STS, 17 de Enero de 2007

D. Jon interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 10/2003 contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 6 de noviembre de 2002 que, al estimar parcialmente los recursos de alzada interpuestos por D. Jose Daniel y Dª. Sofía contra la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre de Empuriabrava (Gerona) realizada por resolución de la Subsecretaría de dicho Departamento de 22 de octubre de 2001, acordó:

"[...] 3º) Dejar sin efecto la concesión provisional acordada en favor de don Jon, ordenando respecto del resto de concurrentes a la concesión que se debate la retroacción de las actuaciones al momento de valoración de los criterios de adjudicación, siguiendo, respecto de aquellas otras candidaturas, el procedimiento concerniente a la concreta adjudicación de la expendeduría a otorgar en 'Empuriabrava (Girona)', conforme a su normativa rectora".

En dicho escrito de interposición solicitó por otrosí la suspensión del acto administrativo objeto del recurso.

El Abogado del Estado, por escrito de 29 de enero de 2003, evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido y suplicó "acuerde denegar la suspensión solicitada".

Por auto de 20 de marzo de 2003 la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó: "No ha lugar a suspender la ejecución del acto impugnado".

Recurrido en súplica, dicho auto fue confirmado con fecha 9 de junio de 2003 .

Con fecha 14 de octubre de 2003 D. Jon interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 8186/2003 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos:

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 24 de la Constitución . Incongruencia".

al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de los arts. 208.2 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución, y la Jurisprudencia constitucional. Falta total de motivación del auto recurrido que confirma en súplica la denegación de la suspensión y de motivación suficiente del auto que deniega la suspensión".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial del derecho ( art. 14 de la Constitución y jurisprudencia constitucional)".

al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de los arts. 129 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción en relación con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo".

D. Jose Daniel se opuso al recurso con fecha 21 de octubre de 2005 y suplicó "dicte resolución por la que se acuerde no haber lugar al mencionado recurso de casación en ninguno de los motivos, con imposición de costas a la parte recurrente".

Dª. Sofía se opuso igualmente al recurso por escrito de 3 de noviembre de 2005 y suplicó su desestimación con imposición de costas al recurrente.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 21 de marzo de 2006 la Sala acordó:

"En la Resolución de fecha 2 de marzo de 2004 (Boletín Oficial del Estado número 70, de 22 de marzo de 2004, página 2501), de la Subsecretaría de Economía, por la que se adjudica la concesión de la expendeduría general de tabaco y timbre sita en el polígono de Empuriabrava (Gerona), Código polígono 17047011, aparece como adjudicataria Dª. Elena . Por ello, con suspensión del señalamiento efectuado para el día de la fecha, la Sala dispone que se oficie al Comisionado para el Mercado de Tabacos para que ponga en conocimiento de la Sra. Elena la existencia del presente recurso de casación número 8186/2003 seguido a instancias de D. Jon contra el auto de fecha 9 de junio de 2003 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 10/2003, a su vez interpuesto por el Sr. Jon contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 6 de noviembre de 2002 que estimó parcialmente los recursos de alzada interpuestos por

D. Jose Daniel y Dª. Sofía contra la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre de Empuriabrava (Gerona) realizada por resolución de la Subsecretaría de dicho Departamento de 22 de octubre de 2001."

Por oficio de 19 de julio de 2006 el Ministerio de Economía y Hacienda (Comisionado para el Mercado de Tabacos) remitió a esta Sala copia de la notificación interesada.

Por providencia de 21 de noviembre de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 9 de enero de 2007, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 20 de marzo y confirmado en súplica el 9 de junio de 2003 por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, rechazó la solicitud de suspensión cautelar de la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 6 de noviembre de 2002 que había dejado sin efecto la adjudicación de la expendeduría de tabaco y timbre de Empuriabrava (Gerona) acordada por resolución de la Subsecretaría de dicho Departamento de 22 de octubre de 2001 a favor del señor Jon .

El motivo determinante de la revocación fue la supuesta falta de disponibilidad del local propuesto por el referido señor. A juicio del Ministerio de Economía, los términos en que el contrato de arrendamiento del local venía redactado ("el plazo de duración del presente contrato de arrendamiento se fija en diez años, empezando a regir y siendo eficaz a partir del día en que el arrendatario notifique por escrito al arrendador la concesión de la expendeduría general de tabaco y timbre") determinaban que el señor Jon careciera de la disponibilidad del local en el momento preciso -el de formalización de la solicitud- pues el contrato estaba sujeto a una condición suspensiva.

