STS, 13 de Marzo de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:2009 |
| Número de Recurso | 6752/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 6752/95, al que se ha acumulado el 7392/96, interpuesto por Dª. Sara , Alejandra , D. Isidro , D. Rafael , Dª. Jose Ángel y Dª. Gema , que actúan representados por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 11 de mayo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 4772/93, en el que se impugnaba el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 11 de marzo de 1993, la Orden de 23 de abril de 1.993 de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia y la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la anterior, relativos todos a denegación de apertura de oficina en DIRECCION000 del término municipal de Lalin.
Siendo parte recurrida D. Victor Manuel , que actúa representado por el Procurador D. Albito Martínez Díez.
Por escrito de 15 de julio de 1.993, D. Victor Manuel interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de la Conselleria de Sanidad de la Xunta de Galicia de 23 de abril de 1993, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 11 de mayo de 1.995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Victor Manuel contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 15-16 de julio de 1.993, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra otra resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 11 de marzo de 1.992, así como contra resolución de la Consellería de Sanidad de 5 de julio de 1.993, por la que se desestima recurso de reposición contra otra de 2 de abril del mismo año por la que a su vez se desestima recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de gobierno del Colegio citado denegatorio de la autorización para la apertura de una Oficina de Farmacia en la parroquia de DIRECCION000 , del municipio de Lalín; anulamos parcialmente dichas resoluciones, reconociendo el derecho del recurrente a la apertura de una oficina de farmacia en el lugar de Montserrat parroquia de DIRECCION000 , así como a que se le devuelvan las cantidades exigidas en concepto de tasas de incoación del expediente y depósito para recurrir, sin hacer especial condena en costas".
Una vez notificada la citada sentencia, Dª. Sara , Alejandra , D. Isidro , D. Rafael , Dª. Jose Ángel y Dª. Gema , por escrito de 24 de mayo de 1.995, y el Letrado de la Junta de Galicia por escrito de 29 de mayo de 1.995, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 13 de junio de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Por auto de 26 de septiembre de 1.997 se declara desierto el recurso de casación preparado por la Junta de Galicia.
En su escrito de formalización del recurso de casación, los recurrentes interesan, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra que deniegue la apertura de la farmacia solicitada por D. Victor Manuel en la Parroquia de DIRECCION000 , término municipal de Lalin, y en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO: Por infracción de Ley al amparo del nº 1, apartado 4º del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al infringir la sentencia de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y ello, porque el nº 1 apartado b) del art. 3 del RD de 14 de Abril de 1978, aplicado para resolver el presente caso, tiene carácter excepcional a la norma general, y como tal sólo aplicable cuando concurran las circunstancias determinantes de su aplicación. SEGUNDO MOTIVO.- BREVE EXTRACTO DE SU CONTENIDO:Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al infringir la sentencia la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias que se señalan en el desarrollo del motivo, en relación con la del artículo 3.1.b) del Real Decreto de 13 de abril de 1.978".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando, en síntesis, que no concurren ninguna de las infracciones denunciadas y que el recurrente trata de revisar los hechos por medio de meras alegaciones genéricas.
Por providencia de 7 de noviembre de 2.000, se señaló para votación y fallo el día seis de marzo del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo, y anulando las resoluciones impugnadas en el mismo reconoció el derecho del recurrente a la apertura de la farmacia solicitada en DIRECCION000 valorando en sus Fundamentos de Derecho: " QUINTO.- Para que pueda hablarse de un verdadero "núcleo de población" a los efectos de lo dispuesto en el citado artículo 3-1-b) es preciso que la presunción de mejor servicio comprenda a la totalidad de las personas que en número mínimo de dos mil han de servir de soporte a la petición de apertura de la nueva oficina, debiendo ser acreditada tal circunstancia por quien pretende la aplicación de la vía recogida en el mencionado precepto. En el presente caso preciso es significar que el núcleo propuesto por el recurrente comprende las parroquias de DIRECCION000 , Botos, Donxión, Moneixas, Vilanova y A Xesta, con una población, según el último censo de 1 de marzo de 1.991, de 2.714 habitantes, correspondiendo a DIRECCION000 890, a Botos 671, a Donxión 245, a Moneixas 272, a Vilanova 273 y a Xesta 363, y que el lugar propuesto como emplazamiento de la oficina de farmacia instada es el conocido como Montserrat, cerca de la capilla del mismo nombre, de la parroquia de DIRECCION000 , en la carretera que comunica Lalín con Villatuxe y Pontevedra, pues partiendo de la referida propuesta circunstancias de gran relevancia deben considerarse: Primero.- Que del informe del instructor resulta, sin que sea objeto de contradicción, que la totalidad de las parroquias de Botos, Moneixas, Vilanova y Xesta quedan mas cerca del lugar propuesto como de apertura que de las farmacias ya instaladas, y que la parroquia de Donsión queda en parte mas cerca del referido lugar propuesto y en parte de una farmacia ya instalada. Segundo.