STS 348/2014, 1 de Abril de 2014

Busca el primero de los motivos del recurso del condenado anclaje constitucional ( art. 852 LECrim ) que encuentra tanto en el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), como en el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de exigencia de motivación ( art. 24.1 CE ).

Es enseñanza tópica en la jurisprudencia constitucional que la presencia de una motivación fáctica razonable en cierta medida constituye uno de los criterios a manejar para valorar una eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aunque conceptualmente diferenciables, ambos planos tienen patentes interferencias y están entrelazados.

En síntesis aduce el recurrente:

1. Que se ha valorado como indicio incriminatorio su negativa a contestar las preguntas de las acusaciones. No sería legítimo ese uso del silencio como elemento de cargo.

2. Que se ha valorado la declaración que prestó en la fase de instrucción -a ella alude expresamente la motivación fáctica de la sentencia-, pese a que no fue objeto de lectura ni de acceso de alguna otra forma al acto del juicio oral. La clásica fórmula de "dar por reproducida" la documental sería insuficiente para considerar esa declaración sumarial material probatorio correctamente aportado.

3. Las meras referencias a las manifestaciones de unos testigos de manera estereotipada como hace la sentencia, no es motivación idónea para construir una condena. Los jueces a quibus deberían explicar por qué se ha otorgado crédito a esos testigos.

4. La ausencia de prueba pericial sobre la ilegitimidad de los documentos sería otra manifestación de la denunciada penuria probatoria y de la debilidad de las acusaciones del representante de Generali.

5. Marginalmente se protesta porque la sentencia se limita a acoger los hechos que se fijaban en el escrito de acusación del Fiscal heredando incluso sus eventuales erratas.

El motivo no puede tener éxito.

La prueba de cargo existente y racionalmente valorada por la Sala de instancia impide hablar de vulneración de la presunción de inocencia.

Los hechos probados son reflejo de una documental contundente y precisa incorporada a los autos de la que se deducen aspectos nada secundarios: él confeccionó esos documentos que presentan patentes irregularidades.

Frente a esas irregularidades y extremos insólitos (como los desmesurados intereses pactados, al margen de toda lógica), el acusado no contrapone explicación convincente alguna.

Sí quedan perfectamente explicadas si se atiende a la declaración del representante de la entidad Generali -no eran los impresos oficiales y estandarizados, aseveró-; y de los tres denunciantes -entregaron ese dinero que no llegaría a ingresar en la entidad para la que trabajaba el acusado-. La coincidencia de los tres perjudicados sobre la forma de operar del recurrente, y la pericial cierran un cuadro probatorio compacto. En él las declaraciones realizadas en fase de instrucción por el recurrente y su silencio en el acto del juicio oral tienen un valor accesorio y muy secundario. Serían en rigor prescindibles.

En todo caso no sobra para salir al paso de las alegaciones del recurrente recordar que, teniendo razón en que el silencio del acusado no significa nada más que el ejercicio legítimo de un derecho constitucional, cuando hay cuestiones que sólo él está en condiciones de justificar al presentársele una prueba de cargo abrumadora, rehusar ofrecer esas explicaciones puede interpretarse lógicamente como señal de que carece de justificación posible alternativa a la acusatoria que se deduce inmediatamente de ese material probatorio. Valorar la inexistencia de una explicación asumible sobre esa documentación como un indicio más es legítimo, por más que aquí, efectivamente, resulte innecesario. No se trata de exigir a la defensa que pruebe su inocencia con sus manifestaciones, sino de aplicar un razonamiento sobre datos objetivos y obtener unas conclusiones que cualquiera puede extraer ( STEDH de 8 de febrero de 1996 -asunto JOHN MURRAY -, parágrafos 47, 50, 51 y 54). Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre , " cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna ". Eso es lo que sucede aquí en relación a los hechos que se presentan al acusado.

No es que se rechace el derecho del acusado a no decir la verdad o a mantener silencio, ni que se le sancione por ello. Sencillamente su silencio disculpa de hipotetizar imaginativamente buscando explicaciones alambicadas o elucubrando, cuando únicamente desde la tesis incriminatoria adquieren sentido todos esos elementos.

