expediente la población suficiente, considerando que aun sumando la población de habitantes de derecho a la población flotantes, resulta una cifra inferior a los 32.000 habitantes necesarios.

Alega el recurrente que en fecha 18 de abril de 1995, solicitó autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Tavernes de Valldigna y que la resolución impugnada no es conforme a derecho, solicitando se reconozca su derecho a la apertura de una nueva Oficina de Farmacia, invocando que la aplicación del RD 909/78 debe ser según reiterada Jurisprudencia flexible y expansiva a favor de las autorizaciones de acuerdo con los principios "favor libertatis" y "pro apertura" ya que el cupo de 4.000 habitantes establecido en el articulo 3.1 , ha sido interpretado por la Jurisprudencia de manera que el computo debe ser de habitantes reales, no solo de población de derecho aceptando el computo de la población estacional o de temporada, considerando que el TSJCV y el TS, vienen considerando en el levante español una presencia de 170 dias al año de la población estacional y los Informes de la Agencia Valencia de Turismo 54, 11% de ocupación al año.

El actor considera que según el certificado de población de derecho de 1.1.95 fecha de la solicitud, el numero de viviendas de la población según padrón, según los datos del INE de 1991 de viviendas familiares y alojamiento el índice de ocupación de area de la Agencia Valencia de Turismo y la existencia de 7 farmacias en Tavernes de Valldigna, el 31 de diciembre de 1995. calculando la diferencia entre la población del año 2001 y la del 1991, dividida por 10 y multiplicada por 4, que son los años de 1991 a 1995, considerando que el numero de habitantes empadronado en 1991 era de 116.422, lo que supone a razón de 4 habitantes por vivienda 4.105 viviendas ocupadas, 7.727 viviendas turísticas, resultando de las viviendas obtenidas menos las ocupadas por 4 habitantes y 54.11 % de ocupación, 16.724 habitantes estaciónales, mas 16.422 censados lo que arroja un total de 33.146 habitantes, superior a los 32.000 habitantes que se precisan para la octava farmacia.

El recurrente invoca la Jurisprudencia del TS y TSJCV que ha reiterado la ocupación de 170 días al año en el "Levante Español" la acreditación de hechos relevantes por cualquier medio de prueba y el principio pro apertura, siendo la limitación de farmacias una excepción a la norma general imperante de economía de mercado y libre ejercicio de la profesión liberal.

Por su parte el letrado de la Generalitat alega que la acreditación de la población estacional requiere una prueba concluyente y si existen 10.287 viviendas y 16.442 habitantes censados, que ocupan 4.105 viviendas de primera residencia, serán de segunda residencia 6.185 con un modulo de 4 personas por cada una de las viviendas y por tres meses y ocupación al 100%, resulta un promedio de 6.185 habitantes por mes mas los 16.422 habitantes empadronados, resulta un total de 22.607 habitantes cifra inferior a los

32.000 habitantes necesarios, sin que la aplicación de los principios invocados por el recurrente pueda hacer olvidar las exigencias legales de la apertura de farmacias.

Los codemandados ponen de manifiesto que no es necesario acudir a estimaciones como hace el recurrente, ya que según certificado del Secretario del Ayuntamiento el 2 de octubre de 1995, el numero de viviendas en 1995, era de 11.179 de las cuales 6.460 están en el casco urbano y 4.719 en el casco urbano de la playa, la población censada es de 16.422 habitantes que ocupan 6.241 viviendas en el casco urbano de la población y un parte pequeña de la playa y las viviendas de ocupación estacional son solo en 1995, 4.719 con datos reales y registros municipales, por lo que aun admitiendo los cálculos del recurrente, la cifra de población estacional ascendería a 10.213 habitantes y sumados a los censados el resultado es de 26.635 inferior a los 32.000, añadiendo que además un porcentaje importante de la población censada se desplaza en periodo vacacional al casco de la playa resultando que la mayor parte de la población estival de la zona de playa es población que esta incluida en las peroran censadas como puede comprobarse con los datos de Residuos Sólidos urbanos.