Importa subrayar que la propia Administración había rechazado en su momento (10 de enero de 2002) suspender la adjudicación favorable al señor Jon cuando otros concursantes la impugnaron en alzada.

El escueto razonamiento del auto de 20 de marzo de 2003 con el que la Sala de instancia se negó a suspender la revocación ante ella impugnada fue el siguiente:

"No puede accederse a la petición de la recurrente en la medida en que implica la asunción por parte de este Tribunal de facultades de las que carece, en concreto la de adjudicar expendedurías de tabaco y timbre. Pretende el recurrente la adopción de una medida cautelar positiva por este Tribunal, y ello no es posible por las razones expuestas. Ni siquiera acudiendo a la 'extrema ratio' de la incoación de la doctrina de la apariencia del buen derecho, pues de acuerdo con la STS de 28-2-1998, los limitados criterios que permiten su incoación no tienen encaje en el presente supuesto, como tampoco el peligro de demora ya que, en su caso, los perjuicios que pueden causarse son susceptibles de ser indemnizables de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 129 y siguientes de la L.J.C.A .".

Al confirmar dicho auto en súplica, mediante el de 9 de junio de 2003, la Sala se limitó a exponer que "las alegaciones de la recurrente no desvirtúan las consideraciones del impugnado".

El recurso de casación es admisible pese a la objeción que, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 93.2.e) de la Ley Jurisdiccional, uno de los recurridos opone no frente a aquél en su conjunto sino frente a dos de sus motivos casacionales, los amparados en el artículo 88.1.d) de dicha Ley .

Entre otras, en las sentencias de esta Sala de 1 de diciembre de 2003 (recursos números 7907 y 7017/2000) y de 5 de diciembre de 2006 (recurso número 722/2004 ) hemos reiterado la "moderación" con que debe acometerse el análisis de la previsión establecida en el indicado artículo 93.2.e) de la Ley Jurisdiccional

. Decíamos en ellas que existe interés casacional cuando la cuestión debatida se proyecte a un número considerable de situaciones o sea susceptible de generalización, a cuyos efectos afirmábamos lo siguiente:

"[...] La afectación a un gran número de situaciones no es menester que sea actual, sino que basta con que aparezca su potencialidad futura respecto a plurales situaciones. Y no es necesario, tampoco, que las situaciones afectadas hayan sido y vayan a ser planteadas ante los tribunales, sino que basta con que el criterio que se establezca por este Tribunal al resolver el recurso sea susceptible de aplicación por la Administración a otras situaciones iguales, análogas o semejantes, aunque no exista entre ellas una identidad absoluta.

La exigencia de un contenido de generalidad puede equivaler a la afectación a un considerable número de situaciones. Pero concurre también, aun sin aparecer dicha afectación, cuando la sentencia recurrida tiene efectos generales en relación con la interpretación del ordenamiento jurídico o con la regulación de una institución, en el sentido de que el criterio establecido sea susceptible de influir, directa o indirectamente, en el modo de aplicación de normas, aun cuando la doctrina que se postula de este Tribunal se refiera de forma directa a un reducido número de situaciones."

En el caso de autos la interpretación de los preceptos invocados en relación con la naturaleza de las medidas cautelares puede afectar a un número indeterminado de situaciones jurídicas, lo cual, siguiendo la jurisprudencia de esta Sala sobre el carácter marcadamente restrictivo que rige la apreciación de esta concreta causa de inadmisibilidad, basta para rechazar la objeción opuesta.

Sin necesidad de examinar los restantes, el cuarto de los motivos de casación debe prosperar. La Sala de instancia no acierta al afirmar que la concesión de la medida cautelar solicitada signifique asumir por su parte "facultades de las que carece, en concreto la de adjudicar expendedurías de tabaco y timbre". Lo único que se le pedía era la suspensión cautelar de un acto administrativo revocatorio, esto es, el mantenimiento provisional de otro acto previo a éste, de signo favorable al administrado. Con la medida cautelar instada la Sala no hubiera adjudicado, pues, por sí misma ninguna expendeduría de tabaco sino tan sólo accedido a mantener de modo provisional la situación jurídica que la propia Administración había inicialmente configurado (y que el Ministerio de Economía se había, por cierto, negado a suspender durante la tramitación de los recursos de alzada interpuestos por otros concursantes contra la adjudicación de la expendeduría al señor Jon ).

