STS, 31 de Enero de 1997

El acusado y recurrente aparece condenado aquí por sendos delitos de alzamiento de bines y malversación de caudales públicos a las penas, respectivamente, de un año de prisión menor y multa de diez millones de pesetas. Los complejos hechos acaecidos, propios de otro lado en este tipo de infracciones, obligan a una somera y clara matización de cuanto aconteció, según el "factum" de la Audiencia que después se someterá a consideración y análisis.

1. DIRECCION000, cuyo Administrador era el padre del recurrente, ya fallecido en octubre de 1991, era deudora de Tamesa en más de once millones y medio de pesetas, lo que dio lugar al juicio de menor cuantía 315/88 iniciado que fue en mayo de 1988.

2. El hoy acusado y recurrente, pleno conocedor de la situación de quiebra y crisis de DIRECCION000sin producción ya en marzo de 1988, constituyó la denominada DIRECCION001, en dicho mes precisamente, como socio mayoritario y Administrador único hasta diciembre de 1988 en que se designó Administrador solidario a uno de los otros dos coacusados después absueltos por la resolución recurrida.

3. El acusado con la finalidad de ayudar la continuación de la actividad industrial de DIRECCION000, concertó con su padre, ambos como titulares capacitados de cada una de las dos empresas indicadas, el arrendamiento de la parcela, nave e instalaciones donde se ubicaba la empresa arrendadora, DIRECCION000, y la maquinaria de ésta, surgiendo así el primer juicio de valor asumido por los Jueces de la Audiencia, claramente deducible de las actuaciones y, muy especialmente, del contenido que el propio arrendamiento pone de manifiesto, inferencia que empieza a matizar la intención dolosa del acusado para sucesivas acciones.

4. Posteriormente, concretamente en julio de 1988, y con la finalidad, en segundo juicio de valor, de sustraer esa maquinaria, único activo de DIRECCION000, de la reclamación efectuada por Tamesa, iniciada que fue en el mes de mayo, el acusado, con esa finalidad repítese, otorgó de acuerdo con su padre una escritura pública en virtud de la cual vendía DIRECCION000a DIRECCION001aquella maquinaria en seis millones de pesetas, siendo así que del total de cincuenta y nueve maquinarias, objeto de la venta, solamente veintisiete valían ya más de diez millones de pesetas, haciéndose constar en la escritura que de ese precio cerca de dos millones trescientas mil pesetas se consideraban abonadas por pagos hechos por la compradora en favor de acreedores de la vendedora, dato éste según los Jueces "a quo" no acreditado suficientemente, datos y circunstancias configuradores en la tesis asumida por la instancia, del delito de alzamiento de bienes del artículo 519 del Código.

5. En diciembre de 1988 se procedió al embargo preventivo que la demandante en el juicio de menor cuantía, en el apartado primero de este relato referido, había solicitado, embargo que se trabó en los bienes que antes se relacionaron "in genere" y que quedaron en poder del acusado, que actuaba en representación de DIRECCION001, "a resultas del procedimiento en que se decretó el embargo haciéndole saber la obligación que contrae de mantenerlos en su poder y en el estado en que se encuentran y que de no hacerlo incurrirían en delito, haciéndose cargo del depósito de las mismas", sin que al firmar el acusado la correspondiente diligencia se hiciera por éste manifestación acreditada alguna, lo que es de singular importancia a la hora de enjuiciar la malversación impropia del artículo 399, en relación con el artículo 395, del también Código de 1973, como segunda infracción asumida por la Audiencia.

6. En septiembre de 1989 el acusado vendió sus acciones de DIRECCION001a los dos coacusados absueltos, desde cuya fecha el acusado se desentendió por completo de tales bienes, siendo así que ya en abril de 1989 el Juzgado había dictado sentencia en el juicio de menor cuantía referido condenando a DIRECCION000al pago de lo reclamado más intereses y gastos por el aplazamiento del mismo.

7. En noviembre de 1989 una tercera entidad mercantil promovió un ejecutivo, por impago de poco más de un millón y medio de pesetas, contra DIRECCION001, de resultas de lo cual se embargaron en febrero de 1990 algunos de los bienes ya objeto de traba en el más que repetido menor cuantía, todo lo cual ya se entendió con uno de los coacusados absueltos, embargo que fue dejado sin efecto después por sentencia de septiembre de 1991, sobre tercería de dominio, que había sido ejercitada por Tamesa contra las otras tres entidades mercantiles reseñadas con anterioridad, tercería resulta a favor de la demandante en base especialmente a que en noviembre de 1990 se había ya dictado auto de adjudicación de remate, por precio de siete millones y medio de pesetas, respecto de todos los bienes embargados en diciembre de 1988 al principio indicados en el menor cuantía, adjudicaciones que finalmente no pudieran llevarse a efecto por haber desaparecido todos los bienes.

