STS, 7 de Junio de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 20 de mayo 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. 1. Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Barallat López, en nombre y representación procesal de Asociación de Armadores de Palangre de Riveira contra la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de 4 de agosto de 1994 (BOE del 12 de agosto de 1994), por la que se regula la actividad pesquera de las flotas españolas al amparo del acuerdo sobre relaciones en materia de pesca marítima entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, a que las presentes actuaciones se contraen, por ser conforme a Derecho el acto recurrido, que en consecuencia procede confirmar. 2. Desestimamos las restantes pretensiones deducidas; sin pronunciamiento expreso sobre costas procesales

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La Orden de 27 de mayo de 1993 adecuó la normativa reguladora de la actividad de las flotas de pesca al nuevo Acuerdo con Marruecos de 15 de mayo de 1992, de aplicación desde el 1 de mayo de 1992 como Reglamento (CEE) 3954/1992 del Consejo, de 19 de diciembre de 1992.

La Orden recurrida modifica la anterior Orden añadiendo un epígrafe 4 a la Norma Segunda. En ella se establece que cuando los buques solicitan licencia para otra modalidad censal únicamente se les computarán las categorías de prelación generadas en la misma.

La parte recurrente argumenta que se ha cambiado de forma radical y sin justificación razonable el régimen en razón del cual la recurrente está realizando cuantiosas inversiones, en función del valor otorgado a las categorías de prelación con anterioridad, ganadas de forma genérica y sin directa relación con el tipo de arte pesquera utilizado por cada buque, ya que el cambio de artes de pesca suele ir acompañado de una fuerte inversión tecnológica. Se corre el riesgo de sufrir pérdida de licencias en favor de barcos de otras zonas que no han hecho inversión alguna y carecen de las categorías de prelación de que disponen los armadores afectados. La Orden ha omitido el trámite de audiencia a los interesados previsto en el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por aplicación del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992. El cambio de regulación afecta a derechos adquiridos y posibilita ejercicio de una discrecionalidad administrativa desmesurada excediendo los límites excepcionales del ius variandi sin compensación alguna, con desviación de poder e infracción de los principios de igualdad y de jerarquía normativa frente al Real Decreto 681/1980, de 28 de marzo, así como el principio de irretroactividad de las normas desfavorables. Formula su pretensión en el sentido de que se declare la nulidad de la Orden en la parte de su artículo único que añade un epígrafe 4 a la Norma Segunda de la Orden de 27 de mayo de 1993, teniendo por no puesto dicho epígrafe en su totalidad.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1995 el informe razonado de las entidades corporativas y representativas de los intereses afectados por las disposiciones a que se refiere el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo equivale y sustituye al de audiencia de los interesados. No han de ser oídas todas cuantas asociaciones se constituyan, sino solamente las Asociaciones o Colegios profesionales que sean de carácter general o corporativo, cualidades que no ostentan las entidades interesadas, dando su ámbito de actuación. En el mismo sentido, sentencia de 16 de marzo de 1992.

En cuanto a la infracción del principio de jerarquía normativa y del ius variandi de la Administración, la Orden dictada no constituye sino una mera aclaración de la Orden precedente, a menos que se pretenda impugnar la orden de 1993 de manera extemporánea.

La primera regulación, según se desprende de los sucesivos informes de la Secretaría General Técnica y otros obrantes en el expediente, disponía que los censos tienen carácter cerrado y ordenado por un sistema de prelación por categorías en cuanto al derecho a ejercer la actividad y que la adjudicación de licencia para las modalidades de arrastre al norte y palangre, entre otras, al sur se realizará en función de categorías de prelación de cada uno de los buques solicitantes incluidos en los correspondientes censos y que, en orden a la sustitución de la flota, el buque sustituto se incluirá en la modalidad del censo del buque sustituido y con las mismas categorías de prelación. Las bajas deberán proceder de la misma modalidad del censo y el nuevo buque se incluirá en la categoría del que posea al menor número de categorías de prelación. A mayor abundamiento, la reordenación a que ambas disposiciones responden venía impuesta a la propia Administración por la precisa normativa comunitaria, que su preámbulo cita expresa y detalladamente, la cual constituye norma primaria y queda aplicada con estricta sujeción a la finalidad perseguida.

Debe rechazarse el motivo de impugnación sobre desviación de poder, porque no se menciona la distinta finalidad que la disposición recurrida se propone alcanzar y el argumento se agota en su simple enunciación. Debe rechazarse, asimismo, la vulneración del principio de irretroactividad, pues la Orden es una mera puntualización de la que se aclara e interpreta con pormenores que se encontraban en ella implícitos.