Así mismo alegan que por Resolución de 25 de septiembre de 1998 le fue denegada a Araceli solicitada en 1995, la autorización de nueva Oficina por los mismos motivos por el Conseller de Sanidad que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos

Constan en el expediente los siguientes datos relevantes a los efectos del presente litigio:

1. - Certificado del Secretario del Ayuntamiento de Tavernes acerca de que la población de derecho correspondiente a 1995, era de 16.422 habitantes y el numero de viviendas en el pueblo la playa y diseminadas es de 10.287 viviendas empadronadas.

2. - Certificado del INE que según el Censo de Población de 1991 Tavernes de la Valldigna tenia un total de 10.982 viviendas familiares y alojamientos y en el año 2001, 13.108 según el Censo de Población y Vivienda 2001.

3. - El Jefe del Servicio de Estadístico y Planificación Informe de la Agencia Valenciana de Turismo, que el grado medio de ocupación general en 1995 en la zona litoral de la provincia de Valencia fue de 54.11 %, según el censo de establecimientos hoteleros de la Comunidad Valenciana.

4. - Certificado del Secretario del Ayuntamiento de Tavernes acerca del Informe del Arquitecto técnico

Municipal sobre solicitud de Araceli el 10.8.1995 sobre población flotante del casco urbano y la playa

Población Total 16.422

Viviendas en la playa 5.077

Viviendas en casco urbano 7.528

Viviendas diseminadas 330 Total unidades urbanas 12.953 Población flotante 48.253 personas población Semana Santa, Navidad y Fallas 28.592 personas

(Según Informe del Concejal de Urbanismo, Obras y Actividades)

Viviendas casco urbano población 6.460

Viviendas urbano playa 4.719.

Total Unidades urbanas según Memoria informativa del PGOU en elaboración. 11.179 viviendas

Y considerando exclusivamente la unidad codificada como vivienda en 1995

5.923 viviendas en casco urbano

4.247 en casco urbano playa

120 en diseminado Finalmente se cifran en el Certificado 16.422 habitantes censados, que corresponden a 6.241 viviendas en el casco urbano, y una pequeña parte en la playa y una mayor ocupación en la Playa en agosto seguido de julio y junio y en menor medida septiembre.

Esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de la Sala

3. , sec. 4ª, de 30-9-2003, recaída en rec. 8076/1999 , confirmatoria de sentencia de esta misma Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana ), ha resuelto que la cuestión en el presente caso pende de la prueba realizada sobre el aumento, o no, de la población en el municipio de referencia, en el presente caso estacional o de temporada no siendo litigioso el censado y en la comprobación de si dicho aumento es suficiente para cubrir la autorización de las nuevas farmacias que se solicitan.

El art. 3 del R.D. 909/1978 , por los recurrentes invocado en su solicitud dispone lo siguiente:

"De conformidad con lo establecido en la base d16 de la Ley de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944 , queda regulado y limitado el establecimiento de Oficinas de Farmacia con arreglo a los siguientes criterios:

1. El número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, salvo cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes:

   1. Cuando en su Municipio el número de Oficinas de Farmacia existentes no se acomode, por exceso, a la proporción general establecida en el párrafo anterior, no obstante se podrá instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en 5.000 habitantes. A estos efectos, se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia.

   2. Cuando la que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, 2.000 habitantes.

   3. En los Municipios que se originen por concentración y fusión de otros anteriores con censo resultante inferior a 12.000 habitantes y que no formen un conjunto urbano único, se computarán únicamente los habitantes correspondientes al núcleo donde se encuentra establecida la Oficina de Farmacia y los que aquellos otros núcleos que disten de él 3 kilómetros, como máximo.

2. La distancia respecto de otras Oficinas de Farmacia no será inferior a 250 metros. Dicha distancia deberá ser de 500 o más metros en el supuesto del apartado b) del número anterior.

3. Las excepciones señaladas en el número 1 de este artículo lo son a un criterio general restrictivo, conducente a adecuar el número de Oficinas de Farmacia a las cifras de población, de forma que cualquier posible autorización o apertura, con base en lo previsto en el apartado b) o por cualquier otro concepto, anulará la posibilidad derivada del incremento de la cifra de habitantes.