El primer motivo aducido por el recurrente se apoya en el artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial con la intención de denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. Se considera, en suma, que la prueba incriminatoria de cargo no es válida para destruir la presunción. De manera concreta se alude a dos aspectos distintos de la resolución pronunciada. De una parte se afirma en la diligencia de embargo llevada a cabo en diciembre de 1988 a instancias de Tamesa se trabaron bienes de DIRECCION000que entonces pertenecían ya a la Sociedad DIRECCION001, sin que además se hiciera constar en tal diligencia la aceptación del cargo de depositario de los bienes embargados por parte del acusado y recurrente. De otro lado se afirma no haberse probado que el valor de la maquinaria adquirida por Sociedad DIRECCION001, consecuencia de la venta hecha por DIRECCION000a ésta previo concierto de sus respectivos representantes, padre e hijo, que ese valor, se repite, fuere superior al que en la correspondiente escritura pública se estableció.

El motivo se ha de rechazar porque en este caso el relato de la Audiencia, y los supuestos acaecidos señalados en esta misma resolución, aparece constatado por una prueba documental fehaciente, ya sean escrituras públicas, ya sean actuaciones judiciales debidamente documentadas y adveradas con la fe judicial. Así consta la diligencia de embargo sobre bienes de la empresa deudora entonces, aunque subrepticiamente, como mera ficción, DIRECCION000del padre del hoy acusado, vendiera su único activo a DIRECCION001que el recurrente administraba, no pudiendo constituir obstáculo contra la justa incriminación el hecho de que la maquinaria que se embargaba apareciera, como consecuencia de una previo acuerdo, como pertenecientes a la compradora que obviamente no era la deudora en el juicio de menor cuantía.

En cuanto a la no aceptación del cargo de depositario en tal embargo, también consta literalmente si no la aceptación expresa del cargo por parte del acusado, sí que no hizo ninguna manifestación cuando firmó la diligencia en la que se le hacía saber la obligación que contraía de mantenerlos (los efectos embargados) en su poder en el estado que se encontraban pues incurriría en delito en otro caso, "haciéndose cargo del depósito de las mismas" (las maquinarias). Es significativo, incluso, que el acusado cuando voluntariamente cedió sus acciones de DIRECCION001a los otros dos coacusados indicados más arriba, dijo, a presencia de Letrado y en Juzgado, que se le había olvidado "pedir se le relevara de su condición de depositario por desconocer tal requisito", paladina confesión que corrobora su conocimiento del carácter de depositario que había asumido. Alegaciones éstas ya innecesarias si el tipo penal del artículo 395 no se contempla en el Código de 1995.

Finalmente, y en cuanto al valor de la maquinaria figura en las actuaciones el dictamen pericial, ratificado en el plenario, acreditativo de que el precio de venta de la misma, fijado en la escritura de diciembre de 1988, era notablemente inferior al valor real de la misma.

Lo que acontece es que el recurrente manifiesta su oposición a la valoración de las pruebas llevada a cabo por los Jueces de la Audiencia de acuerdo con las facultades exclusivas que los artículos 741 procesal y 117.3 constitucional les confieren (ver la Sentencia de 24 de mayo de 1996), pues la prueba evidentemente existe documentalmente en relación a las dos infracciones, alzamiento de bienes y malversación, tanto la venta del patrimonio único activo de la que era empresa deudora, de un lado, como la aceptación del cargo de depositario de los bienes embargados y su posterior desaparición, de otro. Otra cosa son las deducciones lícitas obtenidas por los Jueces por medio de una prueba indirecta cuando ésta fue necesaria para la inferencia asumida en su caso por el Tribunal de instancia de acuerdo con las reglas que los artículos 1.253 y 1.249 del Código Civil señalan (ver la Sentencia de 12 de diciembre de 1994). Como se ha dicho hasta la reiteración (ver la Sentencia de 24 de abril de 1995) los juicios de inferencia sobre las intenciones de los intervinientes en los actos criminales no son hechos en sentido estricto, y al no ser aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha, quedando así fuera de la garantía constitucional, lo que es distinto de que, a través del artículo 849.1 procesal, se puedan discutir los hechos en los que el juicio de valor se apoya.

