STS 1379/2005, 3 de Octubre de 2005

El Juzgado de Instrucción de Arenas de San Pedro, instruyó Sumario nº 2/2001, seguido por delito de homicidio en grado de tentativa, lesiones, daños y tenencia ilícita de armas contra David, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Avila, Sección I, que con fecha 30 de Marzo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Después de celebrado el juicio oral, la Sala considera probado y así se declara: Que entre las 0 horas y 2,15 horas de la noche, ya del día 2 de Enero de 2.000, el acusado David, mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo en el Bar el Husero, y después en la Discoteca denominada Gredos de la localidad de Guisando (Avila), habiéndosele apreciado síntomas de ir embriagado. Que en esta última, pidió a la titular del establecimiento que le vendiera todo el tabaco de la marca Ducados que tuviera, dándole ésta 6 paquetes, lo cual adquiría cuando iba a pasar varios días fuera, de casa.- Sobre las 2,30 o 2,45 horas del mismo día pasó por el domicilio de su tío Íñigo sito en Guisando (Avila) en la C/ DIRECCION000 num. NUM000, donde residía, allí estuvo cenando, cogiendo de dicha vivienda un rifle de la marca Sako, modelo NA, calibre 300 Win mag, con número de serie 558.534 con montura y mira telescópica marca Zeis modelo Diatal ZA 8x56, con número 1806303, y la escopeta marca Zabala, calibre 12 con número 308346, y con ellas se dirigió al paraje denominado "Los Molinillos", también en el término municipal de Guisando, situado a unos 300 metros aproximadamente de la vivienda de Luis María, en la C/ DIRECCION001 num. NUM001 de la misma localidad, que en esos momentos dormía junto con su esposa Carmen, y en otro dormitorio su hija Antonieta, habiendo regresado ésta a su domicilio, yéndose a la cama sobre las 3 horas de ese día.- Sobre las 3,30 horas del mismo día 2 de Enero del año 2.000, el acusado David, utilizando el rifle marca Sako antes descrito, y desde el paraje Los Molinillos, sin que se hayan podido saber los motivos reales de esta acción, comenzó a disparar en la entrada, y en un turismo que se encontraba aparcado enfrente, marca Renault F6, matrícula F-....-FL propiedad de Jose Francisco, que se encontraba dentro de la trayectoria de los disparos efectuados, el cual ya no lo usaba, y le dio de baja a raíz de estos hechos.- Al oír el ruido de las detonaciones, se despertó Luis María y se asomó a una ventana de tres hojas sita en la cocina-cuarto de estar, en el primer piso del inmueble, creyendo que serían chavales que tiraban petardos a la puerta de su casa; abrió la ventana, observando que no había nadie, y cuando se empezaba a dar la vuelta, yendo a cerrar la ventana, para retirarse de ese lugar, el acusado David siguió disparando con el mismo rifle, al menos cinco veces más, impactando uno de los proyectiles junto al marco de la ventana, y otros dos en los cristales en la misma, afectando las esquirlas de las balas a Luis María en el hombro izquierdo, según sumamilar derecha y pie derecho, así como a los muebles y enseres que se encontraban en la vivienda.- Cuando la hija de Luis María, Antonieta estaba llamando a la Guardia Civil desde el teléfono situado en el pasillo de la vivienda, fue alcanzada por una esquirla en los muslos.- Del resultado de estos hechos Luis María tuvo que ser asistido médicamente con una primera asistencia facultativa, de heridas contusas en hombro izquierdo, pie derecho y costado derecho, tardando en curar de ellas 30 días, durante los cuales estuvo impedido para sus obligaciones habituales, quedándole como secuelas varias cicatrices de 1 cm. en hombro izquierdo, costado derecho, con cuerpo extraño (restos de metralla) en el pie, que como le molestaba para calzarse, tuvo que ser extraído en una intervención posterior, que precisó dos puntos de sutura, estando otros tres día impedido para sus obligaciones habituales, persistiendo un cuerpo extraño en hombro izquierdo, que no le impide la movilidad del miembro (vid. Folio 334).- Antonieta resultó, a causa y como consecuencia de ser impactada con esquirlas de balas, con un hematoma (contusión) y herida contusa en los muslos, tardando en curar 15 días, estando tres de ellos impedida para sus obligaciones habituales, necesitando una primera asistencia facultativa, quedándole como secuela una cicatriz de 2 cms. en cara posterior del muslo izquierdo (vid folio 148).