En todo caso, como ya se ha dicho, son prescindibles las declaraciones del acusado en la fase de instrucción, aunque ha de tenerse en cuenta que el acceso de ese bagaje probatorio al juicio no exige ineludiblemente una expresa lectura, sino tan solo que de alguna forma haya estado presente en el plenario.

La motivación fáctica es siempre contextual: se construye sobre un marco probatorio concreto y no sobre la nada o el vacío. Desde esa premisa, no puede decirse que en este caso la referencia a los testigos, y a documental y pericial sea insuficiente. La sentencia no necesita explicar lo obvio. Las declaraciones efectuadas están ahí. No es imprescindible que la Audiencia explique que ha creído esas manifestaciones por su coincidencia entre sí, por su congruencia con los documentos, por no encontrar razones que pudiesen llevar a esos testigos a mentir conjuntamente y de manera coordinada... Esos razonamientos son obvios. Su exteriorización no es imprescindible aquí. En el contexto probatorio en que se vierte esa motivación ha de considerarse suficiente. Podría, ciertamente, haber sido más pormenorizada. Pero sobrepasa holgadamente los estándares mínimos. Quien lee la sentencia y se asoma a la documentación del acto del juicio oral puede conocer perfectamente por qué la Sala de instancia ha llegado a conclusiones que plasma en la sentencia. Su exteriorización es innecesaria.

En cuanto a la coincidencia con el relato del fiscal que sorprende al recurrente, hay que replicar que lo que resultaría muy extraño (si no ilegal) es que la narración de la Audiencia no tuviese nada que ver con la de la acusación. Es a ésta a la que ha de dar respuesta, para acogerla total o parcialmente, o rechazarla. Deber de congruencia no es coincidencia. Pero en todo caso esa eventual "coincidencia" aún en aspectos marginales y jurídicamente inanes (vocablos o estilo de redacción) se entiende bien desde esa necesidad de congruencia. Puede el Tribunal usar las mismas palabras -nada lo impide- o buscar otra redacción. La originalidad no es requisito del factum, ni siquiera la estilística o literaria.

Por idéntico cauce casacional ( art. 852 LECrim ) se denuncia otra vez falta de motivación pero no respecto del juicio histórico, sino en relación al juicio jurídico. La Audiencia no habría razonado de manera suficiente la subsunción jurídico-penal efectuada.

Tampoco puede darse la razón al recurrente.

Otra vez hay que recordar que la motivación, también la jurídica, es contextual. Viene referida a asuntos concretos. Lo obvio no se demuestra, se muestra. La evidencia de la subsunción jurídico penal que no suscita ningún problema relevante sobre el que las partes hayan llamado la atención o reclamado un discurso específico convertía cualquier explicación de la Audiencia en un muestrario de nociones elementales de derecho penal que incluso podría interpretarse como menosprecio del nivel jurídico de los profesionales destinatarios de la sentencia.

Una sentencia puede remontarse a explicar lo que es el derecho penal, para qué sirve; qué se persigue con la imposición de unas penas; por qué principios se rige el proceso; por qué no puede apartarse el Tribunal de las penas establecidas en el Código; qué significa la tipicidad; qué requisitos han de concurrir para considerar a una persona culpable... También podría expresar por qué no concurre ninguna causa de justificación; o por qué embaucar a unas personas para obtener un dinero que no se piensa devolver merece un reproche penal que cristaliza en el tipo de estafa. Del mismo modo podría exponer la noción del concurso medial, y citar las miles de sentencias que han considerado que entre la falsedad documental y el delito de estafa estamos ante esa modalidad de concurso. Pero esa forma de operar convertiría cada sentencia en una insoportable recopilación de obviedades jurídicas, de generalidades que se encuentran en cualquier manual. La sentencia ha de dar razón de la convicción y explicar lo controvertido; no lo evidente. Hay también un principio de economía motivadora que lleva a no acumular páginas y páginas con disgresiones sobre temas, que puede estar implicados pero que nadie discute y que al mismo tiempo podrían esconder en ese bosque los puntos realmente claves. Ese entretenerse en lo obvio, con exuberancia argumentativa y barroquismo razonador, escondiendo lo controvertido, puede ser tan pernicioso en algún caso extremo como la ausencia de motivación.