Debe rechazarse la alegación de la vulneración de derechos adquiridos, porque no constituyen tal categoría las meras expectativas que a su propio riesgo mercantil había acometido la Asociación actora sin base alguna de parte de la Administración que diera pie a inversiones que se califican de cuantiosas.

Ello no impide reconocer que las sucesivas correcciones operadas sobre pesquerías y sistemas tradicionales de la industria extractiva hayan dado origen a una frustración en las anteriormente existentes, que pretendía paliarse por el medio indirecto arbitrado y que se revela en última instancia inadecuado.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Asociación de Armadores de Palangre de Riveira se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo y jurisprudencia dictada en su aplicación.

La Asociación recurrente ostenta la representación y defensa de intereses generales y corporativos.

La Administración conocía perfectamente la existencia e importancia de la recurrente.

La fundamentación de la sentencia es contraria al artículo citado como infringido, tal como debe ser interpretado a la luz del artículo 105 a) de la Constitución y jurisprudencia.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1982, 22 de diciembre de 1982 y 29 de diciembre de 1986.

La asociación recurrente integra a la inmensa mayoría de los armadores de buques palangraneros de Galicia. La resolución excede del ámbito doméstico de la organización administrativa. La Orden recurrida afecta a los derechos e intereses de los Armadores.

En el caso examinado se daban todos los requisitos exigidos para conceder imperativa mente el trámite de audiencia.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de la jurisprudencia sobre ius variandi de la Administración.

La regulación legal de la materia que arranca del Real Decreto 681/1980, de 28 de marzo, supone el reconocimiento a los buques españoles de unas determinadas categorías de prelación, en virtud de las cuales ostentan verdaderos derechos adquiridos.

El ius variandi, según la jurisprudencia, se muestra como una prerrogativa excepcional para supuestos tasados y de interpretación restrictiva, pues en otro caso afectaría al principio de seguridad jurídica.

Habiendo estado vigente durante años la normativa que permitió a los armadores ganar unas determinadas categorías de prelación, la alteración llevada a cabo por la Orden supone un ejercicio alusivo y desmesurado del ius variandi.

La sentencia recurrida afirma lo contrario sin ninguna argumentación.

Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con los límites del ius variandi.

Motivo tercero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 51.2 y 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 9.3 de la Constitución.

Se denuncia la violación del principio de jerarquía normativa.

Lo que se denunció en el recurso como infringido no fue anterior Orden de 27 de mayo de 1993, efectivamente modificada por la Orden recurrida, sino el Real Decreto 681/1980, de 28 de mayo.

El Real Decreto estableció que las categorías de prelación ganadas en el caladero marroquí carecían de restricciones dentro de él y constituían un patrimonio del armador sin limitaciones internas. La orden recurrida se dicta en contra de la regulación general establecida en el citado Real Decreto estableciendo severas restricciones en la efectividad y utilidad de las categorías de prelación ganadas lícitamente al amparo del mismo.

Motivo cuarto. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución.

Se denuncia la violación del principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos y del principio de igualdad.

La Orden altera el régimen de categorías de prelación vigente y lo restringe, por lo que se trata de una norma restrictiva de derechos. Las categorías hasta entonces podían hacerse valer en todos los censos o artes de pesca sin limitación. A partir de la Orden se restringe gravemente tal posibilidad.

La Orden y, por lo tanto la sentencia, incurre en una discriminación evidente, al no reconocer validez plena a las categorías de prelación ganadas con arreglo a la normativa en vigor por los buques durante años, favoreciendo así a otros buques nuevos que carecen de tales categorías de prelación previamente adquiridas. La nueva Orden supone que todos los buques construidos por profesionales históricos y tradicionales del palangre, mediante la aportación de bajas de buques no palangraneros del censo marroquí, comprobados ex profeso para dicha construcción, por permitirlo la anterior normativa, se van a quedar, por efecto de la nueva Orden, solamente con las categorías de prelación de su actividad en los últimos meses, al mismo nivel, por tanto, o incluso inferior, que armadores de buques recién llegados al caladero, en clara discriminación para los primeros.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, con estimación de los cuatro motivos formulados o de cualquiera de ellos, se case y anule la recurrida y se resuelva con arreglo a Derecho la estimación de la demanda y se declare la nulidad de la Orden impugnada en la parte de su artículo único que añade un epígrafe 4 a la Norma Segunda de la Orden de 27 de mayo de 1993 y teniendo por no puesto dicho epígrafe 4 en su totalidad.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por el abogado del Estado se manifiesta que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan, a juicio de dicha representación, por las alegaciones formuladas de contrario, que no demuestran la infracción del ordenamiento jurídico y jurisprudencia alegada.

Termina solicitando que se declare no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.

