SAP Guadalajara 33/2007, 7 de Marzo de 2007
| Ponente | ISABEL SERRANO FRIAS |
| ECLI | ES:APGU:2007:73 |
| Número de Recurso | 20/2007 |
| Número de Resolución | 33/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00033/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
Sección 001
Rollo: Apelación Juicio de Faltas 20/2007
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.8 de GUADALAJARA
Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS nº 247/2006
Apelante: Laura, MINISTERIO FISCAL (ADHERIDO)
Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Letrado: ALBERTO GARCÍA GILABERTE
Apelado: Luis Carlos
Letrado: RAFAEL MONGE RUIZ
S E N T E N C I A Nº 21/07
ILMA. SRA. MAGISTRADO Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.
En GUADALAJARA, a siete de Marzo de dos mil siete.
Visto en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dña. ISABEL SERRANO FRÍAS, Magistrada de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 20/07, dimanante del Juicio de Faltas nº 247/06 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Guadalajara (antes Mixto nº 8), versando sobre una falta contra las relaciones familiares, en el que aparece como apelante Dña. Laura, representada por el Procurador D. Antonio Estremera Molina y asistida por el letrado D. Alberto García Gilaberte, y el MINISTERIO FISCAL que se adhiere a la apelación, y como apelado D. Luis Carlos, asistido por el letrado D. Rafael Monge Ruiz.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Guadalajara (Mixto 8) se dictó con fecha 22-Noviembre-2006 sentencia que consignaba como probados los siguientes HECHOS: "ÚNICO.- Siendo las 18.00 horas del día 20/9/06 Luis Carlos se personó en el punto de encuentro de la localidad de Guadalajara a fin de recoger al hijo habido de su relación matrimonial con Laura, conforme al régimen de visitas estipulado por los cónyuges en el convenio regulador de 9/5/06 aprobado por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Guadalajara, sin que se encontrase en el mismo y sin tener noticias ni de el ni de su madre, sin que dicha alteración del régimen de visitas fue comunicada al procedimiento en que se acordaron ni fuese aprobada judicialmente."; y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Debo condenar y condeno a Laura, como autor de una falta contra las relaciones familiares, ya definida, a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 Euros y responsabilidad subsidiaria de 10 días en caso de impago. Con imposición de costas.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Laura y admitido tal recurso en ambos efectos fueron elevados los autos a esta Audiencia, formándose el correspondiente rollo, y se siguió este recurso por sus trámites.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.
Se plantea en el presente recurso de apelación una cuestión estrictamente jurídica cual es si cabe incardinar la infracción del régimen de visitas por el progenitor custodio en el art.622 del Código Penal como interesó el denunciante, pues en ese precepto se habla de infracción del régimen de custodia, lo cual según han mantenido algunos Tribunales es bien distinto del incumplimiento del régimen de visitas que se establece en el artículo 618.2, pues el régimen de visitas es el derecho que se concede al progenitor privado de la custodia de sus hijos para conservar el contacto con ellos, de manera que el padre o la madre custodios de los menores podrá infringir el régimen de visitas pero no el de custodia cuya infracción sólo podría cometer el progenitor apartado de la convivencia de los hijos.
La cuestión debatida afecta pues a la tipicidad de los hechos enjuiciados, por las dudas que suscita la incardinación del incumplimiento del régimen de visitas, que es el supuesto a que se contrae este juicio, en las previsiones del artículo 622 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ), que se refiere según su tenor literal concretamente a la infracción del régimen de custodia, por ello, la primera cuestión que debe analizarse es si la conducta denunciada es subsumible en el precepto aplicado.
Los términos que emplea el precepto que se dice infringido, el art. 622 del Código Penal, redactado por la Ley 9/2002, 10 diciembre (RCL 2002\2878 ), «infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores...» suscita polémica acerca de las conductas que merecen ser sancionadas con arreglo a él.
El criterio al respecto ciertamente no es unánime sosteniendo algunas Audiencias que los incumplimientos del régimen de visitas no tienen cabida en la infracción de la custodia, careciendo de tipicidad específica por este precepto esos incumplimientos, que deben ser excluidos de sus previsiones en aras del principio de legalidad que debe prevalecer en la esfera penal, de forma que las discrepancias surgidas por las violaciones de las visitas deben ser perseguidas por otros preceptos y no por este (s.A.P. Asturias 6 oct. 03 [JUR 2003\270609]; Vizcaya 30-10-03 [JUR 2003\272209]; Sevilla 28 nov. 03 [JUR 2004\8938]; Las Palmas 9 ene. 04 [JUR 2004\68827]; Jaén 2 feb. 04 [JUR 2004\102497 ]), especialmente, a través de la figura de la desobediencia genérica (art, 634 CP ). Se argumenta esta postura en el hecho de encontramos conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil, con dos conceptos bien diferenciados, uno, la «custodia» de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como «régimen de visitas», que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. Ocurrido el incumplimiento de lo acordado por decisión judicial, habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido, es decir, si afecta a...
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