- También a causa y como consecuencia de los disparos se originaron desperfectos por los impactos de bala o por las esquirlas, ya que, al ser balas especiales para caza mayor, éstas se fragmentan cuando impactan con un cuerpo duro.- En el domicilio de Luis María: frigorífico, bolso de viajes, pared y puerta baja, tapa de mesa, cristal de mesa, cinco sillas de pino, TV de 26 pulgadas marca Philco, muebles de salón, puertas y cajones, agujero en pared de comedor, ventanas de salón cocina, pijama de Luis María, cortina desgarrada, tubo de chimenea agujereado, cocina Zanussi de 3 fuegos y dos placas, puerta de la calle y cristales de plástico de puerta de la calle; siendo tasado todo ello en la cantidad de 1.250,11 ¤ (vid folios 241 y 242), aunque la parte perjudicada presentó facturas de reparación, por importe total de 1.757,68¤ (vid folio 323).- También resultó con desperfectos, a causa y como consecuencia de los impactos la vivienda de Inmaculada, sita en la C/ DIRECCION002 num. NUM002 de Guisando (Avila), cuyo garaje y salón dan a la C/ DIRECCION001, siendo colindante con la de Luis María, impactando balas o esquirlas de balas en la ventana del salón, afectando a la persiana, dos cristales y cortinas, estando peritada su reparación en 288,49¤.- En la mañana del mismo día 2 de Enero de 2.002 se pudo comprobar que el vehículo Nissan, modelo Patrol, color verde, matrícula AV-6303-E, propiedad de la Junta de Castilla y León, utilizado por el servicio de Celadores de la Reserva Nacional de Gredos, que se encontraba estacionado en la C/ Molinillos s/n de Guisando, en un pendiente, junto al domicilio de Luis María, tenía fracturadas las lunas delantera y lateral trasera derecha, arrancado el retrovisor delantero derecho, arrancadas las dos antenas situadas sobre el techo de la cabina y pinchadas las dos ruedas del lado derecho, con señales de corte por instrumento punzante y/o cortante, siendo tasada su reparación en 592,60¤.- También el vehículo Rover-Austin, modelo Metro 1.3 color gris, matrícula YU-....-Y, propiedad de Luis María, estacionado en pendiente junto al anterior, apareció con las cuatro ruedas pinchadas también con señales de corte en sus cubiertas, siendo tasados estos daños en 192,32 ¤.- Los desperfectos en estos dos vehículos fueron causados por el acusado voluntariamente utilizando un objeto cortante y/o punzante que no ha sido hallado.- El vehículo Renault F6 matrícula F-....-FL propiedad de Jose Francisco, que fue alcanzado por los disparos tenía un valor venal de 150,25 euros.- En el paraje Los Molinillos, desde donde fueron efectuados los disparos aparecieron casi juntos, 12 casquillos del calibre 300; como el acusado era el único que tenía munición y armas de ese calibre, se efectuó por Agentes de la Guardia Civil dos entradas y registro en la C/ DIRECCION000 num. NUM000 de la localidad de Guisando, donde habitualmente vivía el acusado David, siendo titular de la vivienda su tío Íñigo, el cual concedió autorización para ello, siendo realizado el primero sobre las 6,05 horas del día 2 de Enero de 2.000, para ocupar al acusado las armas que tuviera en su poder y localizar el arma con la que había efectuado los disparos.- Sobre las 10, 15 horas del día citado, nuevamente autorizado por el titular de la vivienda, acudió la citada Fuerza al mismo domicilio, porque en el Registro Central de Armas de la Dirección General de la Guardia Civil, además de las armas que fueron ocupadas en el primero, constaba que también el acusado era titular de otros dos rifles, uno de las del calibre 7, marca Coruña, num. de fabricación 42.046 y otro marca Browning del mismo calibre, num. 26.755, que no fueron hallados, pero en una mesilla de noche, semioculta en una bolsa de plástico, apreciaron la existencia de una cartera de piel desgastada, marca Samsonite que contenía una pistola marca Llama, calibre 9 mms Parabellum, con la inscripción Gabilondo y Cía, Vitoria (España), con número de fabricación 686737, provista de un cargador para 8 cartuchos, sin contenido, de la que el acusado no tenía ni guía ni licencia de pertenencia.- La pistola, una vez realizada la oportuna prueba pericial balística, no tenía su extractor original, siendo sustituido por otro artesanal, alojado en un lugar diferente a su origen; la recámara de la misma también fue manipulada para que pudiera disparar tantos cartuchos del calibre 9 mms. Parabellum, para el que fue fabricada como cartuchos de 9 mms. corto.