STS 605/2003, 4 de Septiembre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante, instruyó con el número 4 de 2001, contra Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con fecha dieciséis de marzo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Rodolfo de 21 años de edad, afecto de una minusvalia del 41% por un retraso mental que determina que su coeficiente intelectual está claramente disminuido, y con dificultad para ejercer los recursos normales para evitar conductas mediadas por terceros, fue contratado por el acusado Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 8 de agosto de 2.001, para realizar unas obras en su vivienda, a cuyo efecto fue a recogerlo a su domicilio y le condujo hasta el lugar de trabajo sito en la calle General Varela núm. 34 de esa capital, conocedor de dicha minusvalia psíquica.

Realizada parte de la obra de albañilería el acusado le invitó a que se duchara, y una vez que éste se encontraba desnudo en la ducha el acusado se introdujo en la misma y le efectuó con ánimo lúbrico, pese a la negativa de Rodolfo , tocamientos por todo el cuerpo. Tras ello el acusado le manifestó que no se vistiera y que se tumbara en el sofá, realizándole, pese a su negativa, una felación. Seguidamente le conminó para que se tumbara boca abajo, introduciéndole el acusado un dedo en el año y acto seguido le introdujo el pena.

Realizado lo anterior, el acusado y Rodolfo abandonaron dicha vivienda, trasladando aquél en su vehículo a Rodolfo y antes de dejarlo en su domicilio, detuvo el automóvil en un descampado próximo al cementerio, lugar donde el acusado, guiado por igual ánimo, realizó a Rodolfo una nueva felación, a la que éste, al igual que en los casos anteriores se opuso.

Antes de dejar a Rodolfo en su domicilio el acusado, le dio 7.000 ptas. y un reloj de pulsera, manifestándole que no contara nada de lo sucedido.

El acusado tiene una personalidad anormal de tipo neurótico que no le impedia conocer la ilicitud de su acción".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa, Antonio como autor responsable de dos delitos de Abusos Sexuales ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de Prisión por el primero y multa de 20 meses con una cuota diaria de 3 euros por el segundo, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas, asimismo a indemnizar a Rodolfo en la suma de 1.503 euros.

Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza civil de esta causa penal.

Requiérase a dicho acusado al pago en el plazo de quince días, de la multa impuesta, caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del código Penal de un arresto de 1 día por cada dos cuotas impagadas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 del CP.

Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. denuncia la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851.3 de la LECrim. se denuncia no haberse pronunciado la Sala de instancia sobre todas las cuestiones planteadas por la defensa de aquél. (incongruencia omisiva).

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintiuno de abril del año dos mil tres

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Procederá examinar los motivos del recurso de casación de Antonio por el siguiente orden:

En primer lugar, y por imponerlo así los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim., se analizará el motivo tercero, basado en quebrantamiento de forma.

A continuación se estudiaría el motivo cuarto, en el que, por el cauce de una pretendida vulneración de la presunción de inocencia, se cuestiona la base fáctica de la sentencia, al entender no probados los hechos delictivos atribuidos a Antonio .

Seguidamente se examinará el motivo segundo, en el que, por el cauce del art. 849.2º de la LECrim., se recaban modificaciones de las conclusiones fácticas, con apoyo en ciertos informes señalados como documento.

Y finalmente, se analizará el motivo primero en el que por la vía del art. 849.1º de la LECrim., se cuestiona la subsunción jurídico penal de los hechos que contienen la sentencia.

1.- En el motivo tercero del recurso de casación se alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la LECrim., por haberse omitido mencionar en la sentencia puntos de indudable interés y que fueron objeto de debate entre la acusación y la defensa, tales como:

1. Las declaraciones de los peritos médicos forenses que en la vista oral manifiestan que:

"El perjudicado entendió perfectamente lo que dice le había ocurrido, y si lo consintió o no, nunca lo pueden saber".

"Que no llegan a la convicción de que sea real lo que les ha contado la presunta víctima".