Ante los hechos enjuiciados que relata la sentencia, afirmar que estamos ante un delito continuado de falsedad de los arts. 390 (es una errata palmaria la cita del art. 290) en concurso ideal con un delito continuado de estafa ( arts 77 , 248 y 250 -apoyado expresamente en el importe de la cantidad-) es motivación jurídica sobrada. Se complementa con facilidad leyendo los preceptos del Código Penal invocados.

Con correcto formato casacional-constitucional ( art. 852 LECrim ) e invocando el principio acusatorio (implícito en el derecho fundamental a ser informado de la acusación del art. 24.2 CE ) el tercero de los motivos aduce que se ha producido un cambio en el título de condena que supondría una afectación constitucionalmente prohibida de tal principio.

Referencia legal básica para analizar problemas de la naturaleza del suscitado por el recurrente es el art. 789.3 la LECrim : "La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo quealguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3".

No se ha producido aquí cambio relevante del relato fáctico. Desde el punto de vista factual nada nuevo se ha introducido en la sentencia. Hay congruencia fáctica. La defensa aduce la incongruencia "jurídica" que puede comportar también la lesión del derecho a ser informado de la acusación que es la herramienta clave para examinar estas cuestiones de correlación entre acusación y sentencia. La mutación sorpresiva en la sentencia de una acusación por una modalidad delictiva en otra diferente y no intuible ni incluida en aquélla menoscaba el derecho de defensa en términos constitucionalmente no tolerables.

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5 ).

Existe una íntima relación entre principio acusatorio y derecho a la defensa. El imputado debe tener posibilidad de rechazar la acusación contra él formulada lo que exige conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que « nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa , lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio , F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

La sentencia no puede introducir sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas que la defensa no pudo combatir. La transformación de la acusación llevada a cabo en la sentencia supone una mutatio del titulus condemnationis prohibida por el derecho de defensa.

Es de cita obligada la STC 278/2000, de 27 de noviembre . En su fundamento de derecho 18º leemos: "Según hemos reiterado (últimamente en la STC 19/2000, de 31 de enero , F.J. 4), el principio acusatorio trasciende al derecho contenido en el art. 24.2 de la Constitución Española y comprende un haz de garantías adicionales, entre las cuales se encuentra la de que el pronunciamiento del órgano judicial se efectúe precisamente sobre los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación y la defensa (por todas, STC 17/1988 , F.J. 5), lo que implica que el juzgador penal está vinculado por la pretensión penal acusatoria, compuesta tanto por los hechos considerados punibles, como por su calificación jurídica, de modo que el órgano judicial no puede pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto de acusación-, ni puede calificar estos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido por la acusación. En definitiva, se trata de que el deber de congruencia exige la adecuada correlación entre la acusación y el fallo ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F.J. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J. 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 y 225/1997, de 15 de diciembre , F.J. 4)". "Ahora bien, también hemos destacado el necesario carácter real y efectivo de la lesión al derecho fundamental de defensa para que pueda extraerse de ella relevancia constitucional, por lo que lo decisivo a la ahora de enjuiciar la posible vulneración del principio acusatorio por esta razón no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación ( STC 225/1997 , ya citada, F.J. 4 y A TC 36/1996, de 12 de febrero , F.J. 4). Por ello en algunas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la mayor o menor vaguedad o imprecisión de los hechos incluidos por las acusaciones en la calificación definitiva ( STC 20/1982, de 10 de marzo , F.J. 1) o sobre la adición en los hechos probados de elementos no esenciales para el hecho punible, que no produce una alteración esencial en los términos del debate ( STC 14/1999, de 22 de febrero , F.J. 8)".

