STS 1465/2004, 9 de Diciembre de 2004

La Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la causa citada, dictó auto en 04-06-2003, resolviendo el recurso de apelación formulado contra el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de fecha 05-03-2003, desestimatorio del recurso de reforma contra el auto de 06-02-2003 que denegó la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos denunciados en 08-01-2003 por D. Javier Martínez Sampedro, en nombre y representación de la mercantil CODERE, S.A., por delitos de administración desleal, y societario de adopción de acuerdos abusivos, contra D. Juan Ignacio, Dª Patricia, Dª Pilar y Dª Regina, así como contra las mercantiles CUATRO CAMINOS, S.A., LA BASE, S.A., GALLAECIA, S.A., KARMELE, S.A., MÉXICO CITY, S.A., FRANFE, S.A. y NANOS, S.A., cuyos razonamientos jurídicos y parte dispositiva son del siguiente tenor:

"PRIMERO.- El tema del recurso se plantea en torno a lo dispuesto en el art. 23.2 de la LOPJ que fija como criterio jurisdiccional el principio de personalidad activa, esto es, que sea español quien ha cometido un delito en país extranjero cuando concurren determinados requisitos.

El auto recurrido, en la práctica el auto que desestimó la reforma y el auto que fue objeto de dicho recurso abundan en una misma fundamentación, parte de que los hechos objeto de la denuncia lo han sido anteriormente, en Argentina lugar de comisión de los hechos, de demandas civiles y de acciones penales ante la jurisdicción de los Tribunales argentinos, por lo que estima que en tales casos el principio de personalidad activa debe ceder ante el principio de territorialidad pues la injerencia en la jurisdicción argentina, en casos en que no consta que haya obstáculo para la persecución penal en el Estado del territorio de comisión además de inaceptable sería inviable al ser ilusorio imaginar que se pudiera exigir al Tribunal argentino que cediese su jurisdicción a favor de la española.

La Sala entiende que tal criterio que también apoya el Ministerio Fiscal, es el que debe mantenerse. El apelante se limita a pedir la aplicación del art. 23.2 de la LOPJ sobre la base de su dictado literal, con olvido de que va contra sus propios actos procesales anteriores, nos referimos al ejercicio anterior de acciones civiles y penales ante la jurisdicción que ahora rechaza, y sin explicar a que obedece su cambio de conducta que induce a pensar que el cambio de opinión sobre la jurisdicción que debe conocer obedece a motivos de pura conveniencia ante lo que presume resultado de la acción ejercitada, pero es que además todo el material probatorio, incluidos los denunciados, está en Argentina, lo que lógicamente plantearía problemas de prueba de los hechos. Al respecto es significativo que el denunciante en la propia denuncia pedía que se aprovechara una breve estancia en España de los denunciados para tomarles declaración antes de que se ausentaran.

En relación con esto y en materia extradicional el Pleno de la Sala de lo Penal, en ejecución de lo dispuesto en los Convenios de Extradición, ha declarado procedente la extradición de españoles al Estado extranjero que reclamaba al nacional español por delito cometido en el territorio del Estado requirente, lo que quiere decir que el art. 23.2 de la LOPJ no tiene carácter tan absoluto y de aplicación ineluctable como pretende el apelante.

Por lo expuesto se desestima el recurso.

LA SALA ACUERDA:

1. - DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CODERE, S.A. contra el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de fecha 05-03-2003 desestimatorio del recurso de reforma contra el auto de 06-02-2003 que denegó la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos denunciados y decretó el archivo de las diligencias y declarar de oficio las costas.

2. - Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme, pues contra ella no cabe interponer recurso alguno.

3. - Devuélvase las actuaciones a la Sección 1ª de esta Sala, dejando testimonio del presente en la Secretaría de este Tribunal."

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de la mercantil CODERE, S.A., por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos de casación:

1. ) Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la Tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE.

2. ) Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por incorrecta inaplicación del art. 23.2 LOPJ, al considerar que dicho precepto es aplicable sólo con carácter subsidiario y complementario a las leyes de Argentina sobre jurisdicción territorial.

3. ) Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 23.2 a) LOPJ, al considerar que el hecho no es punible en Argentina al no castigarse allí como delito el contenido del art. 291 CP español.

4. ) Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 23.2 a) LOPJ, al considerar que los hechos no están previstos en las leyes penales españolas como delito, sino que constituyen un mero ilícito civil.

Instruida del recurso interpuesto la parte recurrida D. Juan Ignacio y otros, a través de la Procuradora Dª Olga Martín Márquez, mediante escrito de 07-11-2003 solicitó su inadmisión y en su defecto su desestimación; por su parte el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 18-03-2004, interesó la inadmisión y en su defecto la desestimación del primer motivo y apoyó los otros tres. Admitidos tales escritos por la Sala quedaron conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, está se celebró el día 02-12-2004, con la asistencia e intervención del Ministerio Fiscal y de los Letrados de las partes, acabada la cual se llevó a cabo la deliberación correspondiente, cuyo parecer se expresa.

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la Tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE.

Reiterada doctrina de esta Sala, representada, entre otras, por Sentencias de 13 Febrero, 23 de Setiembre de 1998 y la de 15 de Marzo de 1999, nº 446/99, ha declarado que, el deber judicial de motivar las resoluciones es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la ley -a fin de que los Tribunales Superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquéllos-, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el art. 117.1 CE y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el art. 9.3 de la misma Norma Fundamental.

Pero también se ha dicho que el deber de motivación no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, de suerte que una motivación escueta y concisa es, a fin de cuentas, una motivación.

Es más, este derecho consagrado en el art. 24.1 CE tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTC núms. 32/82 y 89/85 y SSTS de 03-10-97 y 06-03-97).

Es evidente, pues, que el Tribunal autor de la resolución recurrida en el fundamento de derecho segundo, explicita el porqué llega a la conclusión de que no es competente la jurisdicción española para conocer de los delitos objeto de la denuncia. Otra cosa es que -como veremos- tal argumentación no resulte convincente.

El motivo ha de ser desestimado

El segundo motivo se asienta en infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por incorrecta inaplicación del art. 23.2 LOPJ, al considerar que dicho precepto es aplicable sólo con carácter subsidiario y complementario a las leyes de Argentina sobre jurisdicción territorial.

En líneas generales puede decirse que la jurisdicción penal tiene atribuido el conocimiento y ejecución de las causas y juicios criminales (art. 9.3 LOPJ), extendiendo tales facultades a todas las personas y a todo el territorio nacional. Sin embargo la Jurisdicción penal aparece limitada en su actuación por circunstancias diversas como los límites objetivos que suponen las conductas tipificadas como delito o falta por la Ley Penal sustantiva, por los límites territoriales y por los límites subjetivos.

La Doctrina y la Jurisprudencia coinciden en que el ejercicio de la Jurisdicción penal es una manifestación de la soberanía del Estado. En base a lo anterior, a cada Estado le corresponde, en principio, conocer de todos los hechos punibles cometidos en su territorio cualquiera que sea la nacionalidad del sujeto activo del delito y del bien jurídico protegido. Este principio de actuación llamado principio de territorialidad (forum loci comissi) es el que informa fundamentalmente el ordenamiento español, según se deduce de lo establecido en los arts. 23.1 LOPJ y 14 y 15 de la LECr.

Pero el principio de territorialidad coexiste con otros principios que permiten perfilar la extensión y los límites de la Jurisdicción española.

Conforme al principio de personalidad o de nacionalidad cada ciudadano se halla siempre sometido a la Jurisdicción de su país. Así la Jurisdicción penal española, porque así lo precisa el art. 23.2 LOPJ, conocerá de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: 1) Que el hecho sea punible en el lugar de la ejecución. 2) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles. 3) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado, en el extranjero, o en este último caso no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

El criterio de la subsidiariedad no cabe que sea invocado con relación al art. 23.2 LOPJ que consagra el principio de la personalidad activa. Sí lo será con relación al principio de la persecución universal previsto en el art. 23.4 LOPJ, que no es nuestro caso.

