STS 1192/2005, 14 de Octubre de 2005
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2005:6153 |
| Número de Recurso | 1593/2002 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1192/2005 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JUAN SAAVEDRA RUIZCARLOS GRANADOS PEREZDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Fermín contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que condenó al acusado por un delito de abuso sexual; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Adela Gilsanz Modroño, siendo parte recurrida Estefanía representada por el Procurador Don José Antonio Sandín Fernández.
El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Granollers, instruyó Sumario 1/99 contra Fermín, por delito de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha veinticuatro de abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que el día 26 de diciembre de 1997 Estefanía se encontraba en unión de otras personas en una fiesta organizada por Rosa Laurador en un paraje natural perteneciente a la localidad de Santa Eulalia de Ronsana (Barcelona). Tras consumir diversas bebidas alcohólicas se trasladó en unión de su novio Ángel Jesús al interior de una de las caravanas en donde mantuvo con aquél una relación sexual, tras la cual aquél abandonó la caravana permaneciendo en su interior acostada Estefanía quien se quedó dormida. Cuando se hallaba de espaldas durmiendo accedió al interior de la caravana el procesado Fermín, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien también estaba invitado en la indicada fiesta. Una vez en el interior de la caravana se dirigió hacia Estefanía y aprovechándose de que se hallaba dormida boca abajo le bajó el pantalón del chandal y las bragas y procedió a penetrarla vaginalmente, creyendo aquélla que se trataba de su novio, hasta que el procesado introdujo un dedo por vía rectal reaccionando la Sra. Estefanía ante lo inusual de dicha práctica sexual dándose la vuelta e increpando al procesado, quien abandonó el interior de la caravana no sin antes subirse los pantalones y calzoncillos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fermín como autor de un delito de abuso sexual inconsentido, previsto y penado en el artículo 182.1º del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Estefanía en la suma de dos millones de pesetas. Con imposición del pago de las costas procesales causadas con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Fermín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la misma ley, por violación del derecho de defensa y del derecho a la prueba establecido en el artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio de presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución. QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 182.1º del Código Penal. SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 182. 1º del Código Penal. OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 182.1º del Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de octubre de 2005.
El motivo inicial denuncia quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim. e infracción del derecho de defensa y del derecho a la prueba. Había sido propuesto un testigo por la defensa y las acusaciones, que no compareció al acto del juicio oral, siendo denegada la suspensión de la vista por la Audiencia "al no poder proporcionar esta parte un domicilio del testigo distinto al obrante en autos". El mencionado, según la defensa, fue la persona a la que primero vió la denunciante después de los hechos y recibió de ésta noticia de los mismos. En su declaración sumarial el testigo incomparecido "refirió que la denunciante manifestó que el acusado «la había intentado violar»".
El motivo debe ser desestimado.
Es cierto que la pregunta que iba a formular la defensa al testigo, visto lo anterior, podía tener relación con los hechos, aunque desde luego meramente referencial. Sin embargo, es evidente la irrelevancia de dicho testimonio teniendo en cuenta el resto de las pruebas desarrolladas en el acto del juicio oral, cuyo resultado incorpora la Audiencia a su fundamentación. En síntesis, aun cuando el testigo hubiese ratificado en el Plenario lo declarado en la fase instructora, no por ello el sentido del fallo hubiese sido distinto. La defensa pretende extraer de la oración "la había intentado violar" la no consumación del delito, sin embargo se ha tenido en cuenta la declaración de la perjudicada para llegar a la conclusión de la consumación del hecho ilícito.