La pauta orientadora reside en indagar si la variación del titulus condemnationis , implica reducción o privación de alguna posibilidad de defensa ( STC 189/2003, de 27 de octubre ). Concluyentes son también estas otras consideraciones del TC: "... son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( Auto TC 244/1995, de 22 de septiembre , F.J. 3º), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden solo el bien o interés protegido por la normas, sino también obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen y que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa, cuando esa genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia ( SS TC 225/1997, de 15 de diciembre F.J. 3 ; 4/2000, de 14 de enero , F.J. 3)" ( STC 35/2004, de 8 de marzo ).

Así pues, como se comprueba, el aparato teórico y jurisprudencial que envuelve el razonamiento del recurrente es correcto. No así, la inteligencia de la secuencia de la sentencia.

La interpretación del recurrente es la siguiente:

1. El Fiscal acusaba por un delito de falsedad del art. 392 en relación con el art. 390 CP . No precisaba a cuál de las modalidades falsarias enumeradas en esa norma aludía; pero de su narración resultaría con claridad que se estaba refiriendo al art. 390.1.2ª: simulación de documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, una simulación total. Los documentos en los que se plasmaban los contratos con el membrete de "Generali" eran "simulados"; no genuinos, o auténticos alterados, sino simulados en su integridad.

2. La acusación particular mencionaba sobriamente al art. 392 CP . Su relato era similar al del Fiscal: se usaban documentos como si fuesen los de Generali S.A., no siéndolo: el art. 390.1.2 CP acoge con naturalidad esa conducta.

3. Sin embargo la sentencia ha condenado por el delito del art. 390.1.1ª CP : alteración de documento. Aunque por obvios errores mecanográficos que saltan a la vista cita los arts. 290 y 292, es obvio que está refiriéndose a los arts. 390 y 392 CP . Y aunque no menciona número concreto del art. 390 en el que se ubicaría la conducta, de su narración se deduciría en la lectura que hace el recurrente, que está pensando en el art. 390.1.1: alteración de un documento. Así lo infiere el recurrente de un pasaje del factum: "usando membretes y formularios alterados por él de la mercantil para la que trabajaba" . El participio de pasado usado evoca el art. 390.1.1ª.

4. La comparación entre pretensión acusatoria y condena revelaría una modificación del titulus condemnationis, prohibida legal y constitucionalmente pues no serían conductas homogéneas y se habría causado indefensión. La modalidad falsaria de simulación -soporte de la acusación- se habría transformado en alteración del documento .

   No puede aceptarse el planteamiento del recurrente por dos órdenes de razones:

1. Las primeras de rango accesorio y estrictamente jurídico: por regla general existe homogeneidad entre las distintas modalidades del art. 390.

2. Pero, sobre todo y más importante, no hay tal modificación si se miran bien las cosas. Quizás el verbo en tiempo de participio ("alterados") incluido en el relato no esté elegido con pleno acierto; pero se entiende perfectamente lo que se quiere expresar, que no es otra cosa sino lo que relataban las acusaciones: que el acusado utilizando documentos confeccionados por él mismo bien ex novo simulando los impresos "regularizados" de "Generali", bien introduciendo en esos impresos las modificaciones (alteraciones) oportunas creaba los documentos soporte de los fraudulentos contratos. En ambas alternativas estamos ante la falsedad del art. 390.1.2ª CP . No hay una alteración de un documento mercantil válido y legítimo: no es tal por sí solo el impreso. Lo que se produce es la "simulación" de un documento mercantil: esa catalogación merece el impreso ya rellenado, reflejando un contrato mercantil, suscrito por los contratantes; es decir investido ya de capacidad para surtir efectos jurídicos.