Así la Sentencia de esta Sala de 25-02-2003, nº 327/2003 (caso Guatemala) acepta como límite al principio de persecución universal el criterio de la subsidiariedad, de forma que la intervención de la jurisdicción española en materia de persecución del genocidio cometido en país extranjero solamente estaría justificada en defecto de las jurisdicciones inicialmente competentes según el Convenio, es decir, los tribunales del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido o una corte penal internacional que sea competente respecto de aquellas partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.

Volviendo al supuesto que nos ocupa, los autos de la Sala de lo Penal y del Juzgado Central de Instrucción atribuyen el carácter principal a la ley extranjera, en concreto y supuestamente a la norma argentina que establece su propio principio de territorialidad apoyándose en argumentos tales como:

Que la constitución de sociedades se había realizado en Argentina.

Que los acuerdos llevados a cabo entre las mismas también se habían articulado en aquel país.

Que por la parte se habían ejercitado acciones civiles y penales ante la jurisdicción argentina.

Que los posibles responsables residen en Argentina.

Que los órganos judiciales argentino no van a ceder su jurisdicción.

Que el material probatorio se encuentra en Argentina.

Que la Ley española da preeminencia al fuero territorial.

Sin embargo, estos argumentos no pueden ser tenidos en cuenta. El principio de la personalidad activa del art. 23.2 LOPJ no tiene otras limitaciones que las establezcan los Tratados internacionales o, en su caso, la interpretación de los mismos.

Como dice el art. 4 LOPJ, la jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes.

Como se puede apreciar por los textos de los artículos 4 y 23.2 LOPJ, cuando el Estado español ha querido establecer casos particulares de alcance y aplicación de personalidad activa lo ha hecho mediante la firma de tratados internacionales, debiendo entenderse que en los demás casos no lo ha considerado oportuno.

Siendo así, no cabe hablar de interferencia en el procedimiento civil o penal que exista abierto en el extranjero, no habiendo obstáculo para la persecución simultánea bajo la jurisdicción española y extranjera. La jurisdicción sólo queda limitada a los supuestos legalmente previstos en que el delincuente haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en este último caso no hubiere cumplido la condena.

El motivo ha de ser estimado.

El correlativo se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 23.2 a) LOPJ, al considerar la resolución recurrida que el hecho no es punible en Argentina al no castigarse allí como delito el contenido del art. 291 CP español.

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, asumiendo el criterio del Juzgado Central de Instrucción afirma que no consta que en la legislación argentina esté regulado el delito societario.

Si ello fuera cierto faltaría uno de los requisitos exigidos por el art. 23.2 LOPJ para su aplicación.

Sin embargo, la comparación de la legislación penal española y la argentina lleva a la conclusión contraria.

El delito de apropiación indebida está previsto en el art. 252 CP, pero también en el art. 173.2 del Código argentino cuando tipifica como casos especiales de defraudación, en su nº 2 el que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero efectos, o también otra cosa muebles que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver.

Por su parte, el delito societario imputado, está previsto en el Código español en el art. 291 CP al decir que Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Y también en el art. 295 CP, en el sentido de que Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.

Pues bien, tal tipificación, tiene su correlativo en la legislación argentina, cuando el art. 173.7 CP prevé como caso especial de defraudación El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado.

En cuarto lugar se articula el motivo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 23.2 a) LOPJ, al considerar que los hechos no están previstos en las leyes penales españolas como delito, sino que constituyen un mero ilícito civil.

Ciertamente, como vimos, es requisito exigido por el art. 23.2 LOPJ que los hechos imputados sean delito conforme a las leyes españolas, sin embargo, hay que tener en cuenta que, dado el estadio todavía inicial de las actuaciones penales en España, tal carácter delictivo de ningún modo puede descartarse.

