STS, 29 de Enero de 2003
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2003:485 |
| Número de Recurso | 4177/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil tres.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Isabel , representada por el Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja García contra la Sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 1.998 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso nº 2015/95, sobre apertura de farmacia; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel y DOÑA Remedios Y DON Ricardo , representados por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro González Salinas.
Por escrito de 10 de abril de 1.995, Doña Isabel interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de fecha 26 de enero de 1.995, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por esta parte contra el acuerdo de dicho Consejo de fecha 28 y 29 de septiembre de 1.994, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 23 de marzo de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mª Jesús Candenas González, en nombre y representación de Dª Isabel , contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 24 de enero de 1.995, que confirma la del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Almería de 7 de julio de 1.993 denegatoria de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el término municipal de Olula del Río (Almería) al amparo del supuesto excepcional previsto en el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril (núcleo aislado de población) delimitado por la carretera comarcal de Huercal Overa a Baza C-323, a su paso por la población dejando aislados a la Colonia San José, C/ Camilo José Cela, M. Huitar, Huitar Menor y dispersos, delimitado por un barranco y la carretera comarcal 323, declarando válida por conforme a derecho, la resolución recurrida; sin expreso pronunciamiento en costas".
Doña Isabel por escrito de 3 de abril de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 20 de abril de 1.998, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 28 de mayo de 1.998 el escrito de interposición del recurso de casación por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que fueron aplicables para resolver la cuestiones objeto del debate, en el cual solicitó, en su día, dictar Sentencia dando lugar al mismo casando y anulando la mencionada sentencia de fecha 23 de marzo de 1.998, y acto continuo, por separado, dictar nueva sentencia en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por mi mandante contra el Consejo General del Colegio de Farmacéuticos, declarando no ser conforme a derecho la resolución impugnada de 26 de enero de 1.995, y en consecuencia declare el derecho de mi mandante a abrir la oficina de farmacia solicitada.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Procurador Don Alejandro González Salinas en representación de Doña Remedios y Don Ricardo .
Mediante Providencia de la Sala de fecha 14 de abril de 1.999 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Calleja García y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido el Procurador Sr. González Salinas presento con fecha 19 de julio de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia desestimatoria del recurso, confirmando íntegramente la recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente.
Igualmente el Procurador Sr. Reynolds de Miguel presentó con fecha 20 de julio de 1.999 el escrito de oposición al recurso de casación, en el que manifestó, se confirme la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 22 de enero de 2.003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
El recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Granada de 23 de marzo de 1.998 viene a reproducir sustancialmente la pretensión ya ejercitada por D. Fernando , en el recurso contencioso 2.269/94, con la que se trataba de obtener una farmacia por el sistema del artículo 3.1.b) en el mismo núcleo que ahora se discute, municipio de Olula del Río (Almería).
Se alega en el primer motivo la infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, entendiendo que la sentencia recurrida no aplicaba debidamente dicho precepto al negar que la zona descrita constituyese un núcleo independiente que pudiese permitir la autorización. La razón de la delimitación que se invoca vendría constituida por la carretera comarcal 323 Huércal Olvera-Baza a la que se atribuye ese carácter en atención al intenso tráfico que, se dice, soporta y al peligro que representa para quienes hubiesen de cruzarla para acudir al resto de las farmacias existentes.
La coincidencia del núcleo ahora propuesto con el que fue objeto del recurso promovido por el Sr. Fernando , desestimado por la Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 1.999 al no considerarse como un espacio dotado de sustantividad, podría excusar de mayores razonamientos, máxime teniendo en cuenta que la actual demandante ya pretendió comparecer en el proceso anterior alegando la existencia de núcleo independiente, aunque interesando la nulidad del expediente, puesto que ella había solicitado con prioridad la apertura de una farmacia en aquel lugar. Sin embargo, no está de más considerar nuevamente que la aludida carretera no reúne las necesarias características para servir de elemento diferenciador, ya que se trata de una travesía urbana, no sometida a un tráfico excesivo, y en la que existen señales de limitación de velocidad, pasos de peatones con y sin semáforos, uno de los cuales se encuentra ubicado en las inmediaciones de una de las farmacias ya establecidas, situada precisamente al otro lado del núcleo propuesto.
El motivo articulado se limita a disentir de la apreciación fáctica de la Sala de instancia que así lo declara, y a alegar que ese criterio choca con una reiterada Jurisprudencia, cuya cita se reduce a mencionar hasta cinco Sentencias en las que se hacen consideraciones generales sobre la necesidad de apreciar la existencia del núcleo cuando está separado del resto de la población por una carretera de intenso tráfico cuyos semáforos otorgan preferencia de paso a los vehículos, o a recalcar que el tráfico abundante y peligroso puede constituir un criterio válido de separación.