Por razones del servicio, para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 29 de mayo de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Asociación de Armadores de Palangre de Riveira contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional el 20 de mayo 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de 4 de agosto de 1994, por la que se regula la actividad pesquera de las flotas españolas al amparo del acuerdo sobre relaciones en materia de pesca marítima entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, la cual modifica la anterior Orden de 27 de mayo de 1993 añadiendo un epígrafe 4 a la Norma Segunda, en el cual se establece que cuando los buques solicitan licencia para otra modalidad censal únicamente se les computarán las categorías de prelación generadas en la misma.

En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo y jurisprudencia dictada en su aplicación, se alega, en síntesis, que la Asociación recurrente ostenta la representación y defensa de intereses generales y corporativos, no obstante lo cual la sentencia impugnada considera que no era preceptivo respecto de ella el trámite de audiencia pública.

El motivo debe ser desestimado.

Según declara la sentencia de esta Sala de 11 de abril de 2000, recurso contencioso-administrativo núm. 21/1998, el trámite de audiencia a que se refiere el artículo 130.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo -aplicable en este proceso por razones temporales-, está referido a las entidades que legalmente representan los intereses de sus asociados, y -como en el caso allí examinado- éste no es el supuesto a que se refiere este proceso, dado el carácter voluntario de la Asociación recurrente, cual esta Sala y para supuestos similares con reiteración ha declarado (sentencias de 14 de octubre de 1997, 30 de junio de 1998, 15 de junio de 1999, 6 de julio de 1999, 13 de julio de 1999 y 20 de julio de 1999), tratando de impedir que la Administración tenga que oír ilimitadamente a todas cuantas entidades o asociaciones en cada caso existan.

La sentencia impugnada se atiene sustancialmente a esta doctrina jurisprudencial.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de la jurisprudencia sobre ius variandi (potestad de alterar las condiciones) de la Administración, se alega, en síntesis, que la regulación legal de la materia que arranca del Real Decreto 681/1980, de 28 de marzo, supone el reconocimiento a los buques españoles de unas determinadas categorías de prelación, en virtud de las cuales ostentan verdaderos derechos adquiridos, cuya alteración llevada a cabo por la Orden supone un ejercicio alusivo y desmesurado del ius variandi.

El motivo debe ser desestimado.

Las sentencias citadas por la parte recurrente no se refieren al ejercicio del ius variandi de la Administración o al menos, en lo que se nos alcanza, no citan esta expresión de manera expresa (27 de marzo de 1986 [dos sentencias] y 30 de marzo de 1978) o se refieren a las facultades de la Administración para ejercitar la potestad de variar el contenido de los contratos administrativos por razones de interés público con el consiguiente deber de indemnizar al contratista al romper el equilibrio financiero del contrato (sentencias de 8 de febrero de 1977, 30 de abril de 1977, 30 de diciembre de 1983 y 11 de abril de 1984).

Resulta evidente que la potestad de configuración normativa a que el ejercicio de la potestad reglamentaria -prevista en la Constitución- responde no está sujeta a las mismas limitaciones que las situaciones en que la Administración se halla vinculada por un instrumento contractual con el administrado, sujeto a un régimen específicamente previsto en la Ley. Por consiguiente, las sentencias citadas no son aplicables al caso examinado y el motivo de casación debe ser considerado inadmisible, al amparo de lo dispuesto en el artículo 100.2 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa aplicable a este proceso por razones temporales, por no guardar las normas citadas como infringidas -en este caso la jurisprudencia contenida en las sentencias reseñadas en el motivo- relación alguna con las cuestiones debatidas.

La parte recurrente no invoca sentencia alguna en que, en relación con una modificación normativa llevada a cabo por la Administración, se aplique el principio de seguridad jurídica o confianza legítima, ni norma alguna de las que consagran en nuestro ordenamiento los citados principios, por lo que, dado el principio de especialidad que señorea el recurso de casación, no es procedente entrar en el examen de la posible infracción de los mismos.

En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 51.2 y 3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el artículo 9.3 de la Constitución, se alega, en síntesis, que se infringe el principio de jerarquía normativa, pues lo que se denunció en el recurso como infringido no fue la anterior Orden de 27 de mayo de 1993, efectivamente modificada por la Orden recurrida, sino el Real Decreto 681/1980, de 28 de mayo.

El motivo debe ser desestimado.