Por otra parte, este extremo debe considerarse imprejuzgado. Como sobre este extremo no se extiende el auto de la Audiencia, hay que atender a la resolución del Juzgado Central de Instrucción que, en las dos últimas líneas del penúltimo párrafo de su fundamento de derecho único, afirma que la desestimación de la competencia de la jurisdicción española excusa de entrar a valorar el matiz penal.

Consecuentemente el motivo ha de ser estimado.

Procede la estimación parcial del recurso por infracción de precepto constitucional y de ley formulado, declarando de oficio las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

La Sala entiende que tal criterio que también apoya el Ministerio Fiscal, es el que debe mantenerse. El apelante se limita a pedir la aplicación del art. 23.2 de la LOPJ sobre la base de su dictado literal, con olvido de que va contra sus propios actos procesales anteriores, nos referimos al ejercicio anterior de acciones civiles y penales ante la jurisdicción que ahora rechaza, y sin explicar a que obedece su cambio de conducta que induce a pensar que el cambio de opinión sobre la jurisdicción que debe conocer obedece a motivos de pura conveniencia ante lo que presume resultado de la acción ejercitada, pero es que además todo el material probatorio, incluidos los denunciados, está en Argentina, lo que lógicamente plantearía problemas de prueba de los hechos. Al respecto es significativo que el denunciante en la propia denuncia pedía que se aprovechara una breve estancia en España de los denunciados para tomarles declaración antes de que se ausentaran.

En relación con esto y en materia extradicional el Pleno de la Sala de lo Penal, en ejecución de lo dispuesto en los Convenios de Extradición, ha declarado procedente la extradición de españoles al Estado extranjero que reclamaba al nacional español por delito cometido en el territorio del Estado requirente, lo que quiere decir que el art. 23.2 de la LOPJ no tiene carácter tan absoluto y de aplicación ineluctable como pretente el apelante.

Por lo expuesto se desestima el recurso.

LA SALA ACUERDA:

1. - DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CODERE, S.A. contra el auto del Juzgado Central de Instrucción nº 6 de fecha 05-03-2003 desestimatorio del recurso de reforma contra el auto de 06-02-2003 que denegó la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos denunciados y decretó el archivo de las diligencias y declarar de oficio las costas.

2. - Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme, pues contra ella no cabe interponer recurso alguno.

3. - Devuélvase las actuaciones a la Sección 1ª de esta Sala, dejando testimonio del presente en la Secretaría de este Tribunal."

Dicho auto ha sido casado y anulado por la Sentencia dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior, los de la resolución de instancia y los de la resolución de Apelación rescindida.

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior, los de la resolución de instancia y los de la resolución de Apelación rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, se considera competente la Jurisdicción penal española para el conocimiento de los hechos denunciados en 08-01-2003 por D. Javier Martínez Sampedro, en nombre y representación de la mercantil CODERE, S.A., por delitos de administración desleal, y societario de adopción de acuerdos abusivos, contra D. Juan Ignacio, Dª Patricia, Dª Pilar y Dª Regina, así como contra las mercantiles CUATRO CAMINOS, S.A., LA BASE, S.A., GALLAECIA, S.A., KARMELE, S.A., MÉXICO CITY, S.A., FRANFE, S.A. y NANOS, S.A.

Que debemos declarar y declaramos competente la Jurisdicción penal española para el conocimiento de los hechos denunciados en 08-01-2003 por D. Javier Martínez Sampedro, en nombre y representación de la mercantil CODERE, S.A., por delitos de administración desleal, y societario de adopción de acuerdos abusivos, contra D. Juan Ignacio, Dª Patricia, Dª Pilar y Dª Regina, así como contra las mercantiles CUATRO CAMINOS, S.A., LA BASE, S.A., GALLAECIA, S.A., KARMELE, S.A., MÉXICO CITY, S.A., FRANFE, S.A. y NANOS, S.A.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.