El octavo motivo ordinal se interpone al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque debe referirse al artículo 850.1, porque se denegó indebidamente la prueba documental solicitada en la iniciación del juicio. La prueba consistía en un certificado médico que refería la cardiopatía isquémica del acusado, diagnosticada en 1989, en virtud de la cual se recomendaba evitar actividades que pudieran producir stress. Con la misma pretendía acreditarse que el acusado no controlaba la Sociedad DIRECCION001. La inadmisión de la prueba, se dice, afectó al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

El motivo también se ha de desestimar. Según el artículo 728 de la Ley procesal penal, en el procedimiento ordinario no pueden practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes al tiempo de formular los escritos de calificación provisional, sin que puedan pedirse posteriormente ningunas otras, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado.

Mas, en cualquier supuesto, tampoco la realidad de esa enfermedad puede afectar a los tipos penales aquí asumidos por los Jueces en tanto ella, la enfermedad, no justifica la conducta del acusado que, como acertadamente señala el Fiscal, podía haber solicitado en último caso la remoción del cargo de depositario, aparte de que nunca sería obstáculo serio para la ejecución de los actos que, en la esfera de uno u otro delito, llevó a término el acusado. Ello no hace más que proclamar la afirmación jurisprudencial de que el derecho a la prueba no es nunca un derecho absoluto (entre otras muchas, ver de entre las últimas las Sentencias de 20, 16 y 9 de mayo de 1996).

El segundo motivo alega, a través del artículo 5.4 orgánico citado, la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución porque considera que la sentencia de la Audiencia no razona ni motiva suficientemente los elementos de cargo tenidos en cuenta para llegar a la culpabilidad.

Como dice la Sentencia de 24 de mayo de 1996, ha de tenerse presente que la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales es una obligación de los jueces (Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de abril de 1994) que impone el artículo 120.3 constitucional y, a la vez, un derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la repetida Constitución, derecho a la motivación que se satisface cuando la resolución judicial, como acontece aquí, de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin que sea exigible una determinada extensión ni un razonamiento explícito, exhaustivo y promenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial (también la Sentencia del mismo Tribunal de 25 de enero de 1993).

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo, 30 y 19 de abril de 1996, por citar de entre las últimas, exhaustivamente analizan todo cuanto a este problema se refiere. Sólo cabe hacer expresa remisión al contenido de las mismas. Fuera de un determinado rigor lógico o de una determinada elegancia retórica, que no son circunstancias o aspectos imprescindibles para la necesaria "suficiencia del razonamiento", es evidente que el auto judicial dictado para conceder el mandamiento judicial se ajustó a las normas que se vienen diciendo. No se olvide además, que la parquedad de la fundamentación jurídica de los Autos merece, según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991, un tratamiento más permisivo si no se vulnera manifiestamente el artículo 120.3, que de otro lado admite la argumentación escueta y concisa, incluso la fundamentación por remisión.

El motivo se ha de desestimar. Los Jueces cumplieron con las exigencias precisas que justifican no sólo el control jurisdiccional necesario sino también la necesidad de que se sepa que la resolución del caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no el fruto de una arbitrariedad. Concretamente y en cuanto al alzamiento de bienes, la Audiencia analiza en el fundamento jurídico segundo de su resolución los datos reales, incluso los indiciarios, acreditativos de la venta maliciosa de los bienes que constituían el único activo de la entidad deudora, DIRECCION000, en favor de la compradora DIRECCION001, conociendo sus respectivos titulares la existencia de la deuda y del crédito instado judicialmente por Tamesa contra la primera sociedad dicha, otorgamiento de escritura en el que incluso se hacía constar un precio manifiestamente inferior al valor real de lo que se transfería, dato pues coadyuvante de la inferencia de los Jueces en cuanto a la intención del acusado. De otro lado en el fundamento jurídico tercero, y por lo que afecta a la malversación, se razona igualmente sobre la aceptación del cargo de depositario, por parte del recurrente, respecto de unos bienes después desaparecidos, tal y como se ha venido ya explicando más arriba.

El motivo tercero se alega por supuesto error de hecho, artículo 849.2 procedimental, para acreditar que en la tan repetida diligencia de embargo no hubo aceptación por parte del acusado, aparte de indicar la desvinculación del mismo, desde una determinada fecha, de las obligaciones derivadas de una posible aceptación, lo cual no deja de ser contradictorio con lo afirmado antes.

El motivo ha de perecer porque ninguno de los documentos señalados, recogidos en su contenido por el "factum" recurrido, acreditan el error que se invoca. Ya han sido dichas antes las razones por las que indefectiblemente hubo aceptación del cargo de depositario.

Se ha de decir ahora que la comparecencia de un tercero en el Juzgado afirmando ser el depositario de los bienes, no es concluyente frente a las demás pruebas articuladas, pues en todo caso la posible diligencia de remoción que se pretendía no pudo llevarse a cabo al estar entonces el acusado en ignorado paradero. El motivo realmente no tiene razón de ser ya, si se considera que la infracción a la que el mismo se refiere no tiene cobertura en el Código de 1995.