   Siendo de aplicación al caso presente la regla general de dicho artículo, y los principios sentado por la Jurisprudencia del TS, hemos de comprobar si queda probado el aumento de población y, en este sentido, frente a la afirmación de la Administración demandada y codemandados según la cual las farmacias existentes ya cubrirían el volumen de población existente, el recurrente reitera los argumentos esgrimidos en el expediente.

   Del examen de los datos que constan en el expediente, no puede deducirse el número de habitantes reales que defiende el recurrente por los siguientes motivos y consideraciones:

   Por la Agencia Valenciana de Turismo se informa de los porcentajes de ocupación de las plazas hoteleras: "El Jefe del Servicio de Estadístico y Planificación Informe de la Agencia Valenciana de Turismo, que el grado medio de ocupación general en 1995 en la zona litoral de la provincia de Valencia fue de 54.11 %, según el censo de establecimientos hoteleros de la Comunidad Valenciana." Asunto este que no puede reflejarse automáticamente en la consideración de que el índice de ocupación de la población flotante sea del 54.11% ya que ese porcentaje se refiera las plazas hoteleras (censo de establecimientos hoteleros) y no a la población flotante.

   Respecto del modo como contabiliza el recurrente los datos ofrecidos por las certificaciones y los informes que se acaban de relacionar, bastará con recordar que, por las especiales características del municipio, con alto índice de turismo estacional, siendo zona costera, y con buen numero de viviendas de segunda residencia, ha de llevarse a cabo de conformidad con los criterios que el propio Tribunal Supremo ha dejado sentados, por ejemplo, en la ya citada sentencia de 30 de septiembre de 2003 .

   El recurrente afirma no disponer de los datos de 1995, cuando constan en el expediente estos datos en las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento , que arrojan cifras concretas para 1995 , y que aun cuando se contemplara la mas favorable para la pretensión del recurrente, resultaría que,no siendo litigioso los habitantes empadronados en viviendas residenciales, en las llamadas viviendas turísticas o segundas residencias serian 5.077 viviendas y considerando que esas viviendas estén ocupadas por 4 habitantes por vivienda los 20.308 habitantes, aun cuando ocuparan un 50 % del año, sus residencias porcentaje de las plazas hoteleras pero no de las viviendas, serian 10.158 habitantes que sumados a los 16.422 habitantes censados serian 26.580 habitantes , cifra que no alcanza a los 32.000 habitantes necesarios para la apertura de una nueva farmacia, Desde cualquiera de los datos comprobados, no puede llegarse a la confirmación del aumento que defienden el recurrente, ya que a lo anteriormente razonado, hay que añadir la consideración de que parte de los habitantes estaciónales de las viviendas del núcleo playa, resultan habitantes censados que se desplazan del casco urbano en las temporadas estivales a las viviendas de la aplaya y que el porcentaje de ocupación del 50% para las viviendas es cuanto menos exagerado ya que los periodos de ocupación resultan según la Certificación del Ayuntamiento Agosto pleno ocupación y en menor medida julio, junio y septiembre.

   Por lo expuesto no habiendo acreditado el recurrente mediante elementos de prueba concretos y no meras suposiciones los cálculos poblacionales referidos a 1995 fecha de la solicitud, que defiende el escrito de demanda debe ser desestimados, confirmando la resolución impugnada por resultar conforme a derecho."

El presente recurso de casación se articula en base a un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Infracción del artículo 3 del Real Decreto 909/78, de 14 de abril , del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, y de la jurisprudencia que lo ha desarrollado", sosteniendo el recurrente que el tribunal de instancia ha realizado una apreciación de la prueba irracional y arbitraria, omitiendo la consideración de determinados certificados y documentos unidos al expediente administrativo. Cuestiona el recurrente la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia alegando la existencia del necesario número de habitantes en localidad de Tavernes de Valldigna que posibilitarían la autorización para la instalación de una nueva farmacia, con base en la proporción de cuatro mil habitantes por cada una de dichas oficinas (artículo 3.1 del R.D. 909/78 ).

Objetan el motivo, en los respectivos escritos de oposición presentados, tanto el Letrado de la Comunidad Autónoma Valenciana, como las representaciones procesales de Don Lucio y otros y de Don Jose Manuel .