- Cuando fue entregada al laboratorio de balística no era posible efectuar disparos con ella, ya que tenía dos anillos existentes al final de la recámara, productos de los restos de la camisa de un proyectil. Extraídos esos anillos con un destornillador y una duración de tiempo de unos tres minutos, se podía hacer fuego con ella, aunque si se introducían los cartuchos en el cargador y a través de él, el arma se encasquillaba, por lo que para poder hacer fuego había que introducir los cartuchos manual y directamente en la recámara, y como el extractor era artesanal, tenían que ser extraídos los casquillos también manualmente de dicha recámara (vid. Folio 310).- El acusado David no pudo ser detenido inmediatamente, dictándose por la Instructora auto de fecha 4 de Enero de 2.000, en el que decretó su busca y captura (vid folio 47).- En la tarde del día 4 de Enero de 2.000, y a raíz de que el vecino de Guisando Donato le advirtiera al Sr. Sargento de la Guardia Civil de Arenas de San Pedro que habían encontrado una hoguera un poco caliente en el paraje llamado Gerron, desde el que no se divisaba la localidad de Guisando, se acercaron ambos en el vehículo de aquél hacia aquella zona, y al volver, apareció el acusado, llamando a Donato, y preguntando quién le acompañaba.- Identificado el Sr. Sargento le dijo que se entregara, que no había ocurrido nada irremediable, y que quedaba detenido.- David colaboró diciendo el lugar donde tenía ocultos los rifles, entre ellos, con el que había disparado.- El citado ha consignado judicialmente la cantidad de 5.223,83¤ para el pago de las indemnización a las que tuviera que hacer frente (vid folio 341), en fecha 8 de Noviembre de 2.000 (folio 341)". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a David, como autor penal y civilmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de embriaguez y de haber procedido a reparar el daño ocasionado a las víctimas, o disminuir sus efectos, con anterioridad a la celebración del juicio oral, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Igualmente le debemos condenar y le condenamos como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de daños, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes recogidas en el apartado anterior, a la pena de MULTA DE SEIS MESES, a razón de 3 Euros diarios (total 540 Euros).- Y, le debemos condenar y condenamos como autor penal y civilmente responsable de una falta de lesiones, a la pena de MULTA DE DOS MESES, a razón de 3 Euros diarios (total 180 Euros).- Caso de impago de las multas se aplicará el arresto personal sustitutorio que prevé el Art. 53 del Código Penal.- Condenamos a David a que por vía de responsabilidad civil indemnice: -A Luis María en la cantidad de TRES MIL NOVECIENTAS VEINTICINCO CON SESENTA Y OCHO EUROS (3.925,68 Euros).- A Antonieta en la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS (825 euros).- A la Junta de Castilla y León en la cantidad de QUINIENTAS NOVENTA Y DOS CON SESENTA EUROS (592,60 Euros).- A Jose Francisco en la cantidad de CIENTO CINCUENTA CON VEINTICINCO EUROS (150,25 Euros).- Y a Inmaculada en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CUARENTA Y NUEVE EUROS (288,49 Euros).- Se descontarán de dichas cantidades, las ya abonadas en el Juzgado en la fase de Instrucción.- Se decreta el comiso del rifle marca Sako, dándole el destino legal, y se deducirá testimonio de la presente Sentencia para que la Comandancia de la Guardia Civil de Avila abra expediente, para una posible retirada de la licencia de armas.- Y asimismo condenamos a David al abono de las tres cuartas partes de las costas del juicio, incluidas las de las acusaciones particulares.- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a David por el delito de tenencia ilícita de armas, por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares, declarando un tercio de las costas del juicio de oficio.- Adviértase a las partes del recurso procedente que cabe contra la presente Sentencia". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de David y la acusación particular en nombre de la Comunidad de Castilla y León y Luis María, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de David formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por la vía del art. 5.4 LOPJ se invoca vulneración de los arts. 9.3, 24.1 y 24.2 C.E.