   Hay identidad entre los hechos y valoración jurídica que encarnaba la pretensión acusatoria; y los juicios histórico y jurídico que acoge la sentencia. No hay indefensión. El argumento es artificioso. Era deseable la especificación tanto en la sentencia como en la acusación de la modalidad falsaria mediante la indicación del correspondiente ordinal del art. 390.1 CP . Pero el relato era suficientemente expresivo como para no originar ninguna confusión, ni generar el más mínimo atisbo de indefensión. No hay duda de que se acusaba por el art. 390.1.2; y no hay duda de que se condena por el delito contemplado en el art. 390.1.2 ambos en relación con el art. 392, todos del Código Penal .

   El motivo decae .

Se denuncia predeterminación del fallo ( art. 851.1 LECrim ) por el uso de la expresión "alterados", sin explicar en qué consistiría esa falta.

Si los hechos hubiesen sido ubicados en el art. 390.1.1 CP , a lo mejor podría prosperar el motivo, aunque la expresión "alterados" no es un término estrictamente jurídico. Estaríamos más bien en ese supuesto ante "falta de claridad" (art. 851.1º) si no se detallase en qué consistía la alteración.

Pero es que como se ha explicado antes, la condena recae por otra modalidad falsaria. La secuencia está relatada de manera clara. Cualquiera, jurista o no, puede entenderla leyendo los hechos probados: el acusado se valía de impresos formalizados de la Mercantil con su membrete oficial para plasmar en ellos una contratación ficticia y simulada, que no reflejaba una operación autorizada por tal Aseguradora. La falsedad no descansa en lo que la Audiencia llama en los hechos probados "membretes y formularios" alterados; sino en lo que sigue: que en esos impresos normalizados que aparentaban ser de "Generali S.A" se plasmase una operación mercantil íntegramente simulada e inexistente como si estuviese realizada en nombre de tal entidad. Si suprimimos mentalmente la locución "alterados por él" persiste el delito de falsedad: usar membretes y formularios de la mercantil para concertar unos contratos no autorizados por la entidad por cuya cuenta se fingía actuar.

El motivo tampoco es viable.

Se señala que en el mismo vicio casacional incurre la expresión "resultan según el perito en juicio oral una cantidad..." , consignada como preámbulo para cuantificar los perjuicios económicos padecidos por una de las víctimas.

No es correcta desde luego la locución. La Sala no puede limitarse a remitirse a lo relatado por un testigo o a lo informado por un perito. Debe asumirlo como propio, darlo por probado. Lo que hay que dar por acreditado es el perjuicio; no la opinión del perito sobre el perjuicio.

Pero estamos en último término ante una incorrección formal no causante de indefensión ni determinante de la nulidad. Es un defecto de redacción y no sustancial. Al consignar tal expresión en los hechos probados cualquiera entiende e interpreta, sin espacio para duda alguna, que lo que la Sala quiere indicar es que hace propio el juicio del perito; que lo asume; que da por probados esos perjuicios precisamente porque otorga crédito al dictamen pericial. Ciertamente lo probado debe constar en el factum; y la prueba que soporta lo probado en la motivación fáctica, que es parte de la fundamentación jurídica. Pero se convendrá con facilidad en que significa retorcer el lenguaje entender que con esa locución, no totalmente ortodoxa, la Sala quería expresar que eso refiere el dictamen pericial pero sin pronunciarse sobre su fiabilidad. Es obvio que daba por acreditadas esas cantidades.

El motivo debería haber finalizado su recorrido en la fase de admisión. Habiéndola traspasado pese a su falta de consistencia ahora debe acordarse su desestimación.

El motivo quinto discurre por el cauce del art. 849.1º LECrim : los hechos no tendrían adecuado encaje en el art. 248 CP .

De una parte se dice que no existiría engaño inicial antecedente, a la vista de que el recurrente fue devolviendo algunas cantidades. Las restituciones serían signo de la ausencia de dolo antecedente.

Es patente la debilidad de tal argumento. Que se abonen algunas cantidades no es incompatible con el engaño inicial. Es más, resulta incluso extremadamente benevolente que se hayan considerado esas devoluciones (que podrían ser parte de la estrategia del engaño) como atenuante de reparación.