Que tal medida era y es posible dentro de las cautelares genéricas o innominadas a las que se refiere el artículo 129 de la Ley Jurisdiccional para asegurar la efectividad de la ulterior sentencia no sólo es jurídicamente correcto sino que ha sido reconocido por la propia Sala de la Audiencia Nacional en supuestos similares, como bien se refleja en otro de los motivos casacionales. Por citar sólo uno de características análogas y muy próximo en el tiempo, en el auto de 11 de junio de 2003 (recurso 276/2003 ), enfrentada la misma Sala y Sección con una solicitud de medida cautelar idéntica en la que se pedía la suspensión de otro acto del Ministro de Economía que también, a su vez, había anulado en alzada la inicial adjudicación a favor de uno de los concursantes de una expendeduría de tabacos, la referida Sala accedió (sin plantear problemas concernientes a sus propias facultades en sede cautelar) a dicha solicitud y ordenó "reponer la actuación administrativa a la situación anterior a la anulación del acto de adjudicación" hasta tanto se dictase sentencia.

Y es que, en efecto, dentro de las medidas cautelares que los tribunales de este orden jurisdiccional pueden acordar en aplicación del artículo 129 citado se encuentra, sin duda, la de mantener provisionalmente la eficacia de una resolución administrativa inicial suspendiendo la de signo contrario que se hubiera dictado en sustitución o revocación de aquélla.

La indebida interpretación que en este caso ha hecho el tribunal de instancia del artículo 129 de la Ley Jurisdiccional aboca, sin más, a la estimación del recurso de casación. Y puestos en el trance de "resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2 de aquella Ley ), esta Sala considera que, en efecto, procedía acceder a la medida cautelar solicitada.

En primer lugar, la pretensión del recurrente se asentaba en bases jurídicas sólidas. Sin prejuzgar la decisión de fondo, no puede dejarse de subrayar que la misma Sala de la Audiencia Nacional había interpretado en procesos similares (de nuevo la referencia al recurso 276/2003 es obligada) la exigencia debatida, esto es, la de tener la disponibilidad del local, en los siguientes términos:

"[...] el argumento empleado por la Administración para anular la adjudicación es palmariamente contrario a la doctrina de esta Sección, avalada por el TS, que de forma clara e indubidada viene señalando que la presentación, incluso de un contrato de opción de arrendamiento sobre el local destinado al ejercicio de la actividad sujeto a la condición que se conceda la adjudicación de la expendeduría o de una Administración de Lotería que es el supuesto más ampliamente tratado por las resoluciones de esta Sección, resulta plenamente compatible con la exigencia de ofrecer la disponibilidad de local a los efectos de las exigencias a este respecto del concurso, pues de esta forma se facilita la posibilidad de participación a más aspirantes, ya que no se obliga a realizar un desembolso muy elevado y desproporcionado mediante la suscripción de un contrato de arrendamiento en firme, sin que por ello se perjudique la satisfacción del interés general."

La apariencia de buen derecho de la pretensión actora, entendida como presupuesto mínimo de la decisión cautelar, resultaba, pues, acreditada. De nuevo sin prejuzgar lo que corresponde a la sentencia (que habrá de pronunciarse, entre otras cuestiones, sobre la relativa a la exacta ubicación del local respecto del propuesto), la interpretación que de la cláusula de disponibilidad de los establecimientos en estos concursos ha venido haciendo el Tribunal Supremo tiende a dar preferencia al "sentido funcional" al que nos hemos referido en las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2005 .

En segundo lugar, y por lo que se refiere al periculum in mora, estaban acreditados los perjuicios de carácter económico y laboral (documentados por el recurrente en los 31 anexos de su escrito de solicitud de la medida cautelar) derivados de mantener la revocación hasta tanto se dictase sentencia, de modo que se podía frustrar en buena parte la efectividad de ésta.

