STS, 19 de Mayo de 2006

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2001 , cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "FALLAMOS. Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Jesús contra la resolución de la Dirección General del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos de fecha 11 de septiembre de 1997, que desestimó el recurso ordinario deducido por el interesado contra el acuerdo de la Comisión Permanente de Selección de fecha 19 de junio de 1997, que le había declarado no apto en la prueba de aptitud física del proceso selectivo convocado el 18 de septiembre de 1996 para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Postales y de Telecomunicación, Escala de Clasificación Reparto, así como frente a la resolución de la aludida Comisión Permanente de Selección de fecha 9 de marzo de 1998, que hizo pública la relación de opositores que habían superado en su totalidad el mencionado proceso selectivo, debemos declarar y declaramos ajustadas a Derecho las mencionadas resoluciones, la última de ellas en el particular objeto de impugnación; sin hacer imposición de costas".

La sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo en base a los siguientes fundamentos jurídicos, en lo que aquí interesa, que se aceptan:" PRIMERO.- .... El actor, que padece una disminución en la movilidad de la cadera y acortamiento del miembro inferior derecho, participó en el aludido proceso selectivo por el sistema general de acceso libre, cupo de reserva para discapacitados. Tras superar la fase de oposición, se presentó a la prueba de aptitud física aportando el certificado medico oficial exigido en la base 9.1.1 de la convocatoria, en el que se especificaba que no padecía patología alguna que le impidiese y/o desaconsejase su realización, no superando la prueba de resistencia al efectuarla en un tiempo superior al máximo permitido, por lo que fue declarado "no apto" y quedó excluido del proceso de selección, decisión cuya revocación se postula a través de este recurso.

Para analizar la cuestión sometida a debate hay que partir de la convocatoria de fecha 18 de septiembre de 1996, que en la base 1.9 disponía que el procedimiento de selección para todos los aspirantes del sistema general de acceso libre, incluidos los procedentes del cupo de reserva para discapacitados, constaría de tres fases: concurso, oposición y prueba de aptitud física, añadiendo la base 1.13 que esta última prueba debería ser superada por todos los aspirantes (incluidos los del indicado cupo) para poder ser nombrados funcionarios de las pruebas físicas. Sólo preveía, en el caso de minusvalías, que se hicieran "las posibles adaptaciones de tiempo y medios para la realización de los ejercicios en que esta adaptación sea necesaria"; es decir, condicionaba dicha -adaptación, en principio, a que la misma resultase posible y, en segundo término, a que se entendiera necesaria, de manera que la negativa a efectuar adaptaciones en las pruebas físicas no constituye necesariamente una infracción de las bases de la convocatoria. Además, la resolución impugnada encuentra cobertura suficiente en el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente de Selección en fecha 20 de mayo de 1996 (reiterado el año 1997), en el que se analizaron las posibles adaptaciones para la realización de los ejercicios por quienes pretendían acceder por el turno de discapacitados, relacionando las medidas a adoptar para, finalmente, no reconocer adaptación alguna en la prueba de aptitud física ya que "se perdería el sentido que tiene la prueba como tal para que los aspirantes aprobados sean capaces de desarrollar el trabajo propio de los Cuerpos a los que acceden". Y es evidente el importante esfuerzo físico que exige el desempeño de las funciones inherentes a la Escala que nos ocupa, cuya actividad ordinaria consiste en la preparación y distribución a domicilio de cartas, paquetes, telegramas y otros objetos de correspondencia (cargando y arrastrando peso, subiendo y bajando escaleras, etc.), trabajo que se desarrolla a pie o en vehículo, en gran parte al aire libre, con exposición a agentes ambientales y riesgos. En consecuencia, siendo un hecho admitido que el recurrente no superó la prueba de aptitud física al realizar la primera parte (de resistencia) en un tiempo superior al máximo permitido, es indudable que los acuerdos combatidos se ajustan plenamente a lo previsto en la convocatoria, en concreto a la base 9.1.a), a cuyo tenor se consideraban no aptos los que rebasasen el margen de tiempo establecido, pronunciamiento que conlleva la exclusión del actor del proceso selectivo de conformidad con la base 1.13, que obligaba a todos los aspirantes a realizar esta prueba física y "ser declarados aptos para poder ser nombrados funcionarios de carrera".