Toda la "puesta en escena" revela que el recurrente no abrigaba intención de cumplir ese contrato concertado fraudulentamente a nombre de otra persona; y que con esos pagos parciales solo pretendía o seguir captando más voluntades o postergar el momento en que se descubriría el fraude. Decir que tenía intención de devolver las cantidades e intereses prometidos es un insulto a la inteligencia. Es obvio que si los perjudicados se "fiaban" es porque veían detrás del recurrente a una mercantil seria y sólida, lo que no se correspondía con la realidad.

A continuación, y de forma en cierta manera incongruente con el argumento anterior, se invoca la doctrina de esta Sala Segunda a tenor de la cual el engaño necesitaría un mínimo de idoneidad para integrar la tipicidad del delito de estafa: ha de ser "bastante" en la terminología del art. 248 CP . Se arguye en ese sentido que un mínimo de diligencia, dada la condición de los perjudicados, debiera haberles alertado de que lo que se prometía en el contrato no era factible (un interés del 30 por ciento).

Tampoco este motivo puede prosperar.

En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado.

Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz para provocar un error en el sujeto pasivo y el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen extramuros de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ("no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo").

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -expone refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

"En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error..."

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima , cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa..."

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

" Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Es patente que no resulta acertada la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad por un error exclusivo del transmitente sería constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP ); y sin embargo si en ese error ha influido también el beneficiario con una actividad engañosa "no idónea" la conducta quedaría absurdamente fuera del derecho penal ( STS 319/2013, de 3 de abril ).

Ahora por la vía del art. 849.2º LECrim se queja el recurrente de sendos supuestos errores en la apreciación probatoria basados en documentos:

1. Primeramente niega la "alteración" de los membretes y formularios: ya ha quedado antes consignado cómo esto es intrascendente. La falsedad no estriba en alterar los membretes y formularios, sino en imitarlos o usarlos fraudulentamente. Lo que se buscaba y así se infiere de los hechos probados con rotundidad, no es modificar esos elementos, sino usarlos de forma que pareciesen legítimos.

2. En otro orden de cosas quiere demostrar con los respectivos "documentos" que no se trataba de contratos sino de propuestas, meras solicitudes de condiciones. No es eso lo que se desprende de toda la prueba, incluidas las declaraciones de los testigos. Aunque formalmente se pudiesen interpretar así, se produjeron entregas de dinero plenamente acreditadas. La tesis del recurrente no desplaza el delito de estafa.

3. Que existiesen otras pólizas legítimas que fueron rescatadas es algo que ni niega la sentencia, ni aporta nada relevante. Es compatible con esas otras operaciones fraudulentas determinantes de un delito continuado de estafa.

Estas razones privan de viabilidad al motivo.

En el motivo séptimo, también por infracción de ley pero esta vez como error iuris (art. 849.1º), se ataca la incardinación de los hechos en el art. 392: no estaríamos ante documentos mercantiles.

El alegato se desmonta por sí mismo: es un documento que plasma una operación de indudable naturaleza mercantil. ¡Claro que los impresos por sí solos no son documento mercantil! Lo que se convierte en documento mercantil es el formulario donde se refleja una operación mercantil con intento de aparentar una eficacia jurídica simulada: se hace aparecer como contratante a una entidad que no ha autorizado tal actuación.

Hay que insistir otra vez en que lo trascendente no es el formulario o el membrete, sino el documento ya cumplimentado y firmado, su contenido. Es un documento mercantil y está bien aplicado el art. 392.

Explicado de otra forma: un folio no es un documento mercantil. Un folio en el que se hace constar una operación comercial suscrita por dos personas sí es un documento mercantil.

Procede la desestimación.

Abordamos finalmente de manera conjunta los motivos octavo y noveno que tienen dos denominadores comunes: a) en ambos se pretende una reducción de la pena; b) los dos participan del mismo grado de inconsistencia.

En efecto, a través del motivo octavo el recurrente protesta por la falta de motivación en la individualización de la pena.