Por la vía del art. 849.1 LECriminal se invoca la indebida aplicación del art. 138 C.P.

Por la vía del art. 849.1 LECriminal se invoca la inaplicación indebida de la circunstancia de embriaguez del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 C.P.

Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal se invoca la indebida inaplicación del art. 21.4 y 6 C.P.

Por la vía del art. 849.2 de la LECriminal se invoca error en la apreciación de la prueba.

Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal se invoca la aplicación indebida de los arts. 123 y 124 C.P.

La representación de la Comunidad de Castilla y León y de Luis María, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del art. 849.1 de la LECriminal se invoca infracción de Ley por aplicación indebida de la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21.2 C.P.

Por la vía del art. 852 de la LECriminal se invoca vulneración de lo dispuesto en los arts. 24.1, 120 y 9.3 C.E.

Por el cauce del art. 849.2 de la LECriminal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Septiembre de 2005.

La sentencia de 30 de Marzo de 2004 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Avila condenó a David como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, delito de daños y falta de lesiones.

Contra dicha sentencia se han formalizado dos recursos de signo opuesto. Uno por parte del condenado en la instancia, y otro por la acusación particular ejercida por la Comunidad de Castilla y León y por Luis María. Ambos recursos serán estudiados seguidamente y comenzamos por el del condenado.

Recurso de David.

Aparece formalizado a través de seis motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia in genere la vulneración de los artículos 24-1º y 24-2º de la Constitución. Evidentemente si tenemos en cuenta que en dicho artículo se recogen los principios y derechos vertebradores del proceso penal en el cuádruple aspecto de: a) Principios de Derecho Judicial Orgánico. b) Los principios del proceso strictu sensu. c) Los principios del procedimiento y d) Principios de naturaleza sustantiva.

Es claro que no se puede entrar en el estudio in genere desde dicho artículo. El recurrente debe concretar la denuncia e individualizar la lesión producida en el proceso.

No obstante, en la argumentación se concreta denuncia en la falta de motivación, y más adelante la reduce al hecho de haber sido condenado su defendido por el delito de homicidio en grado de tentativa y no por delito de lesiones, por estimar que no existió animus necandi, y sí sólo un animus laedendi, criticando que se haya alcanzado por la sentencia un juicio de certeza en relación al hecho subjetivo de que cuando disparó el recurrente contra la casa estaba animado por una intención de matar. A ello se añade que no ha existido prueba alguna la concurrencia de previas enemistades u odios entre el recurrente y el lesionado --Luis María--.

En definitiva el recurrente trata de sustituir por su propia valoración la que efectúa el Tribunal con olvido de que es este el legitimado para valorar la prueba de cargo y de descargo y razonadamente llegar a la conclusión que fuese.

Un examen de las actuaciones, desde la exigencia al derecho a una respuesta motivada patentiza que el Tribunal motivó con suficiente extensión las razones que tuvo para estimar la concurrencia del animus necandi en la acción enjuiciada, al menos como dolo eventual.

De entrada hay que recordar que el ánimo o intención del agente es un hecho subjetivo, y como tal salvo improbable confesión del sujeto, la única forma de acreditarlo es vía prueba indiciaria, es decir a través de unos hechos-base totalmente acreditados, y en virtud de un juicio inductivo efectuado a posteriori pero fundado en ellos, llegar razonada y razonablemente al hecho- consecuencia al que se quiere llegar, conclusión que debe ser conforme con las máximas de experiencia, principios científicos o reglas de la lógica. En definitiva se trata de obtener una aproximación adecuada a la realidad empírica ocurrida, partiendo de la obviedad que los hechos ya están definitivamente anclados en el pasado, y que la prueba no los reproduce, sino que más limitadamente trata de obtener la verdad de los mismos bien a través de la prueba directa o histórica que ofrece una representación del hecho a través de elementos personales (testimonios) documentos o periciales, o bien --como en el presente caso--, a través de la prueba indirecta o crítica en la que no es posible una representación del hecho, sino que este siendo de naturaleza subjetiva --la existencia de animus necandi/laedendi--, sólo puede obtenerse por una reconstrucción inductiva a partir de unos materiales debidamente acreditados.