No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba por cuanto fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril. Como manifestamos en la sentencia de 21 de julio de 2004 solo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas ( art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.

La posibilidad de revisar cuestiones relacionadas con la prueba en el ámbito casacional se encuentra absolutamente limitada por cuanto nuestra doctrina insiste en que no corresponde a este Tribunal en su labor casacional revisar la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia ante el mero alegato de la discrepancia en la valoración efectuada por la parte recurrente. Se admite la conculcación de las reglas de valoración de la prueba tasada, por ejemplo, cuando se alega un documento público (arts. 596.3 y 597 LEC 1881 , art. 1216 y siguientes Código civil, art. 319 LEC 1/2000, de 7 de enero).

Por ello constituye criterio consolidado que sólo es factible cuando el resultado valorativo resulta arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad (sentencias de 21 de diciembre de 1999, 17 de setiembre de 2001, 18 de noviembre de 2003 con cita de otras anteriores) contraviniendo las reglas de la sana crítica (art. 632 LEC 1888 ; y actualmente en la LEC 1/2000, de 7 de enero art. 316.2 (interrogatorio de las partes) art.

334 (documentos privados) art. 348 (prueba pericial) art. 376 (prueba testifical) a las que debe sujetarse el juzgador. Ahora cabría añadir el de justicia rogada en razón a las pruebas y pretensiones aportadas por las partes (art. 216 LEC 2000 ).

Invoca el recurrente como doctrina infringida la relativa a "la posibilidad de cómputo de la población flotante y la metodología de cálculo, así como los índices de ocupación admitidos para el Levante español", especialmente la contenida en las sentencias de este Tribunal de 18 de febrero de 1991, de 11 de febrero de 2004, de 4 de mayo de 2005, de 24 de marzo de 2004, de 2 de febrero de 2005 y de 19 de mayo de 2004 . A esto añade referencia al principio "pro apertura" o "favor libertatis" con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1993, 29 de septiembre de 1987 y de 15 de diciembre de 1989 .

Argumenta el recurrente que "el Tribunal de Valencia desestimó el recurso el recurso en base a las consideraciones de los fundamentos de derecho primero al tercero de la Sentencia, de la que resaltamos:

1. La Sala no hace sus cálculos partiendo del número de viviendas secundarias o turísticas existente, es decir, no evalúa la población flotante en base a la capacidad máxima de dichas viviendas multiplicadas por el coeficiente de población. Ya veremos hasta qué punto ello implica una errónea apreciación de la prueba, puesto que se ha omitido la consideración de certificados y documentos unidos al expediente administrativo, de los que se infiere la existencia, en el año 1995, según los casos, de 12.935 viviendas (Informe del Arquitecto técnico del Ayuntamiento, basado en otro del Concejal de Urbanismo, folio 40), que serían como mínimo y en el peor de los casos 11.312, pero para el año 1991 (Certificado del INE, folio 13, incrementado con las 330 viviendas diseminadas certificadas por el Arquitecto municipal), y en un cálculo basado en la prueba de presunciones que se describe con más detalle en la página seis de la demanda, 11.832 viviendas.

2. Y la Sala considera, cita literal, "cuanto menos exagerado" el porcentaje de ocupación del 50% de las viviendas.

Estamos aquí sin duda ante una apreciación de la prueba irracional y arbitraria. En primer lugar, porque el informe de ocupación de la Agencia Valenciana de Turismo es contundente al postular el 54,11% de ocupación para la zona. Y en segundo lugar, porque tal interpretación se aparta de una doctrina jurisprudencial pacífica, aplastante y contundente, de la que daremos cumplida muestra, y que es sostenida por el Tribunal ante el que se comparece, que para las poblaciones costeras del levante español no admite menos del 54,11% como media anual, precisamente en base a reiterados informes emitidos por la Agencia Valenciana de Turismo."

Seguidamente, en el punto 4 del único motivo del escrito de interposición se dice lo siguiente,

"Procede por tanto, a continuación, que analicemos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo, algunos de los cuales han sido omitidos y ni siquiera considerados por la Sala. Y así en el expediente administrativo constan:

* Folio 11, certificado población de derecho a 1 de enero de 1995, 16.422 habitantes.