En efecto, a partir del inicial acto adjudicatorio, refrendado después por la negativa administrativa a suspenderlo, y según se deduce de aquellos documentos, no desvirtuados por las partes oponentes, el señor Manzano había acometido costosas obras de adaptación o acondicionamiento del local, había contratado tres trabajadores y la expendeduría estaba ya abierta al público. Los perjuicios que supone el cierre inmediato de un negocio en estas condiciones, sin esperar a que la sentencia definitiva resuelva sobre la legalidad del acto que lo origina, han sido calificados como de "muy difícil reparación" por esta Sala en no pocas ocasiones. Concretamente, para un supuesto de revocación de expendeduría de tabacos, por la sentencia de 14 de junio de 1994 (recurso de apelación 6031/1992 ), que también dejó sin efecto el auto de la Sala de instancia en sentido contrario y accedió a la suspensión cautelar de la decisión administrativa revocatoria.

El último dato de los antes mencionados resulta particularmente significativo pues, siendo obvio que el interés público subyacente en la convocatoria del concurso -anunciado y resuelto en el año 2001- era el de contar con una nueva expendeduría en Ampurias, el cierre inmediato de la ya adjudicada y abierta por el señor Jon en julio de 2002 tampoco favorecía aquel interés público. Es cierto que, a consecuencia de la revocación, se retrotrayeron los trámites del procedimiento y finalmente por resolución de fecha 2 de marzo de 2004 el Ministerio de Economía adjudicó nuevamente la concesión de la citada expendeduría de tabaco y timbre a Doña Elena, pero en el momento en que se dictó el auto originario impugnado (marzo de 2003) el mantenimiento de la revocación abocaba al cierre del único local por entonces abierto al público. Las circunstancias reflejadas en su escrito de oposición al recurso por el señor Jose Daniel sobre la efectividad y fecha del cierre no desvirtúan el hecho de que el pronunciamiento judicial contrario a la suspensión refrendaba en marzo de 2003 la posibilidad de hacer efectiva en cualquier momento la consecuencia derivada del acto impugnado, esto es, la inmediata clausura de la expendeduría. Siendo todo ello así, y situados en el momento en que se debió conceder la medida cautelar, concurrían los presupuestos que legitimaban su adopción. La solicitud tenía una base jurídica sólida, el recurrente había acreditado los perjuicios de muy difícil reparación que le causaba la inmediata efectividad del acto impugnado y no existía un interés público especial -más bien al contrario- en la inmediata clausura de la expendeduría de tabacos, cuya permanencia provisional no perjudicaba en aquel momento a terceros con mejor derecho.

Las consideraciones anteriores enlazan con el dato respecto del cual mediante nuestra providencia de 21 de marzo de 2006 dispusimos que fuese emplazada la nueva adjudicataria de la concesión, la señora Elena, por si quería comparecer en autos, posibilidad que ha declinado. Como es lógico, en este recurso no podemos pronunciarnos ni sobre la legalidad de la ya citada resolución de 2 de marzo de 2004 de la Subsecretaría del Ministerio de Economía (que, por lo demás, ignoramos si ha sido impugnada o no por el señor Jon o por algún otro de los participantes en el concurso) ni sobre su ejecutividad inmediata.

La estimación de la pretensión cautelar que en este momento hacemos tendrá virtualidad hasta la sentencia que resuelva la cuestión de fondo. De modo que a partir del momento en que la Sala de la Audiencia Nacional falle sobre la legalidad o ilegalidad de la decisión adoptada por el Ministro de Economía el 6 de noviembre de 2002, será en los trámites propios de la ejecución de sentencia (ejecución provisional, si es que el fallo fuera a su vez impugnado en casación) donde habrán de plantearse las cuestiones relativas a la efectividad de aquélla.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 8186/2003, interpuesto por D. Jon contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional el 9 de junio de 2003 en la pieza de suspensión del procedimiento ordinario número 10/2003, que casamos.

Acceder a la suspensión cautelar de la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía de 6 de noviembre de 2002 que dejó sin efecto la adjudicación, acordada en favor de don Jon, de la concesión de la expendeduría de tabaco y timbre de Empuriabrava (Gerona) por resolución de la Subsecretaría de dicho Departamento de 22 de octubre de 2001.

Cada parte satisfará las costas de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.