Esa doctrina es cierta, en términos generales; pero no resulta aplicable al caso debatido, en el que el Tribunal de origen ha apreciado precisamente la falta de un tráfico intenso y de un peligro apreciable en el cruce de lo que únicamente constituye una Avenida de la población de Olula del Río, siquiera sea igualmente la carretera comarcal 323, a su paso por el lugar. Y así se razonó igualmente en la Sentencia de este Tribunal de 23 de junio de 1.999, con cita de las resoluciones de 5 de noviembre de 1.996, 30 de septiembre, 25 de noviembre y 11 de diciembre de 1.998 y 12 de mayo de 1.999, a las que cabría añadir muchas otras (por vía de ejemplo las de 21 de octubre de 1.999, 19 de febrero de 2.001 y 21 de marzo de 2.002). En todas ellas se desarrolla la idea de que es necesaria la constancia de circunstancias de necesidad de superar un obstáculo o afrontar un especial peligro, o incomodidad, en el acceso a las oficinas de farmacia establecidas para que pueda hablarse de núcleo diferenciable del resto del casco urbano. Y también ha quedado claro que la fluidez del tráfico no ha de considerarse como una incomodidad superior a la normal, si existe un número suficiente de pasos cebra y señales semafóricas que alejen el riesgo de que el cruce de la vía urbana represente un auténtico peligro para el viandante.
Finalmente: no desvirtúa lo acertado de la sentencia recurrida en este punto el que haya de matizarse la observación contenida en el primero de sus fundamentos jurídicos sobre el inadmisible cambio de configuración del núcleo originariamente propuesto. Esa inadmisibilidad únicamente se produce cuando la variación del núcleo propuesto en el curso de la vía administrativa se produce en el curso del proceso judicial, pretendiendo de este modo desviar la función netamente revisora de la Jurisdicción al someter a su decisión un tema no planteado en el expediente. En consecuencia, cuando la alteración de límites se ha efectuado en el curso del mismo, sometiendo a la decisión de la Administración la modificación efectuada, el hacerlo así no constituye "per se" motivo de desestimación de la demanda, como parece desprenderse de la excesivamente tajante afirmación de la sentencia recurrida. No obstante, y al tratarse de un argumento que en ésta se ha utilizado con el carácter de "obiter dictum", la matización ahora efectuada no dota de valor casacional al motivo, en el cual por cierto ninguna referencia explícita se hace a este extremo.
El segundo motivo, con la misma base legal, pretende combatir la insuficiencia de residentes en el pretendido núcleo que declara la sentencia.
En realidad, huelga todo razonamiento sobre el tema, puesto que adoleciendo la propuesta de la demandante del reconocimiento de un núcleo territorial independiente que pudiese otorgar una base física a la farmacia solicitada por esta vía excepcional, poco importaría que el número de habitantes alcanzase los dos mil exigidos por el artículo 3.1.b). A pesar de ello, una vez más ha de recordarse que el número de residentes precisos -sean de hecho o de derecho- ha de quedar suficientemente acreditado en virtud de serios indicios objetivos, ya mediante el cómputo de los que figuren en padrones de vecinos, ya por informes fidedignos en torno a la población flotante que pueda existir, ya deduciéndolo del número de viviendas existentes, o de la cifra de contadores de suministro de fluidos domésticos (electricidad, agua, gas) que pongan de manifiesto la existencia de una población real, y no una mera expectativa.
Ni la asistencia a las clases, actividades deportivas, visitas turísticas, desarrollo de cualquier tipo de trabajo, o actividad cualquiera que no implique el haber de pernoctar en el lugar, pueden servir de base para integrar como población residente a quienes de este modo accidental y temporáneo concurren al supuesto núcleo (Sentencias de 9 de julio de 1.997, 7 de abril y 17 de julio de 1.998, 6 de marzo de 2.000 y 3 de abril de 2.002). Tampoco cabe computar como residentes sino a los que efectivamente lo son en el momento de solicitud de la farmacia (Sentencias de 23 de febrero y 4 de marzo de 1.994, 16 y 20 de mayo, 6 de junio y 13 de julio de 2.001 y 12 de junio de 2.002). Y ningún principio de flexibilidad o de mejor asistencia a un número inferior de residentes puede justificar el quebrantar esta regla, salvo en aquellos supuestos en que la exigüidad de la diferencia acreditada pudiera permitir suponerlo, con cierto grado de probabilidad, a través del principio "in dubio pro apertura", llevándonos a la convicción de que realmente es posible que en el núcleo existan dos mil residentes efectivos.
La sentencia de instancia declara terminantemente que tan solo acudiendo a considerar como residentes computables a quienes acuden accidentalmente a la zona propuesta, cabe considerar que se reúnan los dos mil que exige el artículo 3.1.b); pero es que no cabe considerar siquiera la existencia de los 1.723 censados que se alegan en el recurso -de suyo también insuficientes-, ya que esa cifra se refiere a una considerable diferencia por exceso con la existente en el momento de la petición, que sería la única a tener en cuenta.
Desestimados los motivos, se impone condenar en costas a la recurrente según el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto en los presentes autos contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 1.998 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, imponiendo a la recurrente las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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