Cuestiona también el demandante la legalidad de las pruebas físicas exigidas, alegando que no existe adecuación entre dichas pruebas y la actividad profesional a desarrollar como funcionario de la Escala de Clasificación y Reparto, por lo que postula la anulación de las bases 1.13 y 9.1 de la repetida convocatoria. Debe señalarse, ante todo, que esas bases no fueron, impugnadas oportunamente por el interesado, lo que impide que posteriormente pueda combatir el resultado del proceso selectivo adoptado en aplicación estricta de unas bases que no fueron, recurridas en tiempo y forma. Así, como quiera que el Sr. Román no mostró su disconformidad con el contenido de las pruebas físicas ni con las bases que exigían su realización a todos los aspirantes del sistema de acceso libre, incluidos los del cupo de reserva para discapacitados, es patente que ahora no cabe alterar una decisión administrativa que se ampara en dichas bases, así como tampoco anular estas. No obstante, es oportuno destacar que las repetidas bases fueron objeto de impugnación a través del recurso tramitado en esta Sección bajo el n° 1790/96, en el que recayó sentencia el pasado día 3 de junio que desestimó las peticiones de la parte actora y declaró ajustadas a Derecho las reiteradas bases, de manera que estamos ante una pretensión ya resuelta. En cualquier caso, conviene señalar que las pruebas físicas tienen por finalidad poner de manifiesto que los aspirantes poseen la capacidad funcional necesaria para realizar de forma habitual y constante las tareas encomendadas al Cuerpo en el que se pretende ingresar. Por ello, al tener que acreditarse tal capacidad en un reducido espacio de tiempo y mediante la realización de un limitado número de ejercicios, es evidente que éstos deben tener la entidad suficiente para demostrar que los opositores reúnen las condiciones funcionales exigibles. Así, no pueden considerarse excesivas ni ilegales las pruebas de resistencia y de esfuerzo contempladas en las bases, que la Sala estima adecuadas para demostrar que los aspirantes son capaces de realizar diariamente largos recorridos trasladando peso, incluso en condiciones climatológicas adversas.

Aduce asimismo la parte actora que las bases tantas veces citadas, así como la actuación de la Comisión Permanente de Selección, infringen diversos preceptos reglamentarios y varios artículos de la Constitución. La argumentación que se acaba de exponer tampoco merece favorable acogida. Tanto el artículo 9 del Real Decreto 700/95 (Oferta de Empleo Publico para 1995) como el artículo 19 del Real Decreto 364/95 (Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado) y el artículo 25 del Reglamento de personal al servicio del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos, aprobado por Real Decreto 1638/95 , proclaman que las convocatorias no establecerán exclusiones por limitaciones psíquicas o físicas, "sin perjuicio de las incompatibilidades con el desempeño de las tareas o funciones correspondientes". Y tales exigencias han sido observadas en este caso por la Administración demandada, pues la cualificación física del aspirante se pone de manifiesto a través de la superación de las pruebas físicas en los términos descritos en las bases, es decir, sin posibilidad de adaptación ni atenuación alguna por ser requisito imprescindible para poder realizar después las funciones propias de los puestos de trabajo a desempeñar; admitir lo contrario implicaría perjudicar la adecuada prestación del servicio y la eficacia de la actuación administrativa, en contra de lo previsto en el artículo 103.1 de la Constitución , argumento que no contradice el principio de integración laboral de los minusválidos que proclama la Ley 7/82, de 7 de abril, cuyo artículo 38.3 exige, en relación con su incorporación a los Cuerpos de la Administración del Estado, que queden acreditadas las condiciones personales de aptitud para el ejercicio de las funciones correspondientes.

Por idénticas razones también hay que descartar la trasgresión de los preceptos constitucionales invocados en la demanda, pues tanto el principio de igualdad como el derecho al trabajo en el "ámbito del sector público exigen demostrar que se poseen las condiciones precisas para desempeñar las funciones correspondientes al puesto al que se aspira, exigencia que en este caso no ha cumplido el recurrente.

Por último, la totalidad de los razonamientos expuesto (que conducen a la íntegra desestimación del recurso) no se ven afectados por el hecho de que en convocatorias posteriores a la que nos ocupa se haya modificado el sistema tendente a acreditar la capacidad funcional de los aspirantes a ingresar en la Escala de Clasificación y Reparto del Cuerpo de Auxiliares Postales y Telecomunicación, toda vez que dicho cambio no implica que fuese contrario a Derecho el sistema anterior."