Los motivos cuarto y quinto denuncian, a través del artículo 849.1 procesal, la indebida aplicación del artículo 519 del viejo Código, pues la conducta del acusado en modo alguno puede ser incardinado dentro del alzamiento de bienes.

El respeto, obligado en este cauce procesal, a los hechos dados como probados por los Jueces de la instancia, acreditan y justifican la infracción pues con base en los mismos es concluyente la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos para considerar conculcado el precepto penal.

Los elementos del tipo, hoy acogido con mucha mayor precisión en el artículo 257 del Código de 1995, se descomponen así: a) existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hayan afectos; c) situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada; y d) concurrencia de un elemento subjetivo específico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, bien entendido no obstante que el alzamiento es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado exigido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección sino a la de su agotamiento (Sentencias de 8 de octubre de 1996, 20 de enero y 19 de febrero de 1993, 26 de junio y 7 de abril de 1992, etc.)

En el supuesto presente se traspasa el único activo patrimonial de la sociedad deudora, en julio de 1988 cuando el que vende y el que compra (no puede dejarse de lado que eran padre e hijo) conocen que desde mayo del mismo año se reclamaban a aquélla más de once millones de pesetas. La acreedora no ha podido hacer efectivo su crédito ni siquiera a través del auto de adjudicación del remate sobre los bienes embargados, precisamente los transferidos, lo que sigue siendo significativo, y ayuda a formar la convicción judicial sobre el dolo específico de quien, ahora acusado, fue realmente un cooperador necesario del autor directo. Como quiera que la transferencia, u ocultación de bienes, se hizo valorando a la baja el patrimonio único objeto de la misma, claro es que no puede hablarse aquí, como enervador del delito, de un activo restante suficiente (Sentencia de 7 de marzo de 1996).

Los motivos se han de desestimar.

El sexto motivo, también por la infracción de Ley del artículo 849.1, denuncia la indebida aplicación del artículo 1 del Código de Comercio, lo que hay que entender en relación al mismo artículo 519 en el particular referido al supuesto agravado del comerciante.

La condición de comerciante constituye realmente un subtipo agravado en función de la especial confianza pública que inspiran, así como la mayor facilidad que ello implica para el desarrollo de sus actividades jurídico-mercantiles, con todo lo cual se configura un "status" caracterizado por una mayor exigencia respecto de las obligaciones contraidas, un "plus" de culpabilidad y, en conclusión, un mayor rigor penal, todo lo cual lleva consigo una necesaria conexión del tema con el citado artículo 1 mercantil (Sentencias de 26 de junio y 13 de febrero de 1992, 14 de mayo de 1991, etc.).

El motivo se ha de desestimar porque el "factum" recurrido señala que el acusado constituyó la Sociedad DIRECCION001, como socio mayoritario y Administrador al principio único, tras su debida inscripción en el Registro Mercantil, entidad que fue la que actuó como compradora del capital que la sociedad mercantil deudora transfería. No puede caber duda la calidad de comerciante de quien se dedica al comercio.

El séptimo motivo, en análoga vía casacional, denuncia ahora la aplicación indebida de los artículos 399 y 395 del Código de 1973, hoy artículo 435 en el Código de 1995. Es el caso, sin embargo, que en el texto ahora ya vigente sólo se contempla, en relación a los hechos aquí enjuiciados, la malversación impropia en cuanto a los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos, sin que se refiera para nada a la modalidad del antiguo artículo 395 cuando el delito se comete por abandono o negligencia inexcusable.

Es así por tanto que por haber dejado de tipificarse la infracción por la que venía condenado el recurrente, en cuanto a la malversación, y de acuerdo con lo expuesto en este trámite por el Fiscal y el propio acusado, procede casar la sentencia en este particular en tanto la Disposición Transitoria Primera y el artículo 2.2 del nuevo Código establecen la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el procesado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, con fecha once de julio de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delitos de alzamiento de bienes y malversación impropia, estimando su motivo séptimo por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesandole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Eduardo Moner Muñoz; y D. Manuel Areal Alvarez; Firmado y Rubricado.-PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Oviedo, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital (sección Tercera), y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos de alzamiento de bienes y malversación impropia contra Rodolfo, nacido en Oviedo el día 31 de agosto de 1959, hijo de Joaquíny Elisa, domiciliado en Oviedo, titular del D.N.I. número NUM001, soltero, industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional de la que no consta haya estado privado durante la instrucción; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.