* Folio 12, número de viviendas en todo el pueblo, según padrón urbano, 10.287.

* Folio 13, según el INE datos de 1991, 10.982 viviendas familiares y alojamientos, que serán 13.108 en el 2001.

* Folio 14, Agencia Valenciana de Turismo, índice de ocupación para el área, 54,11%.

* Folio 15, a 31 de diciembre de 1995, había 7 farmacias en Tavernes de Valldigna.

* Y Folio 40, en el que consta Informe del Concejal Delegado de Urbanismo, Obras y Actividades, según el cual existen en la playa de Tavernes de Valldigna 5.077 viviendas, en el casco urbano 7.528, y otras 330 diseminadas, O SEA 12.935. TAMBIÉN DICE, Y ESTO ES MUY IMPORTANTE, QUE LA POBLACIÓN FLOTANTE ALCANZA LAS 48.253 PERSONAS, QUE SERÁN 28.952 EN SEMANA SANTA, NAVIDAD Y FALLAS."

Conviene decir antes de seguir adelante que la naturaleza o razón de ser del recurso de casación radica en que en el mismo se trata de preservar la interpretación de las normas que llevan a cabo los tribunales de instancia, y en consecuencia no es una nueva instancia en la que se puedan reproducir los argumentos esgrimidos en aquélla sino que por el contrario el recurso se dirige a examinar y en su caso, corregir la interpretación que de las normas y de la jurisprudencia hayan efectuado los tribunales competentes para ello, lo que supone, por otra parte, que la valoración de la prueba es competencia exclusiva del tribunal de instancia y sólo en los supuestos excepcionales en que la misma se cuestione por ilógica, carente de razón o arbitraria podrá ser corregida por este Tribunal.

Según se estructura este motivo, en el que en síntesis se reproducen los argumentos que se expusieron en la instancia en su calidad de parte demandante, en cuanto, -sin alegación concreta alguna sobre la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba tasada y sin acreditar al tiempo que ha ocurrido tal infracción- se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, calificándola de irracional y arbitraria, y alegando la omisión por parte de la misma de la consideración de determinados certificados y documentos unidos al expediente administrativo, -los que anteriormente hemos transcrito- debe ser rechazado, pues, dada la naturaleza extraordinaria y específica del recurso de casación, no se permite una revisión de las pruebas, consistiendo este recurso en una segunda instancia, salvo cuando las apreciaciones de la sentencia sean arbitrarias, ilógicas, irracionales o hayan conducido a conclusiones inverosímiles, supuesto que no sucede en el caso que enjuiciamos, en que la Sala motivada y acertadamente- y con cita expresa, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida, reproducido en el primero de ésta, de los documentos que constan en el expediente y que, a juicio de la Sala contienen datos relevantes a los efectos del litigio; incluyendo entre los mismos todos y cada uno de los que el recurrente dice "omitidos y ni siquiera considerados por la Sala"- considera que no se alcanza el número de 32.000 habitantes, necesario para autorizar la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la localidad de Tavernes de Valldigna, con base en la proporción de cuatro mil habitantes por cada una de dichas oficinas (artículo 3.1 del R.D. 909/78 ).

No existe la infracción de la Jurisprudencia que invoca el recurrente, pues la Sala de instancia, aún calificándolo de "exagerado", ha realizado los cálculos teniendo en cuenta una ocupación, de las viviendas turísticas o segundas residencias, durante el 50% del año, superior al apreciado en algunas de las sentencias de contraste invocadas por el recurrente, -STS de 11 de febrero de 2004, rec. nº 4227/2001 , que estima la ocupación de este tipo de viviendas en unos 170 días al año o la de 4 de mayo de 2005, rec. nº 7402/2002 en el que se estima el recurso de casación por entenderse que "el plazo de cuatro meses que se estima como temporada de ocupación de las viviendas de segunda residencia en dicha zona no se ajusta a lo que ha venido declarando esta Sala"-, y sobre todo, que ha apreciado durante esos seis meses una ocupación total, al ciento por ciento de las viviendas, y esta Sala del Tribunal Supremo, ha apreciado una ocupación distinta en cada mes, según los datos que en cada caso se han ofrecido y que, por ejemplo, mientras en junio y septiembre se apreciaba un 50% y hasta un 30%, solo en un mes, normalmente agosto, se apreciaba la ocupación al 100% de las viviendas, (SSTS de 18 de octubre de 2005, rec. nº 3291/2003 .