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre de Don Jesús. En síntesis alega como primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la infracción por inaplicación del artículo 9.1 del Real Decreto 700/95 y del artículo 19 del Real Decreto 264/95, de 10 de marzo . Como segundo motivo y amparado en el mismo precepto de la ley adjetiva, alega infracción del contenido de los artículos 49, 35.1 y 23 de la Constitución Española . Como tercer motivo y al amparo del artículo 88.1.d) citado, alega infracción de los artículos 9.1 y 14 de la Constitución Española . Como cuarto motivo, y con alegación del mismo precepto antes invocado, alega infracción del articulo 15.3 del Real Decreto 1638/95 de 6 de octubre . Como quinto motivo, igualmente al amparo del artículo 88.1.d) citado, alega vulneración del artículo 24 de la Constitución y finalmente y al amparo del mismo precepto procesal, alega como sexto motivo vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del principio de igualdad y no discriminación.

Por el Abogado del Estado se formaliza el escrito de oposición al recurso en el que se alega inadmisibilidad por falta de interés casacional y en su defecto inadmisión por no desvirtuar los fundamentos de la sentencia recurrida.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 17 de mayo de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 24 de octubre de 2001 recaída en el recurso contencioso-administrativo número 3996/1997 , contra la resolución de la Dirección General del Organismo Autónomo Correos y Telégrafos de fecha 11 de septiembre de 1997, que desestimo el recurso ordinario deducido por el interesado contra el acuerdo de la Comisión Permanente de Selección de fecha 19 de junio de 997, que le había declarado no apto en la prueba de aptitud física del proceso selectivo convocado el 18 de septiembre de 996 para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares Postales y de Telecomunicación, Escala de Clasificación Reparto, así como frente a la resolución de la aludida Comisión Permanente de Selección de fecha 9 de marzo de 1998, que hizo pública la relación de opositores que habían superado en su totalidad el mencionado proceso selectivo.

En primer lugar procede rechazar la inadmisibilidad del presente recurso fundada en la alegada falta de interés casacional en base a lo dispuesto en el artículo 93.2. d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En efecto en el presente recurso no sólo se cuestiona el acceso de un ciudadano a la función pública, sino el alcance de la protección a quienes padecen algún tipo de minusvalía. En consecuencia el interés casacional existe.

En cuanto al fondo del asunto esta Sala no puede sino aceptar los razonables fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin que se considere que la misma infringe, como sostiene el recurrente en el primero de sus motivos de casación el artículo 9.1 del Real Decreto 700/95 que dispone que: "1. En las pruebas selectivas para ingreso en Cuerpos y Escalas de funcionarios y categorías de personal laboral, incluidas las correspondientes a la promoción interna, serán admitidas las personas con minusvalía en igualdad de condiciones con los demás aspirante.Las convocatorias no establecerán exclusiones por limitaciones psíquicas y/o físicas sin perjuicio de las incompatibilidades con el desempeño de las tareas o funciones correspondientes. En las pruebas selectivas, incluyendo los cursos de formación o período de prácticas, se establecerán, para las personas con minusvalía que lo soliciten, las adaptaciones posibles de tiempo y medios para su realización. En las convocatorias se indicará expresamente esta posibilidad, así como que los interesados deberán formular la correspondiente petición concreta en la solicitud de participación. A tal efecto, los Tribunales o Comisiones de Selección podrán requerir informe y, en su caso, colaboración de los órganos técnicos de la Administración laboral, sanitaria o de los órganos competentes del Ministerio de Asuntos Sociales".

En efecto, de dicho precepto se desprende que no se pueden establecer exclusiones que no sean las que se deriven del desempeño de las tareas o funciones correspondientes. En otras palabras, la legislación trata de insertar en el mundo laboral a los minusválidos, estableciendo medidas de discriminación positiva, como el establecimiento de un porcentaje de plazas reservado para los mismos, o la posibilidad de realizar las pruebas con las adaptaciones posibles de tiempo y medio, pero siempre referidas a minusvalías que no impidan objetivamente el cumplimiento del desempeño de la función correspondiente. Además dichas adaptaciones según la norma deben ser solicitadas por los aspirantes, lo que no ocurrió en el presente caso. Y en consecuencia tampoco aparece vulnerado el artículo 19 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo por el que se aprobó el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado , pues el recurrente sostiene que el Tribunal debió, de oficio, adaptar las pruebas físicas a las condiciones de los minusválidos, sin que manifieste en que consistiría esa adaptación, aunque es de suponer que sería, esencialmente, una menor exigencia de tiempo y peso en las pruebas. Sin embargo, tanto una norma como otra reiteran que son los interesados los que tienen que solicitar la adaptación de tiempo y condiciones en su solicitud, y además el Tribunal Calificador entendió que la realización en tiempo y resistencia de la prueba propuesta debía ser también superada por quienes tuvieran minusvalías, por ser necesario para el desarrollo de la función.