- Que si bien el informe del instructor afirma que no es posible determinar en que proporción la parroquia de DIRECCION000 queda mas cerca del lugar de apertura propuesto y de la farmacia o farmacias mas próximas, a continuación señala que se extiende a uno y otro lado de la carretera de Ourense, citando como ejemplo el lugar de Agruchave. Tercero.- Que frente a la indefinición del instructor con respecto a la parroquia de DIRECCION000 se alzan los informes de la Alcaldía y del arquitecto técnico del Ayuntamiento de Lalín en los que se hace constar que dicha parroquia está fuera del perímetro urbano de la capitalidad del municipio y a los que se adjunta fotocopia del plano de delimitación del suelo urbano del Plan General de Ordenación Urbana en el que al concretar los límites de la referida parroquia se observa como a excepción del lugar de Agruchave al resto se encuentra separado del perímetro urbano por la carretera Santiago-Ourense. Cuarto.- Que la referida carretera tiene una intensidad media diaria circulatoria de 7.527 vehículos por el tramo de circunvalación existiendo en el mismo dos conjuntos semafóricos distanciados en unos 1.300 metros, siendo objeto de comentarios de su peligrosidad en la prensa, con especial referencia a los vecinos de la parroquia de DIRECCION000 . SEXTO.- De los antecedentes expuestos, y habida cuenta que el lugar de Agrochave tiene 40 habitantes, difícilmente puede negarse un núcleo poblacional superior a los 2.000 habitantes, aún excluyendo la totalidad de los de la parroquia de Donsión, restando por lo tanto por determinar si la carretera supone un peligro, incomodidad o dificultad en la prestación del servicio farmacéutico, cuestión que ha de resultar en forma afirmativa y que conlleva necesariamente a estimar el recurso en cuanto a la autorización de la solicitud de apertura formulada, sin que por ello se aprecie el derecho a una indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración que ni la propia recurrente pretende concretar en la demanda.
En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y de la jurisprudencia, alegando, en síntesis: a) que el artículo 3.1 .b) es una excepción a la regla general del artículo 3.1 que exige para la apertura de farmacias cuatro mil habitantes; b) que el núcleo se ha delimitado arbitrariamente en beneficio del solicitante, así, algunas parroquias están a 4 y 7 kilómetros, se han computado los habitantes de un margen y otro de la carretera que se pretende separa el centro urbano de Lalin con las otras parroquias, y se han agrupado parroquias típicamente rurales con DIRECCION000 que es parroquia urbana, y c) que no se beneficia a los habitantes de la zona de influencia por razón de la distancia y porque se han incluido los habitantes de Donsion que están más cercanos a otra farmacia ya instalada.
Y procede rechazar tal motivo de casación, porque además de que la lectura de la propia sentencia recurrida da respuesta a las alegaciones de las partes, es lo cierto, que esta Sala, en casación, al no haberse cuestionado en forma la valoración de la prueba y los hechos apreciados por la sentencia recurrida, ha de partir de la realidad fáctica recogida por el Tribunal de Instancia, sentencias de 5 de octubre de 1.993, 14 de abril de 1.994, 1 de marzo de 1.995, 30 de enero y 14 de marzo de 2.000. Y con esa base no se puede apreciar la existencia de las infracciones que se denuncian, pues de un lado, al tratarse de una petición de apertura de farmacia para atender un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, ninguna incidencia tiene la alegación relativa a que el artículo 3.1 exige cuatro mil habitantes por farmacia, ya que se trata de dos supuestos distintos e independientes y en el caso de autos la Sala sólo estaba obligada a valorar si existía o no el núcleo de dos mil habitantes y ello es lo que ha hecho; de otro, el núcleo, según la valoración de la Sala de Instancia no es artificial, ya que aparece delimitado a partir de una carretera que por su tráfico, intensidad media de 7.527 vehículos y la existencia de semáforos a unos 1.300 metros la Sala aprecia que supone peligro, incomodidad o dificultad para la prestación del servicio farmacéutico, y esa declaración es en todo conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 31 de marzo, 14 de septiembre y 9 de octubre de 2.000, que exige la existencia de un elemento delimitador para el núcleo de población en casco urbano, y que este puede ser una carretera, siempre que el paso de la misma, comporte una dificultad superior a la normal, que es lo que aprecia la Sala de Instancia y esta Sala en casación ha de aceptar, máxime cuando no se alega en la forma exigida la infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, y en fin, porque el hecho de que algunas de las parroquias o lugares incluidos en el núcleo disten 4 o 7 kilómetros, no tiene incidencia alguna, si las mismas se encuentran más cercanas a la farmacia solicitada que a las ya instaladas, como declara y admite la sentencia recurrida, pues esta Sala reiteradamente ha declarado que la cercanía es presunción de mejor servicio, y en diversas ocasiones concretamente en Galicia, ha admitido la existencia de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, cuando se incluye en él población dispersa o parroquias separadas y a distancia del lugar donde se pretende la instalación de la nueva farmacia, siempre que toda esa población dispersa o parroquias separadas estén más cercanas a la farmacia que se pretende instalar que a las farmacias ya instaladas, sentencias de 16 de enero de 1.996, 6 de mayo de 1.988, 28 de enero de 1.998, 8 de junio de 1.999 y 20 de junio de 2.000.