La jurisprudencia, desde sus orígenes ha venido analizando una serie de datos anteriores, simultáneos y posteriores al hecho agresivo como vía para obtener en un juicio inductivo una conclusión en lo referente a la concurrencia de un animus necandi o laedendi. A ellos se refiere concretamente la sentencia en el F.J. primero que los aplica al caso de autos. La Sala valora el hecho del arma utilizada --rifle--, sobre cuya capacidad mortal resulta ocioso polemizar, la reiteración de disparos efectuados en la madrugada contra la vivienda de la víctima, y muy significativamente, contra la ventana en la que se encontraba Luis María que al oír las anteriores detonaciones se había acercado a la misma y la abrió, mirando al exterior sin ver a nadie, siendo en ese momento cuando el recurrente volvió a efectuar "al menos" hasta cinco disparos más que impactaron en el marco de la ventana donde se encontraba Luis María, así como en dos cristales de la misma, afectando tales disparos por las esquirlas producidas, en diversas partes de su cuerpo, lesiones que tardaron en curar treinta días.

Es en base a esta secuencia de hechos que la sentencia llegó a la conclusión de que al menos se actuó con dolo eventual "....pues se representó el resultado como de probable producción, admitiendo su eventual realización....".

Como ya hemos dicho en multitud de ocasiones --SSTS 751/2002 de 24 de Abril, 1057/2003 de 15 de Julio--, el ámbito del control casacional cuando en esta sede se cuestiona la razonabilidad de la conclusión alcanzada en la instancia, se limita a verificar si la conclusión extraída a partir de los datos objetivos concurrentes en la agresión está motivada y si esta es conforme en sí misma, con las exigencias de las máximas de experiencia, principios científicos y reglas de la lógica.

En el caso de autos, el examen efectuado rebasa con creces el canon de razonabilidad, y por lo tanto la decisión está motivada y no es arbitraria.

El recurrente inició una actuación jurídicamente desaprobado creando un riesgo para las personas, como es continuar disparando contra la ventana en la que se encontraba una persona que se había levantado alertado por el ruido. En esa situación esos cinco disparos --al menos-- efectuados en esa dirección impactaron en el marco y en los cristales causando lesiones a Luis María, lo que patentiza, cuando menos, una indiferencia por el resultado que puede integrar la nota de intencionalidad vía dolo eventual y cubriendo cumplidamente la calificación de homicidio por concurrir el animus necandi.

Se cuestiona por el recurrente la ausencia de resentimiento o enemistad previa. El móvil no forma parte del tipo penal. Se desconoce el porqué íntimo de la acción efectuada, pero se afirma en la instancia la aceptación del resultado mortal que pudiera causar una acción que naturalmente tiene esa capacidad como es los disparos de rifle efectuados. Es suficiente para rechazar la denuncia.

Procede concluir el examen con la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 138 del Código Penal.

Se trata de un motivo que es consecuencia del anterior, por lo que su suerte está unida a aquél.

Rechazado el primero, se impone el rechazo del presente que, además, no respeta los hechos declarados probados, presupuesto para la admisibilidad del mismo.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por igual cauce que el anterior denuncia como no aplicado de forma indebida el art. 20-2º por no reconocerse la concurrencia de la atenuante de embriaguez como muy cualificada y por tanto con el valor de eximente incompleta.

En su apoyo se refiere a una serie de testigos que dijeron haber visto la noche de autos al recurrente en una situación que permitía la afirmación de encontrarse con una ingesta alcohólica importante.

La sentencia aborda esta cuestión con un criterio diferente en el F.J. quinto. Se justifica la aplicación de la atenuante ordinaria de embriaguez, y como tal se tuvo en cuenta en la sentencia, pero se negó razonadamente que la ingesta tuviera mayor intensidad que pudiera llegar a provocar una grave disminución en las facultades intelecto-volitivas que pudiera tener la traducción de una eximente incompleta.

En este control casacional verificamos la razonabilidad de la decisión, y por otra parte comprobamos que dado el cauce casacional empleado que tiene como presupuesto el respeto a los hechos probados, en ellos nada existe que pueda apoyar la tesis de la defensa.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por el cauce también del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la inaplicación de las atenuantes de confesión de la infracción y de dilaciones indebidas.

Ambas atenuantes fueron alegadas en la instancia y rechazadas en el F.J. quinto.

La sentencia rechaza la aplicación de la confesión porque técnicamente esta no se produjo nunca. El recurrente, según el factum estuvo en busca y captura al no ser hallado, y sólo fue encontrado gracias a la intervención de un vecino que vio en el monte una hoguera en el Paraje Gerrón lo que advirtió a la Guardia Civil, dicha persona en unión del Sargento de la Guardia Civil fueron a la zona y allí encontraron al recurrente que se entregó no sin antes haberle conminado a ello el Sargento diciéndole que no había pasada nada irremediable.

En esta situación, reflejada en el factum es clara la improcedencia de la atenuante solicitada. El recurrente confunde entrega voluntaria con confesión.

No ocurre lo mismo con la también solicitada y denegada de dilaciones indebidas.

La sentencia rechaza no sin antes reconocer que "....se produjeron algunas dilaciones innecesarias e incomprensibles...." pero rechaza la aplicación porque se trató de acelerar la instrucción y, en todo, el Tribunal exigió los partes de adelanto.

El argumento no es convincente porque sí existieron dilaciones indebidas.

Se denuncian importantes periodos de inactividad.

Los hechos ocurrieron el mes de Enero de 2000. La sentencia es de 30 de Marzo de 2004. No se trata de una causa compleja ni por el hecho en sí ni por la pluralidad de personas. Se trató de un sólo inculpado que fue hallado tres días después de la ocurrencia de los hechos.

En concreto, verificamos que, aparte de otras demoras menores, el 27 de Diciembre de 2000 se dictó auto de transformación a Diligencias Previas --folio 344--. El 3 de Octubre de 2001 se decide la transformación en Sumario --folio 381--. Ello ya supone una paralización de diez meses pues si bien existen algunas diligencias en dicho periodo, las mismas por su carácter de trámite no tienen verdadero carácter interruptor de una inactividad procesal.

Por auto de 3 de Octubre de 2001 --folio 381-- se transforma el procedimiento en Sumario ordinario. Por auto de 21 de Diciembre de 2001 --folio 399-- se declara procesado al recurrente, el día 24 de Enero de 2003 se le recibe declaración indagatoria --folio 408-- tras pasados trece meses, y finalmente, por auto de 9 de Septiembre de 2003 se concluyó el Sumario, es decir, con un lapso de tiempo de ocho meses.

En esta situación, comprobada por la Sala con el examen directo de las actuaciones, es claro que han existido unas dilaciones injustificadas, en modo alguno imputables al recurrente y que deben tener su incidencia en la individualización judicial de la pena como una circunstancia atenuante analógica de conformidad con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de fecha 21 de Marzo de 1999, bien con el valor de simple atenuante o con el valor de muy cualificada como se solicita por el recurrente, compensándose con una reducción de la pena tal injustificada demora por la incertidumbre y zozobra que tan larga tramitación haya podido causar al inculpado.

En el presente caso, el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de homicidio en tentativa, a la pena de dos años y seis meses de prisión. Es decir se ha impuesto la pena inferior en un grado por la tentativa y al concurrir las atenuantes de embriaguez y reparación del daño se ha rebajado otro grado, de ahí la pena de dos años y seis meses de prisión. Desde esta pena debemos valorar la incidencia de las dilaciones causadas.

Las estimamos muy cualificadas por la total falta de justificación y por la enormidad de los plazos de inactividad: diez meses, trece meses y ocho meses, lo que hace un total de dos años y siete meses y por tanto con aplicación del art. 21-6º en relación con el 66 regla 4ª del Cpenal. En la segunda sentencia se individualizará la pena.

Procede la estimación parcial del motivo.

El quinto motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal se denuncia error en la valoración de la prueba en relación a la calificación jurídica de los hechos. Se cuestiona la calificación de homicidio en tentativa.

Se trata de cuestión íntimamente relacionada con los motivos primero y segundo ya estudiados y rechazados.

A la misma conclusión se llega en relación al presente motivo que, además, carece de prueba documental que pudiera acreditar el pretendido error, por lo que, en definitiva, se incurre en causa de inadmisión que en este mismo momento opera como causa de desestimación.

El sexto motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la imposición al condenado de las costas de las acusaciones particulares.

El motivo debe ser rechazado.

El Tribunal en el F.J. octavo justifica, aunque con cierta sobriedad la imposición de las costas de las acusaciones particulares al condenado, a excepción de la parte correspondiente al delito por el que existió acusación pero no condena.

Recordemos que la regla general en materia de costas de las acusaciones particulares, es la imposición de las mismas al condenado, por regla general, de acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal.

Por ello, y contrariamente a lo que se dice en el motivo en el que se interesa una motivación que justifique la imposición de las costas de las acusaciones al condenado, es precisamente la excepción a esa regla general de imposición, lo que debe ser motivado. Es decir, la motivación se exige cuando al condenado no se le imponen las costas de la acusación.

En el caso presente, con independencia de que las peticiones de las acusaciones no fueran recogidas íntegramente, es lo cierto que sus peticiones no fueron heterogéneas y que por tanto, de acuerdo con el principio general de la condena, será el condenado quien debe hacer frente a ellas.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de la Acusación Particular.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, cuestiona la concurrencia de la atenuante de embriaguez que se ha aplicado en la sentencia.

El motivo debe ser claramente rechazado en la medida que el cauce casacional utilizado por la Acusación Particular tiene como presupuesto el riguroso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia, y en estos se dice claramente que el condenado se hallaba bajo una ingesta alcohólica "....habiéndosele apreciado síntomas del embriagado....", por lo tanto apareciendo este dato en los hechos probados y teniendo su reflejo en el F.J. quinto y en el Fallo, no puede ser cuestionado por la vía del párrafo 1º del art. 849 LECriminal.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales cuestiona la declaración del Tribunal de dar validez a la prueba de registro domiciliario del condenado efectuado por la Guardia Civil por la circunstancia de haber aparecido en el mismo un arma que no era la que había motivado la concesión del mandamiento.

La sentencia da respuesta a esta cuestión en el F.J. tercero. Ciertamente puede ser cuestionada la declaración de nulidad que se efectuó en dicho fundamento ya que el hallazgo casual de una tercera arma de fuego no era cualitativamente distinta de la búsqueda de los dos rifles para los que se había dado la autorización del registro, ni en definitiva se estaba en presencia de un hallazgo casual que integrara otro delito, por lo que la necesidad de un nuevo auto que ampliase el registro al objeto encontrado no era necesario --SSTS 540/2002 de 20 de Marzo, 20 de Marzo de 2002, 22 de Noviembre de 2001 y 1277/2001 de 26 de Junio--

En todo caso, se trata de una cuestión irrelevante en la medida en la que como con todo detalle se dictaminó por los peritos en el Plenario, el hallazgo de dicha arma una vez examinada acreditó que no podía ser disparada y que por lo tanto carecía de aptitud para poder ser considerada como arma de fuego en sentido jurídico-penal.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal cuestiona el resultado del informe de balística de dicha arma estimando que la pistola sí que era eficaz para hacer disparos. En definitiva, se trata de sustituir por el particular criterio del recurrente la pericial de balística practicada en el Plenario y que fue acertadamente valorada por el Tribunal sentenciador, por ello, debe de rechazarse el motivo que incluso incurre en causa de inadmisión, que opera en este momento como causa de desestimación, al no aportar como presupuesto un informe pericial que acredite en el pretendido error que como se dice, ha caído el Tribunal al estimar como inservible la pistola referida.

El motivo debe ser desestimado.

En materia de costas procede la declaración de oficio de las referentes al recurso del condenado y la imposición de las mismas y pérdida del depósito constituido en relación al recurso de la Acusación Particular por su desestimación.

III.