SAP Alicante 207/2006, 12 de Abril de 2006
| Ponente | MARIA GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCON |
| ECLI | ES:APA:2006:732 |
| Número de Recurso | 34/2006 |
| Número de Resolución | 207/2006 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
JOSE DE MADARIA RUVIRAMARIA GRACIA SERRANO RUIZ DE ALARCONJOSE TEOFILO JIMENEZ MORAGO
SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO
SENTENCIA Nº 207/06
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira.
MAGISTRADO: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.
MAGISTRADO: D. José Teofilo Jiménez Morago
En la ciudad de Elche, doce de Abril de dos mil seis.
La Sección Septima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 252 de dos mil cinco, de fecha veintiuno de Septiembre, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº de Dos Elche en Procedimiento Abreviado por delito de Abuso Sexual, habiendo actuado como parte apelante la acusación particular, D Diego y Dª Marisol como representantes de su hija menor Dª Sara, representados por el Procurador Sr Alacid Baño y dirigido por el Letrado Sr Rios Bravo, el acusado D Jesús, representado por el Procurador Sr Castaño López y bajo la dirección del Letrado Sra López López y asimismo como parte apelante el Ministerio Fiscal.
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.
El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús como autor responsable de una falta de vejaciones injustas continuada, ya definida, a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de veinte euros, dos cuotas de multa no satisfechas y pago de costas.
En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Sara en la persona de su representante legal en la cantidad de cuatro mil euros por los daños sufridos con los correspondientes intereses legales.
Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por las representaciones legales de las citadas partes, los presentes recursos de apelación, sustancialmente fundados en que la Juzgadora de instancia había incurrido en error al valorar la prueba practicada.
De los escritos de formalización de los recursos se dió traslado a las demás partes, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, dónde quedó formado el rollo de apelación núm 34/06, y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el dIa 5 de Abril de 2006.
En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra.Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón, que expresa el parecer de la Sala.
Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada
Recurso de apelación formulado por la representación legal de la acusación particular y el interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Ambos recursos ameritan un tratamiento conjunto desde el momento en que acusación particular y Ministerio Fiscal, postulan la revocación de la sentencia de instancia en lo que a la tipificación de los hechos se refiere, ya que a decir de ambas acusaciones los hechos acaecidos el día de autos y declarados probados en la resolución recurrida, han de ser incardinados en el delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181, 1 y 2 1º y 74 del Código Penal , cuyos preceptos son inaplicados por la Magistrada " a quo", reduciendo la calificación a una falta de vejación injusta de carácter leve prevista y penada en el artículo 620.2 del citado Texto Legal .
Partiendo de que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: a)Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. b)Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.c)Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia., los hechos probados de la sentencia recurrida han de dejarse como están, pues vienen a plasmar con exactitud lo sucedido entre el acusado y la menor Sara en el mes de Agosto de 1999. Cuestión distinta es la calificación jurídica que merecen tales hechos.
A partir de estas consideraciones, y aceptando como se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia, el hecho no puede calificarse como una simple falta de vejaciones injustas, sino que constituye, como se ha calificado acertadamente por las acusaciones, de abuso sexual no consentido, descrito en los apartados 1 y 2 del art. 181 en relación con el artículo 74 del Código Penal . Se trata de un acto que atenta objetivamente contra la indemnidad sexual de la víctima, que legalmente no puede entenderse consentido, dada la edad de la menor-11 años a la fecha de comisión de los hechos-, y que ha sido realizado prevaliéndose de la relación de confianza y en cierto modo de carácter familiar, habida cuenta que la menor Sara es sobrina de la esposa del acusado, con la que contrajo matrimonio en el año 2000, por lo que cumple todos los requisitos, objetivos y subjetivos, de los tipos penales señalados.
El Tribunal Supremo, de modo general, rechaza la calificación de vejación injusta cuando está presente un ánimo lúbrico. Ya con el Código anterior la sentencia de 9 de diciembre de 1992 , que a su vez recogía la doctrina de otras sentencias anteriores (p ej la de 23 de febrero de 1991 ), declaró que la diferencia entre el delito de agresión sexual (antes abusos deshonestos) y la falta que entonces describía el art. 585,4° , "radica en que el delito, prescindiendo de su mayor o menor duración, aparece integrado por la acción proyectada sobre el cuerpo de persona ajena, y por el elemento intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica", de modo que "la doctrina de esta Sala para la distinción o separación entre la infracción delictiva y su figura venial ha entendido que con el delito se ataca de modo primordial la libertad sexual del sujeto pasivo", y que la conducta no puede calificarse de falta cuando "se da la nota añadida del ánimo lúbrico, que rebasa el simple ataque a la libertad (aquí sexual), y que no se da en la falta".
Esta doctrina se mantiene en la actualidad. Así se dice, por ejemplo, en la sentencia 416/1997, de 24 de marzo , según la cual este ánimo es precisamente característico de los abusos sexuales y está ausente de la falta de vejación, la cual, tanto desde el punto de vista gramatical como penal, es más un ataque al honor que a la libertad o indemnidad sexual. De este modo el Alto Tribunal, en una sentencia más reciente, la núm. 2018/2000, de 22 de diciembre , califica de vejación injusta el que el acusado, con ocasión de otro delito, "profiriera improperios" contra la víctima. Pero incluso dentro del terreno de los actos con un trasfondo sexual, el mismo Tribunal Supremo, en Sentencia 1241/97, de 17 de octubre , ha estimado para que una agresión o ataque sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que no son las que concurren en este caso. "En primer lugar -dice el Tribunal Supremo- nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos mas incisivos sobre la libertad sexual de la persona". De este modo, serían calificables conforme a esta falta "los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio", o actos de naturaleza semejante, en los que no existen "datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo". Sin embargo, para dicho Tribunal la existencia de tocamientos impúdicos o contactos corporales de variada índole, que puedan despertar la sexualidad ajena, siendo indiferente que el sexo tanto del sujeto activo como del sujeto pasivo y que se realicen por encima o por debajo de la ropa de la víctima, siendo muy variada la dinámica comisiva de este delito, aunque de ordinario consista en tales tocamientos impúdicos o contactos realizados sin animo de yacimiento, pero con el propósito lúbrico de excitar, despertar o satisfacer la propia lascivia( STS18 de Enero de 1982 ), añadiendo que tocar los pechos, manosear senos y nalgas... son actos objetivos que revelan la existencia de ánimo libidinoso ( STS 6 de Febrero de 1990 )
Conforme a esta doctrina, la conducta que se ha descrito en la relación fáctica, de hablar de sexo con una menor en la terraza del edificio, y rozarse con ella, así como tocarle los pechos cuando iba a despertarla por las mañanas,- no cabe olvidar que la menor pasaba con su tía los meses de verano-, no puede considerarse, como bien dice el Ministerio Fiscal, de tocamiento leve externo a través de la ropa fugaz y subrepticio que invada de modo leve la intimidad de una persona, y por ello no puede el modo alguno calificarse de simple "vejación injusta". En efecto, concurren en el supuesto que nos ocupa, en primer lugar, los elementos definidores de esta figura típica, toda vez que la menor vio vulnerada su indemnidad sexual mediante sucesivos tocamientos efectuados en zonas erógenas de su cuerpo, en concreto los pechos, una acción que encuentra adecuado acomodo en la abierta descripción legal contenida en este precepto, que sanciona como responsable de un delito de abusos sexuales a quien, sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento, atente contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona.
Por lo que...
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