Sin que por último merezca mayor comentario el hecho de que se alegue que los habitantes de Donsión estén más cercanos a otra farmacia ya instalada, pues la sentencia recurrida excluye del cómputo todos los habitantes de Donsión y aún así el núcleo supera los dos mil habitantes, cual la sentencia recurrida refiere.
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción de la jurisprudencia con cita de las sentencias de 5 de marzo de 1.994 y 24 de enero de 1.996, insistiendo en sus alegaciones que la carretera no aísla, ni constituye elemento delimitador, que se agrupan parroquias separadas por obstáculos semejantes a la carretera propuesta como elemento delimitador y en fin, que se delimita artificialmente el núcleo con zonas rurales y urbanas, tratando de eludir la aplicación de la regla general del artículo 3.1 del Real Decreto 909/78 y ello en beneficio no de los habitantes y sí del solicitante.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues además de lo más atrás expuesto, que en buena medida responde a las alegaciones vertidas en este motivo de casación, no hay que olvidar que en casación no es válido tratar de sustituir el criterio de la Sala de Instancia por el del recurrente, y que si la Sala de Instancia ha apreciado la existencia de un elemento delimitador del núcleo urbano, expresando las razones que a ello conducen, -carretera de intenso tráfico y con dos grupos de semáforos separados por 1.300 metros-, que son circunstancias que este Tribunal Supremo ha estimado en otras ocasiones como suficientes para que esa carretera sea elemento delimitador, esta Sala en casación ha de partir de esa realidad a no ser que se cuestionen y en forma, esas circunstancias tenidas en cuenta por la Sala de Instancia, sin que sea suficiente como se pretende la mera alegación en contra.
Por otro lado, se ha de significar, que la Sala de Instancia, como de la sentencia se advierte, ha excluido del cómputo los habitantes situados al otro margen de la carretera, los de Agrochave 40 habitantes y los de la parroquia de Donsión 245 por estar más cercanos a otra farmacia ya instalada, y aún así ha apreciado la existencia del núcleo de población por existir más de 2.000 habitantes que están más cercanos a la farmacia que se pretende instalar y que los situados en la parroquia donde se pretende instalar están separados del resto del casco urbano, por una carretera, que declara es elemento delimitador, y con ello ciertamente no solo ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, sino que ha aplicado adecuadamente la doctrina de esta Sala, en la materia, que exige, la presencia de un elemento delimitador para apreciar la existencia de núcleo en el casco urbano, -y por tal se puede estimar la carretera con intenso tráfico sin semáforos o con semáforos que por su situación y distancia sean insuficientes y ocasionen una dificultad superior a la norma-, y que, permite el cómputo de la población dispersa, o parroquias separadas, siempre que se encuentren todas a menor distancia de la solicitada que de las farmacias ya instaladas, que es lo que acontece en el supuesto de autos.
Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, el recurso de casación nº 6752/95, al que se ha acumulado el 7392/96, contra la sentencia de 11 de mayo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 4772/93, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Murcia 93/2009, 16 de Abril de 2009
...cumplimiento defectuoso del contrato que la entrega de inmueble con vicios ruinógenos. Debiéndose tener en cuenta como señala la Sentencia del TS de 13/03/01 (EDJ 2001/3514 ) que dicha solidaridad como base de la inexistencia de litis-consorcio pasivo necesario existe siempre en el momento ......