La parte recurrente no añade argumento alguno convincente para desvirtuar el razonamiento de la sentencia recurrida en el sentido de que la Orden de 27 de mayo de 1993, modificada por la Orden recurrida de 4 de agosto de 1994, adecuó la normativa reguladora de la actividad de las flotas de pesca al nuevo Acuerdo con Marruecos de 15 de mayo de 1992, de aplicación desde el 1 de mayo de 1992 como Reglamento (CEE) 3954/1992 del Consejo, de 19 de diciembre de 1992, y de que la reordenación a que ambas Órdenes ministeriales responden venía impuesta a la propia Administración por la precisa normativa comunitaria -que el preámbulo de la Orden impugnada cita expresa y detalladamente-, la cual constituye norma primaria y queda aplicada con estricta sujeción a la finalidad perseguida.

No puede, en efecto, ignorarse, que la existencia de un Reglamento comunitario directamente aplicable en España y a cuyo desarrollo no se demuestra, en contra de lo que afirma la sentencia recurrida, que no responda la Orden impugnada, constituye en elemento nuevo en el ordenamiento jurídico que impide sostener que las Órdenes dictadas con posterioridad al mismo debían sujetarse estrictamente al Real Decreto dictado con anterioridad al citado Reglamento comunitario. El principio de vinculación al Derecho comunitario obligaba al Gobierno a atenerse a dicho Reglamento en el ejercicio de la potestad reglamentaria, dado que las normas de aquel carácter prevalecen sobre las de derecho interno.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución, se alega, en síntesis, que la Orden altera el régimen de categorías de prelación vigente y lo restringe, por lo que se trata de una norma restrictiva de derechos, la cual incurre en una discriminación evidente, al no reconocer validez plena a las categorías de prelación ganadas con arreglo a la normativa en vigor por los buques durante años, favoreciendo así a otros buques nuevos que carecen de tales categorías de prelación previamente adquiridas.

El motivo debe ser desestimado.

El Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 6/1983 (fundamento jurídico 3º) declara que el principio de irretroactividad recogido en el art. 9.3 de la Constitución concierne sólo a las Leyes sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, y que esta última es una expresión que no puede confundirse con la doctrina de los derechos adquiridos (coincidiendo en este extremo con las sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981, fundamento jurídico 10, y 42/1986, fundamento, jurídico 3º), de tal manera que, fuera de estos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la Ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones, porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, consecuencias contrarias «a la concepción que fluye» del ap. 2º del mismo art. 9.

Bastaría con la invocación de esta jurisprudencia para razonar sobre la desestimación del primer aspecto del motivo esgrimido, ya que el mismo se funda en la imposibilidad de innovación normativa respecto de los que considera derechos adquiridos.

La sentencia recurrida no infringe esta doctrina cuando afirma que debe rechazarse la alegación de la vulneración de derechos adquiridos, porque no constituyen tal categoría las meras expectativas que a su propio riesgo mercantil había acometido la Asociación actora sin base alguna de parte de la Administración que diera pie a inversiones que se califican de cuantiosas.

No obstante, aun cuando se hubiera invocado el principio de irretroactividad de los reglamentos ilegales (recogido en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, con el alcance que se infiere del artículo 57.3 de la misma Ley), el motivo no podría ser estimado.

Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999).

Sin embargo, en el caso examinado, el recurso no argumenta convincentemente en contra del razonamiento contenido en la sentencia impugnada en el sentido de que la nueva regulación -a la que se imputa la modificación de un régimen de derechos consolidado durante años- responde a los principios contenidos implícitamente en la Orden de 1993 -promulgada un año antes de la impugnada- y que ésta, a su vez, responde a la aplicación del Reglamento (CEE) 3954/1992 del Consejo, de 19 de diciembre de 1992, el cual constituye una norma primaria en nuestro ordenamiento jurídico con rango semejante al de la Ley.

Con arreglo a la doctrina constitucional, el principio de igualdad impide al autor de la norma configurar los supuestos de hecho de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria (v. gr., sentencia del Tribunal Constitucional 144/1988, de 12 de julio).

En el caso examinado la diferente regulación entre unos y otros armadores deriva de un hecho cuya relevancia no puede ser omitida, a saber, haber desempeñado cada buque en concreto labores de extracción utilizando un arte específica de pesca.

Según la recurrente la norma opta por otorgar preferencia para la utilización de la misma en el caladero marroquí en consideración a los buques que hayan realizado tal actividad, frente a quienes, aun pudiendo invocar la especialización en la utilización de dicha arte, se limiten a hacer valer la preferencia correspondiente a los buques dados de baja en tareas de extracción en dicho caladero al margen de dicha utilización, para la cual los buques requieren una importante transformación.

No corresponde a esta Sala enjuiciar el acierto de la decisión en función de estas posibles consecuencias, sino únicamente constatar que existe una situación desigual cuya consideración por parte de la norma para regular las preferencias entre armadores no aparece, dentro del margen de libre configuración que corresponde a aquélla, como abiertamente arbitraria o desproporcionada.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,