En definitiva hay que admitir que la legislación antes citada y la alegada por el actor tienden a favorecer mediante una discriminación positiva a los ciudadanos que padecen minusvalías, y por eso en el presente caso se produce la reserva de un porcentaje de plazas para éstos, lo que supone ya un favorecimiento importante, ya que quienes superen las pruebas selectivas tendrán derecho a ocupar las plazas a ellos reservadas, aunque otros opositores no propuestos hayan sacado mejor calificación que aquéllos. Ahora bien, el artículo 103.3 de nuestra norma constitucional establece como principios que deben regir la acción de la función pública, los de mérito y capacidad, compatibles con el de eficacia que debe regir el funcionamiento de la Administración Pública, y puede sostenerse que la discriminación positiva tiene un campo de actuación más importante en el ámbito de los méritos, y menor en el de la capacidad, al menos en la mínima requerida para el eficaz ejercicio de la función pública. Por ello, y admitiendo que la protección de quienes padezcan algún tipo de minusvalía pueda dar lugar a medidas que con naturaleza de discriminación positiva rebajen la exigencia de capacidad y mérito, no es contraria a la Constitución la norma que exige acreditar una determinada capacidad a quienes, con independencia de sufrir algún tipo de minusvalía o no, han de ejercer la función pública.

Por el mismo motivo, tampoco se vulnera el artículo 49 de la Constitución Española que dispone que los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos; principios, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 de la misma, su reconocimiento, respeto y protección informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, pero sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Precisamente por esta última previsión ha de estarse al desarrollo legislativo, y la interpretación que hace la sentencia de que el establecimiento de condiciones de discriminación positiva para la inserción laboral de los minusválidos debe ser compatible con el principio de capacidad para el desempeño de las funciones públicas a desarrollar, establecido en el articulo 103.1, en relación con el 23 de nuestra norma constitucional , en cuanto a los funcionarios públicos se refiere, es conforme con la Constitución. Por los mismos motivos ha de rechazarse que se vulneren los artículos 14 y 23 de nuestra norma constitucional y los demás preceptos de la misma alegados por la recurrente.

En este sentido la sentencia estima además que al no haber impugnado las Bases de la convocatoria, el actor no puede impugnar el resultado del proceso selectivo, pero aunque la jurisprudencia que avala esta tesis tiene un razonable fundamento de seguridad jurídica, evitando así numerosos recursos interpuestos por motivos que ya podrían haberse hecho valer antes, en el presente caso las bases no son tan claras como para permitir descartar que en la práctica de las pruebas no se realizarán las adaptaciones posibles de tiempo y de medios.

También es cierto que el recurrente debió indicar de conformidad con las bases y la normativa aplicable en el momento de la solicitud para participar en el proceso selectivo dichas adaptaciones. No obstante, sin entrar en argumentos formales en cuanto al tiempo de dicha solicitud (la actora mantiene que lo hizo antes de la prueba), consta que el Tribunal Calificador consideró sin embargo que todos los participantes, con invalidez o sin ella debían superar la prueba física, por ser esencial para un buen desempeño de la función.

Como sostiene la recurrida, si la Administración de oficio estuviera obligada a adaptar la exigencia de una prueba física a la minusvalía que cada opositor pudiera presentar, el resultado sería que todos podrían superar dicha prueba, aunque no alcanzaren la capacidad mínima exigible para dicha función.

Así la cuestión es ya determinar si la exigencia de las pruebas en este caso concreto eran ajustadas o no a la función a desempeñar. Esta cuestión ha sido objeto de valoración razonada por la sentencia de instancia, y no puede ser revisada por este Tribunal en casación, según reiterada jurisprudencia, por lo que no puede estimarse el presente recurso.

En consecuencia, procede no dar lugar al presente recurso contencioso-administrativo, con expresa imposición de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , hasta la cuantía máxima de 1500 euros, por honorarios de la parte contraria.