Los motivos siguientes, segundo al quinto, pueden ser agrupados para su examen, pues todos ellos invocan la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E., aplicándose cada uno de ellos a aducir la valoración errónea de medios probatorios tenidos en cuenta por la Audiencia, lo que ya de por sí determina la desestimación de los mismos por cuanto se admite la existencia de actos legítimos de prueba, desarrollados con las garantías constitucionales. Así, en el motivo segundo, se aduce que el testimonio de la perjudicada fue erróneamente valorado por la Audiencia "considerándolo como cierto con base en un dictamen médico pericial que no se pronuncia sobre la credibilidad de la misma". El argumento carece de consistencia por cuanto la credibilidad de la testigo ha sido valorada directamente por el Tribunal tal como se refleja en el fundamento de derecho segundo, que analiza las condiciones y consistencia de dicha declaración, relacionando la misma con lo declarado por los demás testigos que lejos de contradecirla corroboran su verosimilitud, poniendo de relieve hechos o circunstancias particularmente sugestivas. En este motivo introduce el recurrente un argumento pretendidamente objetivo que consiste en la imposibilidad de que el acusado la hubiese penetrado "sin moverla", supuesto que se encontraba dormida boca abajo, luego surgiría la duda de si realmente lo estaba. Sin embargo, estuviese dormida o adormilada, lo relevante es que la víctima creía que el acusado era su novio y sólo se percató de que no lo era en un momento posterior, luego siendo posible la penetración en la postura antedicha el movimiento que se alega carece de trascendencia en el sentido de que no contradice la versión de los hechos de la denunciante; el motivo tercero, se refiere a la declaración del entonces novio de aquélla, denunciando supuestas contradicciones entre su declaración sumarial y la del juicio oral acerca de "supuestas manifestaciones libidinosas del acusado" sobre la víctima. La Audiencia puede acoger como más creíble una valoración sobre otra, con independencia de la nula trascendencia de que dichos deseos fuesen manifestados al mencionado novio por el acusado días o instantes antes de producirse los hechos. El motivo cuarto, introduce también la revaloración de lo declarado por otra testigo acerca de lo que le había manifestado la denunciante, lo que tampoco puede ser cuestionado por este Tribunal de Casación. Por último, el motivo quinto, acusa "la nula valoración que contiene la sentencia de las declaraciones del acusado". Con independencia de que el Tribunal de instancia ha valorado ex artículo 741 LECrim. las declaraciones prestadas por el acusado y los testigos con inmediación, lo cierto es que tampoco deja de exponer su juicio sobre la versión de los hechos dada por el acusado en el arranque del fundamento segundo, otorgando en todo caso mayor consistencia al testimonio de la perjudicada junto con los demás desarrollados en el juicio.
Por todo ello los motivos enunciados debe ser desestimados.
Los motivos sexto, séptimo y octavo, también pueden ser agrupados por cuanto con idéntico amparo en el artículo 849.1 LECrim. denuncian la aplicación indebida del artículo 182.1 C.P.. En el primero, acusa el error de subsunción que se desprende del propio "factum" que no recoge "que el elemento introducido en la vagina fuera el pene", además de denunciar también la inexistencia de falta de consentimiento, pues si la denunciante estaba dormida, no pudo creer nada o en todo caso creyó que era su novio y consintió, siendo ambas circunstancias incompatibles; en el siguiente, reproduce el argumento relativo a no desprenderse del "factum" la falta de consentimiento; y en el tercero, sostiene en base a lo anterior la ausencia de dolo.
Los hechos probados han sido calificados como un abuso sexual previsto en el artículo 182.1, según la versión originaria del Código, con acceso carnal. Pues bien, debemos acudir al tipo básico de los abusos sexuales, artículo 181.1, según la versión anterior a la L.O. 11/99, que castigaba "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona". Es un tipo residual que se caracteriza bien por la ausencia de violencia o intimidación o bien por la falta de consentimiento. Ahora bien, el contenido típico de esta segunda modalidad debe ser delimitado negativamente, de forma que estarán excluidos del mismo los abusos sexuales no consentidos de su apartado segundo, cuando "ope legis" se trata de menores de 12 años o de personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental transitorio, o bien, apartado tercero del artículo, cuando el consentimiento se obtenga mediante abuso de superioridad, o en el caso del artículo 183 cuando haya intervenido engaño. Excluidos estos supuestos, el contenido típico que nos resta en relación con la falta de consentimiento que se refiere en el apartado primero consistirá en aquellos abusos sexuales que no hayan sido consentidos porque la víctima no haya podido consentir expresamente los mismos teniendo en cuenta el "modus operandi" del atentado sexual (bien cuando se trate de casos sorpresivos o proditorios) y precisamente es éste el supuesto típico que se refleja en el "factum", pues la víctima, que estaba boca abajo y dormida, creyó que la persona que tenía sobre sí era precisamente su novio y sólo cuando el acusado, después de penetrarla vaginalmente, le hizo una práctica sexual inusual (introducirle un dedo por vía rectal, lo que ahora ya está previsto típicamente) reaccionó frente al acusado. En cualquier caso, aun cuando no estuviese dormida profundamente, sino adormilada (también había ingerido alcohol), la solución sería la misma, pues lo que se revela es que tenía anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios como para que el acusado pudiese aprovecharse de dicha situación. Incluso la Jurisprudencia de esta Sala ha asimilado los supuestos de estado de somnolencia a los de privación de sentido (así, recientemente la S.T.S. 34/04). Por último, es llano que del contexto del "factum" no puede desprenderse otra cosa que la penetración vaginal se realizó con el pene (prueba de ello es que cuando utilizó el acusado el dedo inmediatamente reaccionó la víctima). Igualmente no es posible admitir la pretendida falta de conocimiento (dolo) por parte del acusado cuando el mismo ha reconocido que aquélla le había confundido con su novio, como expone la Audiencia en el fundamento de derecho segundo, aunque extraiga de ello unas consecuencias distintas, que la Audiencia no ha incorporado al "factum".
Los tres motivos deben ser desestimados.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, dirigido por Fermín frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en fecha 24/04/02, en causa seguida al mismo por delito de abuso sexual, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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