El error de que parte el recurrente es la suposición de que han de computarse cuatro habitantes por cada una de las viviendas ocupadas, sean principales o secundarias. Al hacerlo así no tiene en cuenta que ese cómputo solamente es válido para las 5.077 viviendas de segunda residencia -o temporada-, ya que a las viviendas de primera y constante residencia no pueden adjudicárseles más de los 16.422 habitantes censados, debiendo prevalecer sobre cualquier cálculo hipotético -admisible solamente a falta de datos fidedignos-.

A ello debe añadirse que si la sentencia recurrida declara probado que no se alcanzan los 32.000 habitantes necesarios para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia, se ha limitado a aplicar la regla a que se refiere el artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978 , -"El número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes", salvo cuando concurran alguna de las circunstancias que el mismo prevé y que no resultan de aplicación al caso debatido-por lo que no se puede validamente alegar que la sentencia recurrida ha infringido tal precepto, pues la sentencia a partir de lo hechos que estima probados sí que ha aplicado adecuadamente tal artículo 3 del Real Decreto 909/78 .

Por último aunque ya no resulte necesario, no está de más señalar, que el cálculo de la población real computable viene siendo determinado por la Jurisprudencia de esta Sala, a falta de otros datos más concretos y fiables, partiendo de considerar que a la población censada ha de agregarse una población flotante estimada en cuatro personas por cada vivienda de segunda residencia, si bien la cifra así obtenida habrá de multiplicarse por el número de días estimados como período de ocupación transitoria de dichas viviendas (referencia variable atendiendo a las condiciones climatológicas de la zona de su ubicación territorial y a los datos existentes sobre afluencia turística estable de que se disponga) dividido por los 365 días del año. Esta ha sido precisamente la operación llevada a efecto por la Sala de instancia en su Fundamento de Derecho Tercero, aunque aplicando un porcentaje de ocupación del 50% del año. Si se aplican los criterios, mantenidos reiteradamente por esta Sala para zonas calificadas como turísticas, a las 5.077 viviendas secundarias acreditadas en el citado municipio, se podría llegar a una población flotante media durante el año de 10.988,57 habitantes, multiplicando las citadas viviendas por cuatro habitantes cada una y con una ocupación del 54,11% del año, invocada por el recurrente, 197.5 días: 5.077 x 4=20.308 x 197,5= 4.010.830 /365 = 10.988,57 habitantes que, sumados a los 16.422 -población de derecho del municipio, a fecha 1 de enero de 1995, según certificado expedido por el Secretario General del Ayuntamiento de Valldigna (Valencia), en fecha 18 de febrero de 2004 y a petición del hoy recurrente D. Emiliano - arrojarían un número total de habitantes de 27.410,57, cifra inferior a los 32.000 necesarios.

En consecuencia debe insistirse en que no ha habido una valoración irracional de la prueba ni una conculcación de la interpretación que corresponde a la norma invocada ni tampoco de la jurisprudencia sobre cálculo de la población real computable.

Tampoco puede acogerse el motivo por la alegada infracción de nuestra jurisprudencia sobre el principio "pro apertura" o "favor libertatis" por cuanto en el mismo se mantiene que, a tenor de la doctrina de este Tribunal Supremo, no es necesario que se alcance la cifra exacta de población, bastando una aproximación a la misma. Ello es correcto, pero no puede acogerse el motivo de casación porque no pueden considerarse cifras aproximadas los 26.580 habitantes recogidos en la sentencia de instancia y los 32.000 que hubieran sido necesarios para autorizar la apertura de una oficina de farmacia de acuerdo con la cuota de una oficina por cada cuatro mil habitantes.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar la de 3000 euros, que se concretan en 1.000 euros para cada uno de los Letrados de las tres partes recurridas, y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que las normas del Colegio de Abogados de Madrid autoriza una sola minuta a repartir entre los Letrados de las partes recurridas, en el caso de que concurran un recurrente y varias partes recurridas; c), a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares.