STS, 14 de Octubre de 2008

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se ha seguido el recurso número 117/2002, promovido por el AYUNTAMIENTO DE ABAJAS DE BUREBA, y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, sobre Proyecto de Construcción Instalaciones y accesos del Depósito controlado de residuos a establecer en el término Municipal de Abajas.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 22 de abril de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que se desestima el recurso contencioso administrativo número 117/2002 interpuesto por el Ayuntamiento de Abajas representado por el Procurador Don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendido por el Letrado Don Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga contra el Decreto 220/2001 de la Junta de Castilla y León por el que se aprueba como Proyecto Regional el Proyecto de Construcción Instalaciones y accesos del Depósito controlado de residuos a establecer en el término Municipal de Abajas, por ser el mismo conforme a derecho y todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales del presente recurso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE ABAJAS DE BUREBA, se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de mayo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el AYUNTAMIENTO DE ABAJAS DE BUREBA, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 1 de julio de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "se case y anule la recurrida y, en caso de acogerse primer motivo del recurso se repongan las actuaciones al momento procesal oportuno para la práctica de la prueba pericial, o bien, en caso de estimarse cualquiera de los otros motivos aducidos, se dicte sentencia anulando y dejando sin efecto el Decreto impugnado por o ser conforme a Derecho, conforme a lo solicitado en la demanda deducida en su día por esta parte, con lo demás que proceda en Derecho".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 7 de febrero de 2006, ordenándose también, por providencia de 18 de abril de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN en escrito presentado en fecha 9 de junio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se desestimara el recurso "en cuanto al primero de sus motivos e inadmitirlo y, en su defecto, desestimarlo en cuanto a los quince motivos restantes".

Por providencia de fecha 8 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 30 de octubre de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Castilla y León (Sala de Burgos) dictó en fecha de 22 de abril de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 117/2002, por medio de la cual se desestimó el recurso formulado por el AYUNTAMIENTO DE ABAJAS DE BUREBA (Burgos) contra el Decreto 220/2001, de 6 de septiembre, de la Consejería de Medio Ambiente de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN, por el que fue aprobado como Proyecto Regional el Proyecto de construcción, instalación y accesos a un Depósito Controlado de Residuos a establecer en el término municipal de Abajas de Bureba, de fecha 17 de abril de 2000; Decreto que fue publicado en el Boletín Oficial de Castilla y León de 19 de septiembre de 2001 (número 183 ).

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, formulado en los términos expresados, y, se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en las siguientes argumentaciones:

1. En relación con la justificación del carácter supramunicipal del Proyecto la sentencia de instancia señala en su Fundamento Jurídico segundo que "basta la lectura del Decreto que nos ocupa para considerar que en el Anexo IV de la Solicitud del Ayuntamiento aparece la relación de Ayuntamientos que actualmente vierten en el actual vertedero, y que en el futuro, tras pasar los residuos por la planta de Clasificación, Selección y Compostaje, se enviarían al depósito controlado de Abajas, objeto de la Declaración de Proyecto Regional l, siendo un total de 94 municipios, agrupados en 7 mancomunidades suponiendo unos 2.200 habitantes. Pero es que además en este recurso se ha remitido una certificación del Consorcio de Tratamiento de Residuos Sólidos de la Provincia de Burgos a instancias de la parte recurrente, donde se pone de evidencia que sus Estatutos se aprobaron el 12 de julio de 2001, con los municipios que lo integraban y las Mancomunidades de Recogidas de Residuos integrados y adheridas al Consorcio, y los Municipios que se han integrado posteriormente como en abril de 2002 o incluso posteriormente, los Ayuntamientos de Miranda de Ebro y Aranda de Duero, por lo que decae por su propio peso, la afirmación de que sólo exista un interés local.

   Por lo que es evidente que el Proyecto no afecta solo al Municipio de Burgos, por otro lado respecto a la falta de justificación de que el Vertedero de Cortes se encuentra agotado, sin que se pruebe que no se pueda readaptar el mismo, hemos de decir que con ello se desconoce la sentencia de esta misma Sala, y que como consta en ese recurso 258/1990, en cuya ejecución se ha acordado el sellado del vertedero de Cortes y donde aparece un proyecto de sellado del vertedero de Cortes, para el cumplimiento así de dicha sentencia, por lo que resultan de todo punto irrelevante las alegaciones de la recurrente respecto a la posibilidad de ampliación o reconversión de dicho vertedero y con ello no se puede concluir que se haya infringido lo dispuesto en el Plan Nacional de Residuos Urbanos que establece como prioritario la reconversión de los vertederos existentes para su adaptación a la Directiva 99/31 CE que en este caso sería el de Cortes, ya que este se encuentra sellado en virtud de una resolución judicial".

2. En relación con la falta de justificación del emplazamiento elegido para el vertedero cuyo Proyecto se aprueba y sobre la ausencia de estudio de alternativas, la sentencia señala que "lo cierto es que en el expediente administrativo consta en la ampliación del mismo el cuerpo 3 y en concreto el estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, que en contra de lo afirmado por el Ayuntamiento recurrente, si que se han realizado estudio de alternativas en concreto en cinco puntos sin que sea de recibo la alegación de que además de ese estudio debería de haberse realizado otro estudio por la Junta de Castilla y León, cuando incluso en el procedimiento que se siguió para la adjudicación del contrato de construcción y explotación de un vertedero de residuos, se estudiaron las distintas ubicaciones ofrecidas, por lo que no se puede afirmar que no se hubiera motivado la ubicación y que se pudiera haber incurrido en vulneración del artículo 54 de la Ley 30/1992, por falta de motivación. Por lo que este motivo debe de ser igualmente desestimado. Así mismo cabe indicar que a la página 77 del Estudio de Impacto ambiental aparece expresamente el examen de las alternativas.

   Por lo que con ello debemos igualmente rechazar la alegación de que se vulneren los Principios de la Ley de Urbanismo 5/1999 y el anexo I del Plan Director de Residuos de Castilla y León aprobado por Decreto 90/1990 que establece la obligatoriedad de realizar análisis de alternativas en la selección de ubicación de todo centro, ya que en el propio Decreto impugnado se hace constar que si se han buscado diversas alternativas en las inmediaciones de Burgos capital a la ubicación del Depósito de Rechazos, así como otros tres lugares en esta zona norte de Burgos, y una vez decantados por los terrenos próximos a Abajas, paraje Los Valles, y ello en base al actual uso del terreno, por ser de poca productividad, baja riqueza natural, topografía abrupta y escasa visibilidad, y a su vez barajaron otras tres posibilidades dentro de ese lugar (tres pequeñas cañadas), optando por la alternativa 1, por ser la que arranca de una menor cota, y se rellena, igualmente a una menor altitud, 830-860 m. (825 m. en la zona del dique de cierre, si bien la cota de arranque del depósito controlado de residuos se situará a 830 m. mediante el correspondiente movimiento de tierras - desmonte de paredes hasta los 832,5 m. y relleno y compactación del fondo-), mejorando así la estabilidad mecánica del conjunto una vez completado.

   Por ello se reitera no se puede concluir que no se haya justificado el emplazamiento elegido y que no existiera el estudio de alternativas, que si lo hay, sin que en el presente recurso haya sido objeto de la pertinente prueba que hubiera determinado que si existían las alternativas y que la ubicación elegida no responde a criterios racionales"

3. Sobre las alegaciones relativas a la Declaración de Impacto Ambiental, la sentencia de instancia señala que "no es cierta la afirmación de que el Proyecto careciera de Estudio Ambiental y tampoco es determinante de vicio de nulidad el que el mismo se realizara antes de iniciarse el procedimiento para declarar el Proyecto de interés regional, ya que lo determinante es que se ha realizado y de su examen tal y como consta en la ampliación del expediente, no se puede concluir como pretende la Corporación demanda sin una prueba pericial que lo corrobore, que el mismo se haya excedido de su objeto o se haya obviado cuestiones medioambientales esenciales, incurriendo en indeterminación y en contradicciones que determinen que carezca de validez jurídica, respecto a lo cual no existe prueba alguna, por lo que este motivo también debe decaer, ya que la invocación que realiza la parte recurrente respecto a que el informe que obra en el expediente administrativo demuestra que el terreno elegido no cumple las exigencias técnicas, es algo que no podemos compartir por cuanto se trata de un documento sobre repercusiones medioambientales elaborado a instancia de parte, que la propia recurrente acompaño a las alegaciones verificadas en dicha vía administrativa sin que haya sido sometido en la presente vía jurisdiccional a debate y contradicción".

4. En relación con el carácter forestal de los terrenos donde se ubica el vertedero objeto del Proyecto aprobado por el Decreto la sentencia de instancia señaló que "por otro lado la afirmación de que pretende ubicar en un monte protector delimitado en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Burgos, y que se vulnera igualmente lo establecido en el artículo 45 de la Constitución, al ser una obligación de los poderes públicos velar por la utilización racional de los recursos naturales y optar por la solución que menos afecte al medio ambiente, en aplicación del principio de proporcionalidad, que debe regir estas actuaciones, hemos de indicar que en base a las pruebas practicadas en el presente recurso resulta por un lado que de las Normas Subsidiarias Municipales de la Provincia de Burgos en la copia remitida por la Junta de Castilla y León, en los planos aparece la zona coloreada donde se ubica el vertedero, como suelo calificado de no urbanizable genérico, también del certificado remitido por la Junta Consejería de Medio Ambiente, aparece que el terreno sobre el que se asienta el vertedero no ha figurado inscrito en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública y que sólo existía un convenio de reforestación, del que se desafecto una superficie de 23,0000 has para la instalación del vertedero, sin que de este convenio se pueda deducir como pretende el recurrente que estemos ante un Monte Protector por cuanto si el mismo recurrente reconoce en su escrito de conclusiones que no se puede afirmar que los terrenos constituyan un monte catalogado en los términos del artículo 25 del Reglamento de Montes, tampoco cabe concluir que estemos ante un supuesto de Montes protectores, ya que conforme establece el artículo 31 del Decreto 485/1962, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Montes, para ello sería preciso que se hallen en alguno de los casos siguientes:

   1. Los situadas en las cuencas alimentadoras de los pantanos, a que se refiere la Ley de 19 de diciembre de 1951.

   2. Los que tengan cualquiera de las características señaladas en el art. 25, para los montes de utilidad pública.

   3. Los que, habiendo figurado en el Catálogo, hayan pasado o pasen legalmente por rectificación del mismo, basada en razones de pertenencia, al dominio particular.

   4. Los que por Ley especial reciban esta calificación.

   Sin que aparezca que basta con la afirmación de que pudiera darse el caso de que estuviéramos ante un monte de tal naturaleza, ya que para ello sería además precisa la declaración del mismo como tal conforme establece el artículo 32 del citado Reglamento.

   Tampoco cabe admitir la invocación de que nos encontremos ante un supuesto de monte arbolado de alto nivel biológico, por el mero hecho de que en su momento existiese un convenio de reforestación, respecto al cual se desafectaron la superficie que ocupa el vertedero, como se deduce del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, por otra parte, que en el Proyecto se haga constar que una vez llevada a cabo la labor de reforestación una vez llenado el vertedero, estaremos ante un Monte de Utilidad Pública de titularidad de la Junta de Castilla y León, no puede llevar a la conclusión pretendida por el recurrente de que por ello, a priori ya estemos ante un Monte de tal categoría y el terreno merezca dicha calificación y consideración".

5. En relación con la vulneración de la normativa sobre aguas, la Sala de instancia rechaza la argumentación basada en la ausencia de autorización de la Confederación Hidrográfica "por cuanto además de constar en autos que la misma se encuentra en tramitación, será por ello precisa en el desarrollo de la actividad de vertedero, pero no para su declaración de Proyecto de interés regional".

6. Por lo que se refiere a la vulneración de la normativa sobre vías pecuarias la sentencia de instancia expone que "lo cierto es que en el Estudio de Impacto Ambiental se específica en el folio 73 que el camino de acceso tiene como base un actual camino agrícola que a su vez discurre sobre unas vías pecuarias, mejorándose en cuanto a sus condiciones de rodadura, especificando el Decreto impugnado que medidas han de adoptarse y con la determinación de una nueva vía que se situará a los márgenes del camino y estos terrenos de la Vía pecuaria se registrarán a nombre de la Junta, por lo que si dicha medida no infringe lo establecido en la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, que prevé en su artículo 1.3 la compatibilidad del uso como en el artículo 11 la modificación del trazado por lo que tampoco en este punto el recurso puede prosperar".

7. Sobre la ausencia de documentación del Proyecto la sentencia de instancia señala que "examinado el expediente aparece claramente que en el mismo se remitió un documento denominado Proyecto Básico de Depósito Controlado de Residuos en Abajas, y donde consta la siguiente documentación como Documento I, la Memoria y Anejos a la Memoria y como Documento IV, el presupuesto, con lo cual y habida cuenta que en el presente caso se ha convocado un contrato para la adjudicación y explotación del vertedero, la finalidad del estudio económico, que no es otra que la consideración de costes y recursos económicos para el reconocimiento de disponibilidades económicas, para el desarrollo del proyecto, es evidente que en el presente caso se encuentra cumplimentado".

8. Por lo que se refiere a la falta de audiencia de otras entidades locales afectadas por el vertedero, la sentencia de instancia señala para rechazar tal alegación que "no pueden invocarse motivos de indefensión de terceros, ya que debemos de señalar que la alegación de defectos procedimentales causantes de indefensión, solo es admisible a quien sufrió esa indefensión, no por quien ha sido parte en el expediente y ha tenido cumplido conocimiento de todas las actuaciones, como ocurre en el presente caso con la recurrente, (STS 20-2-90 ) entre otras muchas como la del TS de 11-1-1995".

9. Sobre la argumentación relativa a que la invocación del Proyecto solo pretendía excluir los mecanismos de control municipal dando una determinada interpretación al artículo 22.5 de la Ley de Ordenación del Territorio de Castilla y León para considerarlo ajustado a la Constitución Española (consistente, en síntesis, en la exclusión del precepto las licencias de actividad), la Sala de instancia expone que "hemos de señalar que este articulo tiene su origen en la Disposición Adicional Quinta de la Ley de Ordenación del Territorio Vasco, Ley 4/1990, así como existen otros precedentes como la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en su artículo 19, con ello queremos decir que no son extraños los casos en los que por existir interés público supralocal se ha eximido a determinadas obras de la sujeción a licencias municipales, sin que por ello se pueda concluir que se este atentando al principio constitucional de autonomía local, ya que también sobre este punto se pronunció aunque indirectamente la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 149/1998 (Pleno), de 2 julio de 1998, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad núm. 2307/1990, en la que también rechaza las alegaciones de adverso referidas a la competencia en materia de Administración Local y se indica que si en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y así se interpretó en la STC 56/1986, era constitucional la excepción que se contemplaba en el art. 180.2 por los intereses públicos en juego, no parece que exista dato nuevo que en el momento actual varíe la admisibilidad de dicha excepción. Tampoco se está ante una regla básica establecida en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, por lo que aun desde la óptica de las competencias locales sería constitucional la regulación debatida (art. 10.4 EAPV), aunque, en atención a la materia considerada en el art. 25, el título competencial prevalente es el de ordenación del territorio.

   Por lo que ningún reproche de inconstitucionalidad cabe hacer al artículo 22 de la Ley de Ordenación del Territorio de Castilla y León, si bien es verdad que este artículo, a la luz de la reforma de la Ley de Bases del Régimen Local realizada por la Ley 11/1999, debe considerarse con carácter excepcional la exclusión del control municipal, y solo expresamente para los proyectos que estén previstos de modo específico en el correspondiente Proyecto, y en el supuesto que ahora nos ocupa, existe esta previsión expresa, de exención del control municipal en el punto Tercero de la parte dispositiva del Decreto 220/2001, aunque esta exención también tiene antecedentes en el propio derecho de países comunitarios como Alemania con el caso de la sentencia "Rastede" y donde se atribuía la competencia en materia de vertederos no a los Municipios sino a Entes supralocales y en nuestro Derecho en la Ley Gallega de Residuos 10/1997 ".

10. Por último, en relación con la alegada desviación de poder, tras reproducir la doctrina contenida en el STS de 11 de noviembre de 1986, la Sala señala que en el presente caso no existe prueba de haber incurrido en desviación de poder confirmado que "el Proyecto se ha(ya) declarado de interés regional solo con el fin de eludir la aplicación de la Ley".

Contra esa sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por el AYUNTAMIENTO DE ABAJAS DE BUREBA, en el cual se esgrimen un total de dieciséis motivos de impugnación, al amparo, todos ellos, del artículo 88.1.d de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), con excepción del primero, que lo es al amparo del apartado c) del mismo artículo.

En el primero de los motivos ---que es el único que se formula al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA --- se consideran infringidos los artículos 154.2 de la Ley 39/1988, Reguladora de las Haciendas Locales así como el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el artículo 24.1 de la Constitución (CE ).

Fundamenta tal infracción en la circunstancia de no haberse practicado la prueba pericial admitida al no haberse consignado por el Ayuntamiento recurrente la cantidad solicitada por la Sala como provisión de fondos para la práctica de la misma, de conformidad con el artículo 342 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

El motivo ha de rechazarse.

La referencia a la citada Ley de Haciendas Locales ha de entenderse realizada al Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que fue aprobado el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, de conformidad con su Disposición Adicional Primera , que es la norma con rango de ley que en la fecha de la formulación del recurso de casación (artículo 173.2 ) señalaba que "Los tribunales, jueces y autoridades administrativas no podrán despachar mandamientos de ejecución ni dictar providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes de la hacienda local ni exigir fianzas, depósitos y cauciones a las entidades locales, excepto cuando se trate de bienes patrimoniales no afectados a un uso o servicio público".

La provisión de fondos requerida, de carácter procesal, no cuenta con la consideración de fianza, depósito o caución prevista en el mencionado precepto, ya que la misma se corresponde con el futuro importe de los gastos originados por la práctica de una prueba pericial propuesta por el recurrente y exigida de conformidad con lo previsto en la norma procesal de preferente cita, cuya aplicación excluye cualquier sospecha de indefensión, debiendo ser considerada como un presupuesto o requisito razonable para conseguir la actuación procesal propuesta y deseada.

En el segundo motivo la infracción se proclama del artículo 9.3 CE, 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), así como de la jurisprudencia que cita en relación con motivación de los actos administrativos, la interdicción de la arbitrariedad, el principio de proporcionalidad y el control de los actos discrecionales.

Considera el Ayuntamiento recurrente que tal infracción se produce por incurrir el Decreto impugnado ---que no la sentencia de instancia--- en los vicios de falta de justificación de su interés general así como de incidencia municipal, y, por otra parte, en la falta de motivación de la elección de emplazamiento del vertedero.

El motivo, desde su variada perspectiva ha de rechazarse.

Al margen de que los expresados vicios, como hemos expuesto, se imputan al Decreto, que no a la sentencia que revisamos, debemos señalar:

1. En relación con la obligación de justificar el carácter supramunicipal del vertedero (y con ello de su interés social y utilidad pública), el recurrente parte de la obligación de motivación que, en tal sentido, fue impuesta por la Ley 10/1998 de Ordenación del Territorio de Castilla León (artículo 20.2 y 23.1.b), al margen del artículo 54.1.f) de la LRJCA, negando, obviamente, tal obligación.

   Sobre tal extremo, lo cierto es que el motivo no desvirtúa las concretas razones que ---analizando el Decreto--- utiliza la Sala de instancia para considerar el mismo suficientemente motivado en los extremos expresados; en concreto, nada se dice sobre los 94 municipios (7 mancomunidades) que vierten sus residuos en el actual vertedero de Cortes y que en el futuro los remitirán al aquí discutido de Abajas, ni sobre el dato de que el Consorcio de Tratamiento de Residuos Sólidos de la provincia de Burgos está integrado por los expresados municipios y mancomunidades, con adhesiones posteriores de municipios tales como el de Aranda del Duero y Miranda del Ebro. Tampoco ninguna crítica se realiza en relación con el agotamiento y cierre del actual vertedero de Cortes, en el término municipal de Burgos, y ello en virtud de sentencia de la misma Sala de instancia (RCA 258/1990 ) que, en ejecución de la misma ha ordenado el sellado del citado vertedero, excluyéndose, por ello, cualquier vulneración del Plan Nacional de Residuos Urbanos (aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 7 de enero de 2000 y publicado en el BOE nº 28 de 2 de febrero de 2000), que, en principio, da preferencia a la reconversión de los vertederos existentes, frente a la creación de otros nuevos, de conformidad con la Directiva 99/31CE.

2. En segundo término el motivo del Ayuntamiento recurrente centra, también, la citada falta de motivación en el aspecto relativo a su concreta ubicación o emplazamiento en el municipio de Abajas, sin estudio alguno sobre alternativas.

   No se menciona, sin embargo, el estudio de alternativas (un total de cinco) contenido en el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto, que la sentencia de instancia destaca y analiza; aspecto que, igualmente, se hace constar en el Decreto impugnado (Antecedente Primero in fine), exponiendo las concretas razones de la elección del emplazamiento. A mayor abundamiento, al final del Fundamento Jurídico IV del Decreto se expone que "sí se han buscado diversas alternativas en las inmediaciones de Burgos capital a la ubicación del Depósito de Rechazos así como otros tres lugares en esta zona norte de Burgos, y una vez decantados por los terrenos próximos a Abajas, paraje Los Valles, en base al actual uso del terreno, por ser este de poca productividad, baja riqueza natural, topografía abrupta y escasa visibilidad, a su vez se barajaron otras tres posibilidades dentro de este (tres pequeñas cañadas), optando por la alternativa 1...".

   Por ello, desde la perspectiva desde la que el motivo se plantea, el mismo ha de ser rechazado por cuanto las exigencias de motivación requeridas por la normativa que se cita como infringida, tanto del Decreto como de la sentencia que analizamos, se han cumplido motivos más que sobradamente.

En el tercer motivo se dice infringido el artículo 16 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, que hace referencia a los principio de proximidad y suficiencia para la eliminación de los residuos; principios que igualmente contemplan el Plan Nacional de Residuos Urbanos (aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 7 de enero de 2000 y publicado en el BOE nº 28 de 2 de febrero de 2000) y el Plan Director de Residuos de Castilla y León (aprobado por Decreto 90/1990, de 31 de mayo ). Por ello se expone que para la elección del lugar no se ha tenido en cuenta tal principio, ni las distancias, ni el estado de las carreteras ni las poblaciones que los transportes deben de atravesar y el coste de los mismos.

Obvio es que la ubicación del mismo a 33 kilómetros de Burgos y 35 de la Planta de Tratamiento de Residuos Sólidos es tomada en consideración por el Decreto y ratificada por la sentencia de instancia, y que, por otra parte, el mencionado principio de la proximidad es modulado por otra serie de circunstancias relativas al emplazamiento que en el Decreto se mencionan; así, en el mismo se expresa que "para la elección del emplazamiento se han buscado terrenos de poca productividad y poca riqueza natural, teniendo en cuenta su topografía abrupta con miras a su explotación y a su poca visibilidad para lo que se ha considerado los siguientes aspectos: estudio geológico, litológico, hidrogeológico e hidrológico, descripción del paisaje, la flora y la fauna, ruido, calidad del aire y olores y la circulación de vehículos pesados y red de comunicaciones en el entorno de la zona".

En consecuencia, analizado en dicho contexto, el principio de proximidad que se invoca como infringido se nos presenta --- como al Decreto y a la sentencia de instancia--- claramente respetado, debiendo rechazarse el motivo.

En el cuarto motivo la infracción afecta a los artículos 45.2 CE en relación con las obligaciones y objetivos marcados por el artículo 3 de la Directiva 96/61 /CE del Consejo, de 24 de septiembre, el artículo 5 de la Directiva 99/31 /CE del Consejo relativa al vertido de residuos, así como al ya citado Plan Nacional de Residuos Urbanos, ante la desproporción de la que adolece el vertedero objeto del Proyecto que el Decreto aprueba.

No se desvirtúa, sin embargo, por el recurrente el detallado análisis que el Decreto realiza ---confirmado por la sentencia que se impugna--- en su Fundamento Jurídico III y en el que para la aprobación del Proyecto toma en consideración la adaptación del mismo al citado Plan Nacional de Residuos Urbanos, cuyos objetivos específicos analiza, con especial referencia a la reducción de residuos, de conformidad con la normativa europea que cita; aun siendo ciertos los principios que se citan, y mas bien propios de otras políticas tangenciales, en su concreta proyección sobre el vertedero que nos ocupa, no apreciamos la desproporción que se invoca, debiendo confirmarse la sentencia y el Decreto en este particular, con rechazo del motivo, ya que la extensión del vaso de vertido (28,99 Ha) no tiene porqué resultar inversamente proporcional a las políticas de reducción de producción de residuos que se invocan.

En el quinto motivo se entienden vulnerados los artículos 1, 3.1, 3.2 y 4.1 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) ---modificado por el Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre y Ley 6/2001, de 8 de mayo---, así como los artículos 15, 16 y 19 del Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre (REIA).

En concreto se expresa que ---de conformidad con los preceptos expresados--- la evaluación debe de efectuarse dentro del procedimiento de aprobación del proyecto y conjuntamente con el mismo, lo cual no ha acontecido en el supuesto de autos, prescindiéndose totalmente del procedimiento, por cuanto en el caso de autos el mismo fue aprobado con un año de antelación al inicio de la solicitud del expediente de aprobación del Proyecto por el Ayuntamiento de Burgos.

Sin embargo en el motivo no se critica la decisión adoptada por la Sala de instancia (Antepenúltimo párrafo del Fundamento Jurídico Tercero) en el sentido de que "tampoco es determinante de vicio de nulidad el que el mismo se realizara antes de iniciarse el procedimiento para declarar el Proyecto de interés regional, ya que lo determinante es que se ha realizado...".

Pues bien, ante la ausencia de crítica a tal decisión jurisdiccional hemos de ratificar la misma, añadiendo, simplemente, que dado el carácter previo de la evaluación, en relación con la posterior decisión de aprobación de proyecto (que toma en consideración la misma, como consta en el Decreto), resulta de aplicación lo establecido en el artículo 63.3 de la ya citada LRJPA, conforme al cual solo procederá la anulabilidad del acto "cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo", que no es el caso por cuanto lo significativo jurídicamente es que para proceder a la aprobación del Decreto se tuvo en cuenta y se tomó en consideración la previa Declaración de Impacto Ambiental, sin que en el período de alegaciones para la aprobación de aquel consten algunas que no se hubieran tenido en cuenta en la citada Evaluación y posterior Declaración. Es mas, si bien se observa, los denominados "Condicionantes suplementarios" que figuran en el Anexo I del Decreto impugnado, aparecen encabezados por la siguiente expresión: "Deberán cumplirse todas las medidas correctoras que se recogen en la Declaración de Impacto Ambiental, publicadas en el BOCyL nº 9 de 14 de enero de 2000, y que se reproducen a continuación:...", expresión de la que debemos deducir la integración de tal Declaración en el Decreto impugnado, tras la previa toma en consideración de la misma en el curso procedimental de aprobación del Decreto.

En el motivo sexto se consideran infringidos el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental citado, los artículos 5 al 11 del Reglamento para la ejecución del Real Decreto Legislativo de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre (REIA), así como los artículos 3 y 5 de la Directiva 85/337/CEE (en la redacción dada por la Directiva 97/11 /CE) al no haberse tenido en cuenta las exigencias de dichos artículos relativas al preceptivo contenido y objeto de las evaluaciones.

Así se hace referencia a la ausencia de descripción de los efectos directos e indirectos del Proyecto sobre determinados aspectos integrantes del medio ambiente; y así, la Declaración que nos ocupa, de una parte, se excedió en su cometido introduciéndose en cuestiones ajenas a dicho objeto, y, de otra, obvia cuestiones medioambientales esenciales, citándose al respecto, en este sentido, la cuestión relativa a la repercusión del transporte de los residuos al vertedero; la indeterminación y las contradicciones del proyecto acerca del volumen, origen y tipo de los residuos que se pretende verter en el depósito; la indeterminación acerca de la procedencia de los residuos; y la indeterminación de la composición de los expresados residuos.

Como sabemos, la Sala de instancia rechazó dichas alegaciones (tanto por exceso como por defecto) apelando a la necesidad para su acreditación de "una prueba pericial que lo corrobore", por cuanto, en relación con lo expuesto "no existe prueba alguna". Tal decisión jurisdiccional, que debemos situar en el terreno de la fáctico, ha estado ausente de crítica alguna en el recurso de casación que analizamos, e, incluso, dado que es la conclusión de un proceso probatorio ---negativo, en este caso--- llevado a cabo por la Sala de instancia, poco podríamos añadir en esta sede casacional frente a tal conclusión probatoria que, a mayor abundamiento, ha venido determinada por la ausencia de acreditación pericial por parte de quien efectuaba la afirmación expresada y, en consecuencia, estaba obligada a probar.

En el séptimo motivo la infracción se proclama de los artículos 45 CE, 9 y 20.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, 1, 4.4, 29, 30, 32 y 43 de la Ley de Montes de 8 de junio de 1957, así como 25 y 31 del Reglamento de Montes, aprobado por Real Decreto 485/1962, de 22 de febrero, y ello, según se expresa en el desarrollo del motivo, por cuanto el vertedero se ubica en terrenos forestales que tienen la condición de monte protector y sobre los que existe un convenio de repoblación; en concreto se imputa a la sentencia de la Sala de instancia, al igual que el Decreto que la misma revisa, "cierra los ojos a las características del terreno donde se pretende desarrollar la actividad de depósito de residuos".

En concreto, se reitera, como se hiciera en la instancia, la existencia de un Convenio de reforestación entre los propietarios y la Junta de Castilla y León, de cuyo ámbito se desafectaron 23 Ha para la instalación del vertedero, en operación contemplada en la Evaluación y posterior Declaración de Impacto Ambiental; con base en ello y en la legislación citada como infringida se apela a los principios que de esta surge así como al interés general que representa la creación, conservación, ampliación y protección de las superficies arboladas. En la misma línea, se rechaza que se eligiera el lugar señalado en el Decreto impugnado al que se clasifica como "terrenos rústicos con protección especial", y, por otra parte, expone que los mismos poseen varias de las circunstancias previstas en el artículo 25 del citado Reglamento de Montes para que los terrenos pudieran ser considerados como "monte de utilidad pública", entre los cuales se encontrarían los denominados y definidos, en el artículo 31 del mismo Reglamento, como "montes protectores de interés general". Igualmente se expone que, de conformidad con las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de la provincia de Burgos, el suelo donde se ubicaría el vertedero se encuentra clasificado como "suelo urbanizable especialmente protegido de interés forestal", negando su clasificación como "suelo no urbanizable genérico".

Lo cierto, sin embargo, es que figura acreditado con informe favorable del Consejo de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Castilla y León, que (1) el suelo donde se ubica el vertedero está clasificado como No urbanizable genérico (en el que se pueden ubicar edificaciones e instalaciones de utilidad pública e interés social que hayan de emplazarse en medio rural); que (2) se trata de un monte particular con contrato de reforestación, exigiéndose por la Declaración de Impacto Ambiental, exclusivamente ---en un marco, obviamente, contractual---, y con carácter previo, la justificación de la amortización de la cuenta pendiente por el concepto de repoblación del monte contratado; y que (3) dichos terrenos serán declarados de Utilidad Pública, pero una vez finalizadas las obras y cuando los terrenos afectados reviertan al Ayuntamiento de Burgos.

Desde la citada perspectiva y realidad ---en modo alguno inatacada en el recurso de casación--- el motivo ha de rechazarse por cuanto los efectos del contrato o convenio de reforestación se sitúan en el ámbito estrictamente privado contractual, al no resultar acreditada la especial protección forestal de los terrenos, que permiten la ubicación de instalaciones como las de autos dada su utilidad pública e interés social y, sin que a tal situación afecte la futura ---que no actual--- declaración de Utilidad Pública de los expresados terrenos y la posible y futura inscripción de los mismos en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública. Al igual, pues, que no es cierta la actual clasificación de los terrenos como "suelo urbanizable especialmente protegido de interés forestal", tampoco se acreditan las pretendidas clasificaciones como Monte Protector o como Monte arbolado de alto valor biológico.

Así ya lo dijimos en nuestra STS de 1º de diciembre de 2004 ---en relación con el mismo vertedero--- dictada en el Recurso de casación 3423/2001, según la cual:

"De los documentos que figuran en autos (6 y 7 de la demanda) emitidos por el Servicio Territorial de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, de la Delegación Territorial de Burgos de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León se deduce que los terrenos donde se pretende ubicar el Depósito no son Montes de Utilidad Pública, ni Montes Protectores, ni Montes Protegidos de Interés Forestal, ya que "se trata de un Monte de propiedad particular con contrato de repoblación (convenio) con la Comunidad de Castilla y León para su repoblación", estando los terrenos plantados en virtud del expresado convenio de Pignus nigra, siendo la Comunidad Autónoma la "propietaria del vuelo repoblado (del arbolado), hasta que el propietario o el valor obtenido en el futuro de los productos del vuelo amorticen la cuenta económica que la Administración (que anticipó el coste de los trabajos) tiene pendiente con los propietarios".

De tal documentación se deduce una triple consecuencia: 1º. Que no es aplicable el artículo 52 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento con ámbito provincial de Burgos, por no ser monte de utilidad pública; 2º. Que el régimen urbanístico aplicable sería el de suelo no urbanizable común (suelo rústico común, según la Ley autonómica 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León) siéndole de aplicación el artículo 45 de las citadas Normas; y 3º. Que la incompatibilidad existente entre el actual uso forestal y el de vertedero, tan solo implicaría la necesidad de proceder a la rescisión total o parcial del contrato de repoblación".

En el motivo octavo la vulneración legal se concreta en el artículo 52.2 de la citada LRJPA que establece el principio de la inderogabilidad singular de los Reglamentos, y ello porque, según se expresa, el vertedero no se adecua a las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de la provincia de Burgos.

Al margen de no indicar el aspecto concreto en el que el Decreto vulnera las Normas urbanísticas de referencia, lo cierto es que en la sentencia se realizan unas contundentes afirmaciones acerca ---como hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior--- de la clasificación de los terrenos como "suelo no urbanizable genérico", lo que se acredita, según se expresa, con el plano coloreado de las mismas Normas remitido por la Junta de Castilla y León. Afirmaciones no atacadas ni desvirtuadas en casación, lo que nos obliga a rechazar también este motivo.

En el desarrollo del noveno motivo se acoge la infracción del artículo 8.b) de la directiva 1999/31 /CE del Consejo, relativa al vertido de residuos, en relación con el artículo 7 de la Directiva 75/442/CEE (modificada por la 91/156/CEE), al oponerse el vertedero al planeamiento de residuos.

En concreto se vuelve a plantear la vulneración del Plan Nacional de Residuos Urbanos (aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 7 de enero de 2000 y publicado en el BOE nº 28 de 2 de febrero de 2000) y el Plan Director de Residuos de Castilla y León (aprobado por Decreto 90/1990, de 31 de mayo ). En concreto se vuelve a plantear lo relativo al principio rector de proximidad y a la preferencia y prioridad de la reutilización de los vertederos existente frente a la construcción de otros nuevos.

Estas mismas argumentaciones ya fueron rechazadas al responder al motivo tercero en el Fundamento Jurídico Sexto, y ahora debemos de reiterarlas para rechazar el presente.

En el décimo motivo se entienden vulnerados los artículos 100 y 103 de la Ley de Aguas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001 ) así como 259.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH), en relación con los 16 y 17 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre ; en concreto, se expone en el desarrollo del motivo que el vertedero del proyecto produce vertidos en el dominio público hidráulico necesitando por ello contar con autorización de la Confederación Hidrográfica.

No se critica, sin embargo, la doble afirmación que, en relación con tal cuestión, se contiene en la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Tercero in fine) acerca de encontrase la misma en tramitación, y, sobre todo, acerca de la exigencia de la misma en el momento en el que se inicie el desarrollo de la actividad, mas no en el momento de la aprobación del Decreto que considera Proyecto Regional el Proyecto del vertedero que nos ocupa. Ello nos lleva a la desestimación del motivo.

En el undécimo motivo la vulneración se proclama de los artículos 1 y 16 de la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, dado que el proyecto determina que el acceso al vertedero se lleve a cabo mediante la remodelación (asfaltado) de alguna de estas vías hasta su conexión con la carretera comarcal C-629, cuando el uso de estas vías está reservado para el tránsito ganadero, siendo solo utilizables para otros usos compatibles y complementarios en términos acordes con su naturaleza y fines.

Efectivamente el Decreto acepta la incidencia del camino de acceso al futuro vertedero sobre dos vías pecuarias (Vereda de la Verguilla y Vereda de la Carretera Vieja), aceptándose, sin embargo, la solución propuesta en la Declaración de Impacto Ambiental para solucionar la mencionada incidencia. En concreto se expresa que en el Proyecto "se incluirá el amojonamiento y delimitación de este camino de acceso, en donde se autorizará la circulación para uso específico de vertedero, si bien deberá quedar perfectamente señalizadas en toda su anchura, 20,89 m., mediante la colocación de mojones de hormigón... o convenientemente vallado, mediante cerramiento metálico ---valla cinegética--- y con un cartel de características propias.... Esta nueva vía se situará en una de las márgenes de dicho camino y estos terrenos de la Vía Pecuaria se registrarán a nombre de la Junta de Castilla y León".

En consecuencia, el Decreto, de conformidad con lo expuesto en la Declaración de Impacto Ambiental, resuelve en la forma expuesta la compatibilidad entre el nuevo camino del vertedero y las dos vía pecuarias de referencia, y tal solución ha sido declarada ajustada a derecho por la sentencia de instancia ---en los términos antes expuestos--- de conformidad con lo establecido en los artículos 1.3 y 11 de la citada Ley de Vías Pecuarias, decisión judicial ausente de critica en el motivo que, por tal circunstancia, rechazamos.

El motivo duodécimo se fundamenta en la infracción de los artículos 38, 77.2 y 77.3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), al carecer al Proyecto de los documentos indispensables para su aprobación (Memoria, Estudio Económico Financiero, etc.) o no reunir los requisitos exigibles, de conformidad con la jurisprudencia que se cita. Tal precepto se considera de aplicación supletoria, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Primera de la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León, haciéndose especial referencia a la ausencia de Memoria y ---vuelve a insistirse--- en la aprobación del Proyecto sin la justificación de su interés social ni su interés para la región, sin estudio de alternativas, sin justificación del emplazamiento, sin explicar la distancia de 35 kilómetros a Burgos y en un monte protector. Igualmente se alude a la ausencia de un Estudio Económico Financiero.

Nada de ello concuerda con la realidad por cuanto del examen de Decreto se desprende ---porque así se expresa en el mismo--- que con el Proyecto Básico de Depósito Controlado de Residuos se aportó como documentación la Memoria con todos sus anejos (un total de 14) así como un Presupuesto; por otra parte, y en relación con la falta de justificación de los aspectos materiales y sectoriales, simplemente hemos de remitirnos a lo ya expuesto en los Fundamentos Jurídicos anteriores.

En el decimotercer motivo se consideran vulnerados los artículos 5, 6, 7, 8 y 9, así como los puntos 1 a 6 del Anexo I y los puntos 2 y 4 del Anexo II, todo ello, de la Directiva 1999/31 / CE del Consejo de 26 de abril de 1999, relativa al vertido de residuos, habiendo sido la misma transpuesta al derecho interno español por el Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, infringiéndose, pues, el plazo máximo de dos años previsto para ello; por ello, desde el transcurso del plazo de transposición resultaba la misma de aplicación directa (efecto directo) siendo invocable ante los Tribunales españoles, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria que cita y el artículo 249.3 del Tratado de la Unión Europea. Pues bien, desde esta perspectiva considera vulnerados los aspectos de la expresada Directiva en relación con la ubicación de los vertederos (artículo 1.1 ) así como en relación con la descripción de los tipos y cantidad de residuos que se van a depositar (7º, 8º y 9º, así como Anexo II, punto 2).

Todos los aspectos reseñados del Proyecto fueron tomados en consideración en el momento de aprobación del Decreto que, a su vez, asumió todo lo señalado al respecto en la previa Declaración de Impacto Ambiental; así lo entendió la Sala de instancia y así ya lo hemos confirmado al responder a anteriores motivos en relación tanto con la ubicación del vertedero como con la naturaleza de los vertidos a depositar. Lo que antes dijimos en relación con el derecho interno español lo ratificamos ahora desde la perspectiva comunitaria que ahora se invoca, en síntesis, como no podía ser de otra forma, coincidente con la interna española.

En el decimocuarto motivo se mantiene la infracción de lo dispuesto en el artículo 4.6 de la Carta Europea de Autonomía Local (Estrasburgo, 25 de octubre de 1989 ), que hace referencia a la necesidad de proceder a la consulta de las entidades locales en los procesos de planificación y decisión de cuestiones que les afectan, entre los que, en el supuesto de autos, el Ayuntamiento recurrente incluye no solo aquel en el que se ubican los terrenos del vertedero, sino también todos aquellos que se vayan a ver perjudicados directamente por el mismo, como son algunos mas cercanos al vertedero que incluso el de Abajas, o aquellos por los que discurre el traslado de residuos; municipios a los que no se ha dado traslado del expediente, según se expone.

Ninguna critica encontramos en relación con la doctrina expuesta por la Sala de instancia ---con base en jurisprudencia de esta Sala--- sobre la imposibilidad de alegar defectos formales procedimentales ajenos o de terceros, por cuanto el vicio de indefensión solo resulta alegable por el que considera que la ha sufrido.

En el motivo decimoquinto se expone la infracción de los artículos 137, 140 y 149.1.1ª y 18ª de la Constitución Española, 2, 25.2, 26, 36 y 84.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), 4.3 de la Carta Europea de Autonomía Local, 6 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, así como 242.1 y 443.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1/1992, de 26 de junio (TRLS92 ); y ello, porque el Decreto impugnado aprobatorio del Proyecto excluye (apartado tercero) el control preventivo municipal previsto en el citado artículo 84.1.b) de la LBRL, lo que implica las licencias de actividad y apertura y la urbanística, suponiendo ello una vulneración de la autonomía local recogida en los diversos principios que se citan como infringidos, y, desde otra perspectiva, la inconstitucionalidad del artículo 22.5 de la Ley 10/1998 de Castilla y León, de 5 de diciembre, ya que si bien dicho precepto pudiera excluir de licencia de obras, sin embargo dicha exclusión no debería abarcar a la de apertura.

Hemos de comenzar aclarando que la decisión que adoptemos es temporalmente compatible con la contenida en la STS de 1 de diciembre de 2004, por la que, tras declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Abajas de Bureba, anulábamos y casábamos la sentencia de 12 de abril de 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Burgos) en su recurso contencioso administrativo 167/2000, y, a continuación, estimábamos el recurso contencioso administrativo formulado la Unión Temporal del Empresas "Valle de Lora" contra la resolución del Alcalde de Bureba de Abajo, de fecha 17 de abril de 1996, por la que se denegaba la Licencia de Actividad solicitada para la actividad de un Depósito Controlado de Residuos en dicho término municipal; resolución que anulábamos por resultar contraria al Ordenamiento jurídico, reconociendo a la expresada entidad recurrente el derecho a que se tramitara la solicitud formulada.

Y decimos que es compatible porque la decisión entonces adoptada por la Sala de instancia ---y revocada por nuestra sentencia--- se fundamentó, justamente, en otorgar efectos retroactivos excluyentes de la licencia al Decreto cuya legalidad se analiza en el presente recurso; aspecto que entonces revocamos y argumentamos en los siguientes términos:

"En síntesis, como hemos expresado, la Sala de instancia, tras dejar constancia de la publicación del Decreto 220/2001, de 6 de septiembre, aprobando con el carácter de regional del proyecto del Depósito Controlado de Residuos a establecer el Abajas de Bureba (lo que lo eximía de los actos de control preventivo previstos en el artículo 84.1.b de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, como era la licencia denegada por el Ayuntamiento demandado), llegaba a la conclusión de que "la resolución denegatoria de aquella solicitud hoy ya no es conforme a derecho, procediendo en consecuencia a la estimación parcial del presente recurso".

Frente a ello, también en síntesis, señala la ahora recurrente, en su motivo tercero que analizamos, que la validez del acto municipal no podría depender de los actos administrativos que con posterioridad dicte la Junta de Castilla y León. Por ello, infringe los artículos 62 y 63 de la LRJPA, así como 70.2 LRJCA; igualmente los 137 y 140 CE, pues, el Decreto posterior afectaría a la citada autonomía local; y el artículo 9.3 CE pues se vulneraría el principio de seguridad jurídica.

El motivo ha de ser acogido por la Sala. El Decreto autonómico de precedente cita, que además tenía "eficacia a partir de su publicación en el Boletín Oficial de Castilla y León", la cual se produjo en fecha de 19 de septiembre de 2001, en modo alguno puede contar con la eficacia retroactiva y sanatoria que la Sala de instancia le concede. La validez, o no, del acto administrativo municipal impugnado dependerá de la legalidad, o ilegalidad, intrínseca del mismo, pero tal validez y legalidad no pueden verse alteradas por una disposición de carácter posterior que viene a poner de manifiesto, posiblemente, la innecesariedad de la decisión municipal. En todo caso, estaríamos en el terreno de la eficacia de la decisión municipal, pero en modo alguno en el de su validez o legalidad.

Tampoco resultaría de recibo la argumentación relativa a la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables, deducida a contrario sensu del artículo 9.3 de la Constitución, que obligaría a mantener una excepción en relación con el anterior pronunciamiento; sin embargo, como resulta obvio, no podemos situar las disposiciones señaladas en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora.

Procede, pues, la estimación del motivo, lo que nos exime del análisis del segundo de los invocados, relativo, en síntesis, a la constitucionalidad del precepto legal autonómico (22.5 de la Ley 10/1998, de Castilla y León, de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Castilla y León) que habilitaba la exención de los mencionados actos de control preventivo previstos en el artículo 84.1.b de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local ".

Pues bien, la decisión contenida en el apartado Tercero de la parte dispositiva del Decreto impugnado ---excluyendo la ejecución de las obras definidas en el Proyecto que se aprueba con carácter de Proyecto Regional del control preventivo municipal--- debe declararse ajustada al ordenamiento jurídico, como ha declarado la Sala de instancia, sin necesidad de llevar a cabo una interpretación del artículo 22.5 de la Ley de Ordenación del Territorio de la Comunidad de Castilla y León ---para considerar el precepto viable constitucionalmente--- excluyente de la licencia de apertura; esto es, considerándose necesaria la licencia de apertura municipal.

Con reiteración hemos expuesto ---entre otras en las SSTS de 15 de junio de 1993 o 6 de marzo de 2000 --- que:

"el artículo 137 de nuestra Norma Fundamental delimita el ámbito de autonomía de los distintos entes territoriales en que se organiza el Estado, circunscribiéndolo a la gestión de sus intereses respectivos. La jurisprudencia de este Tribunal ha utilizado el criterio del interés respectivo, fijada en la STC 4/1981, de 2 de febrero, tanto para una definición positiva como también negativa de la autonomía municipal. Hemos afirmado así que, positivamente, la autonomía municipal significa un derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación entre intereses locales y supralocales dentro de las materias o asuntos de que se trate y ---desde la perspectiva negativa--- que la autonomía no se garantiza por la CE para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la Nación española, o sobre otros intereses generales distintos de los propios de la entidad municipal. Es claro, en efecto, que los intereses nacionales prevalecen, en caso de conflicto, sobre el interés municipal (SSTC 123/1988, de 23 junio, 170/1989, de 19 octubre y 133/1990, de 19 julio )".

Por su novedad, en la misma línea, hemos de citar la STC 204/2006, de 20 de julio.

De conformidad con la anterior doctrina es evidente que la pretensión del Ayuntamiento recurrente ---como expone la sentencia de instancia--- no encuentra amparo en la autonomía municipal, garantizada en el bloque de constitucionalidad constituido por el artículo 137 CE, la Carta Europea de Autonomía Local y las normas de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, un supuesto de conflicto de intereses municipales con competencias autonómica en materia de planificación de residuos, y de la que el Proyecto que el Decreto impugnado aprueba es una mera y derivada consecuencia. No se produce así lesión de la autonomía local por la decisión de la Administración autonómica de otorgar al Proyecto de referencia el carácter de Proyecto Regional o supramunicipal.

Por último, en el motivo decimosexto se expone que se ha producido una infracción del artículo 63 de la LRJPA, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la desviación de poder, que cita en el desarrollo del motivo, la cual deduce de la multitud ---según se expresa--- de datos objetivos que sobradamente conducen a la convicción de la existencia del mencionado vicio en el Decreto de aprobación del Proyecto ya que la finalidad del mismo no era evaluar la concurrencia del interés regional y la idoneidad del proyecto, ni el análisis de las alternativas existentes, ni el ajuste a la normativa sectorial, sino autorizar el vertedero eludiendo las competencias municipales del Ayuntamiento recurrente.

Tampoco este último motivo puede prosperar.

Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que:

"La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978.

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.

5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987.

6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, hemos de confirmar la decisión adoptada por la Sala de instancia ya que no podemos llegar a la conclusión de que se haya acreditado suficientemente que la actuación de la Junta de Castilla y León aprobado con el Decreto impugnado el Proyecto de referencia actuara con la expresada finalidad de excluir el ejercicio de las competencias municipales del Ayuntamiento de Abajas de Bureba. Esto es, en el supuesto de autos, no se ha producido, por parte del órgano autonómico de referencia el ejercicio de una potestad administrativa (consistente en otorgar carácter supramunicipal al Proyecto de un vertedero) para alcanzar un fin distinto (cual es, según se expresa, excluir el ejercicio de competencias municipales), generando, así, una conducta de desviación de poder al introducir en el procedimiento aprobatorio del Decreto elementos que han posibilitado la arbitrariedad en el ámbito de la competencia autonómica.

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre:

"cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

Debemos advertir, por otra parte (como entre otras hemos puesto de manifiesto en la STS de 21 de marzo de 2000 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de la arbitrariedad denunciada ---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

Dicho lo anterior debemos señalar que no existe ningún dato especialmente significativo del que podamos deducir ---junto a otros colaterales o complementarios--- por vía indiciaria la desviada decisión autonómica. De ninguno de ellos hemos podido constatar su ilegalidad a lo largo de este extenso recurso y, vistos ahora en su conjunto, tampoco del mismo podemos deducir la desviación de poder esgrimida para concluirlo.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de letrado, a la vista de su exigua intervención en el recurso, de 600 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.