La acompaña toda la razón. Pero posiblemente esa falta de motivación le ha beneficiado y por eso no podemos dársela: nos lo impide la prohibición de la reformatio in peius.

Estamos ante un delito continuado de falsedad en concurso ideal del art. 77 CP con un delito de estafa agravado y también continuado del art. 248, 250.1.6º (cuantía). El art. 77 nos sitúa en la pena del delito más grave (la estafa) en su mitad superior.

El delito de estafa está castigado con pena de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Como es un delito continuado (alguna de las cuantías excede de 50.000 euros) hay que acudir a la mitad superior (art. 74.1 y 2): lo que nos lleva a una horquilla que se moverá entre tres años y seis meses; y seis años. Dentro de ese recorrido hay que buscar otra vez la mitad superior (art. 77), lo que nos coloca ante un arco comprendido entre cuatro años y nueve meses; y seis años y una multa de diez meses y quince días, a doce meses. La atenuante de reparación impone la mitad inferior de esas extensiones: pero no permite franquear nunca por debajo ese tope de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de diez meses y quince días. La pena que impone la sentencia, sin embargo, es más baja.

La punición por separado no arroja resultados necesariamente más beneficiosos. La falsedad merecerá una pena no inferior a un año y nueve meses y la estafa no podrá ser castigada con una pena privativa de libertad por debajo de tres años y seis meses.

Se le ha impuesto una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de seis meses.

En conclusión, el recurrente tiene toda la razón: la sentencia adolece de motivación. Ese déficit motivador es seguramente lo que explica por qué la pena se encuentra por debajo de lo legalmente permitido. Si corrigiésemos el defecto y subsanásemos esa falta de motivación tendríamos que incrementar ligeramente la pena. Ni siquiera es viable la solución, adoptada en ocasiones, de buscar el mínimo legal: también de esa forma la pena resultante sería superior a la efectivamente impuesta.

Para fortuna del recurrente el motivo tiene que ser desestimado.

El otro motivo que hemos emparejado con este quiere otorgar a la generosamente apreciada atenuante de reparación carácter cualificado.

Es clarísima la improcedencia de semejante petición. Estafar menos de lo que se podría haber estafado no es una atenuante de reparación. Y todavía sería más absurdo dotarla del rango de "cualificada".

La Sala de instancia ha entendido que esas iniciales entregas eran fruto de un deseo de reparar. Admitámoslo. Pero el volumen de lo estafado frente a esas devoluciones es tan desproporcionado que no se puede hablar con seriedad de una intensidad superior a la ordinaria.

También el noveno motivo ha de decaer.

La acusación articula dos motivos que con formato diferente persiguen un objetivo común: la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Generali Seguros".

El primero de esos motivos - art. 849.2º LECrim - pretende una modificación del relato de hechos probados: añadir que el acusado era agente afecto. Se funda en los folios 76 y 79 donde aparece una carta de cese en que se alude a esa condición.

El Fiscal se ha opuesto a este motivo.

Su examen deviene innecesario pues, como se verá enseguida, la cuestión es intrascendente. Además de que habría razones procesales para negar la viabilidad de la pretensión.

Entendemos en sintonía con el Ministerio Público, que sea cual sea la calidad de la vinculación como agente del acusado a la Compañía se puede afirmar que a los efectos del art. 120.4 CP existía una relación de dependencia apta para dar vida a la responsabilidad civil subsidiaria que proclama ese precepto. No es necesaria una vinculación laboral. Basta con actuar por cuenta, al servicio y bajo las directrices y organización del principal para que éste deba asumir esa responsabilidad civil nacida a consecuencia del delito cometido por su dependiente en el ejercicio de sus funciones.

No puede compartirse por ello ni el criterio de la sentencia de instancia, ni la solvente argumentación mediante la que tal entidad quiere eludir su obligación resarcitoria supletoria, bien fundado y basado en la normativa extrapenal pero que carece de relieve para definir el ámbito de aplicación del art. 120.4 CP . Surgirá esa obligación del tercero siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en servicio de su principal o con ocasión próxima del mismo, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad: hacer uso de medios o instrumentos puestos a su disposición por el principal, por más que la utilización pudiera ser irregular o indebida, sería muestra de ello y fuente de la responsabilidad civil subsidiaria ( STS de 10 de febrero de 1972 ó 15 de noviembre de 1978 ó 26 de enero de 1984 ). Dentro de la cierta dificultad que encierra delimitar cuándo el empleado o subordinado actúa con ocasión de sus funciones, sirve de criterio orientativo lo que se ha llamado teoría de la apariencia: el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas confieren al autor la apariencia externa de legitimidad en lo que hace con terceros (vid. STS de 6 de marzo de 1975 o 18 de diciembre de 1981 ), aunque en relación a la actividad concreta delictiva todo el beneficio patrimonial buscado redundase en el responsable penal y no en el principal.

Nos movemos en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas: la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad; y el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes. En nuestro derecho prima la protección a la víctima aunque no de manera absoluta, naturalmente. La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones. Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria.

Esta Sala ha tendido a interpretar el art. 120.4 de forma expansiva. No olvidemos que nos enfrentamos a una cuestión de responsabilidad civil que consiente interpretaciones extensivas a diferencia de las materias de responsabilidad penal.

La doctrina jurisprudencial respalda estas conclusiones.

La STS 1491/2000, de 2 de octubre , argumentaba así: "a) basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia, -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio , acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva , que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta (presunción de inocencia, "in dubio pro reo"). (S.S.T.S. 23/4/96, 4 y 26/3/97, 22/1/99 o 29/5/00)".

En términos similares, las SSTS 1561/2002, de 24 de septiembre o 2253/2001, de 29 de noviembre que contempla un supuesto similar en lo esencial al aquí analizado, más allá de los cambios operados en la legislación extrapenal (" La progresiva interpretación del art. 22 del Código Penal de 1973 amplió sucesivamente su ámbito y sin llegar a ser considerada enteramente objetiva fue favoreciendo la apertura cada vez mayor de un ponderado objetivismo asentado en la idea del riesgo. Como recuerda el Ministerio Fiscal el art. 22 no exige relación laboral, dependencia ni jerarquía como sugiere el recurso, ni tampoco una determinada calificación o tipificación contractual. Basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte el delito siempre supone una extralimitación, para la que no hay autorización del principal. La extralimitación que exime al responsable civil es aquella en la que los actos delictivos están desconectados del ámbito de las citadas actividades y servicios.

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado fundamenta la correcta decisión de la Sala de declarar la responsabilidad civil de la impugnante. Los hechos probados y los fundamentos jurídicos permiten afirmar que: a) existía una relación contractual en virtud de la cual el acusado prestaba servicios de mediación consistentes en promover la suscripción de solicitudes que remitía a la aseguradora quien enviaba, a su vez, las pólizas al cliente contactado. b) esta actividad redundaba en beneficio de la Cía quien lograba así nuevos asegurados. Tal beneficio se habría producido de no existir el ilícito penal y de hecho se produjo en otros contratos como los de autos que se culminaron correctamente. c) en la prestación de estos servicios de mediación el acusado estaba sometido a las instrucciones de la recurrente sobre modo de realización de la actividad, primas, cláusulas a redactar, etc.

Concurren, pues, los requisitos exigidos jurisprudencialmente pues como aduce el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, la acción reprochada de cobrar la prima y quedársela es desde luego una extralimitación como todo delito, pero no está desconectada del ámbito de las actividades pactadas, aun cuando se estimara que no había autorización contractual para los cobros. Tuvo lugar, en todo, caso en íntima conexión temporal y funcional con las actividades de promover y concertar contratos de seguro" .

El motivo segundo del recurso de la acusación particular ha de estimarse

Deben declararse de oficio las costas del recurso interpuesto por la acusación particular al haberse estimado parcialmente. El otro recurrente habrá de afrontar las costas generadas por su recurso íntegramente desestimado ( art. 901 LECrim ).