"Que su debilidad mental es simple, ligera y no profunda".

"Que en caso de ser cierto lo de la penetración anal, lo normal sería que se presentasen vestigios evidentes tales como dolor al tacto exploratorio, desgarros evidentes, restos de sangre etc".

"Que la zona esfinteriana es normal en la exploración efectuado nada más ocurrir los hechos".

"Que lo único que se aprecia en la exploración es una pequeña lesión de la mucosa de transición de 5 mm. que puede ser debida a otras causas, como estreñimiento etc.".

Y a pregunta concreta del Sr. Presidente de Sala respondieron:

"Que su edad mental se encuentra entre los 13 y los 14 años".

Lo que, según el recurrente, por sí solo haría inaplicable el art. 181.1º del CP., que exige como requisito que se cometan abusos sobre menores de 13 años de edad.

2. Las declaraciones de la Dra. Psiquiatra Dª Alejandra que en la vista oral manifiesta que:

   "El acusado se considera la única víctima".

   "Que el acusado no es homosexual".

   "Que ya ha atentado contra su vida y es casi seguro que vuelva a hacerlo como consecuencia de una acusación que no admite y reconoce como injusta".

   "Que no presenta el perfil del abusador".

   "Que padece una neurosis grave".

   "Que en caso de ser ciertos los hechos que se le imputan, ello habría tenido lugar por tener gravemente afectadas la facultades volitivas".

   Se denuncia por el recurrente que, pese a las citadas manifestaciones, la Sala ni recoge, ni hace expresa mención, ni pronunciamiento alguno al respecto, ni siquiera sobre la conveniencia o no respecto a la aplicación de alguna atenuante.

   2. - El Ministerio Fiscal entendió que el motivo debía ser rechazado por los siguientes razonamientos:

1. Porque la Sala de instancia se pronunció sobre el contenido de los informes médicos- forenses y del de la Dra. Psiquiatra, aunque quizá no en la extensión y dirección pretendida por el recurrente, bastando para ello con la simple materia de los hechos probados y de la Fundamentación jurídica de las sentencias.

2. Porque la incongruencia omisiva que se denuncia implica la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, siempre y cuando éstas lo hayan sido claramente a través de las conclusiones definitivas (ratificando o modificando las provisionales), circunstancia que no concurriendo en el presente caso, conlleva la desestimación del motivo.

   3. - La jurisprudencia (SS. de 10.11 y 7.12.89, 25.5, 8.6, 24.10, 14.11 y 4.12.92, 17.3, 20.4, 11.6.93, 21.3 y 28.3.94, 31.5, 25.10, 5.11.95, 897/97 de 17.6, 494/98 de 1.4, 1017/98 de 29.1.99, 1565/98 de 11.2.99 y 1718/99 de 21.2.2000), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECrim., incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrada en el apartado 1 del art. 24 de la CE., y así se ha reconocido por el TC. desde la sentencia 20/82.

      Según doctrina de esta Sala habrá quebrantamiento del art. 851.3º de la LECrim. cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma y; c) la imposibilidad de subsanación de la omisión de pronunciamiento en la misma casación al resolverse otros motivos del recurso.

   4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo tercero del recurso de casación debe desestimarse, ya que la falta de pronunciamiento que se denuncia en el mismo en relación al informe de los Forenses y del de la Psiquiatra Dra. Dª Alejandra no es encajable en la incongruencia omisiva tipificada en el art. 851.3º de la LECrim. que exija la omisión de resolución sobre cuestiones jurídicas planteadas por las partes.

      Pero además, algunas de las manifestaciones atribuidas en el recurso a los Médicos Forenses no aparecen recogidos en el acto del juicio, como la de que "no llegan a la convicción de que sea real lo que ha contado la presunta víctima" y la de que "su debilidad mental es simple, ligera y no profunda". Y en general, las manifestaciones atribuidas a la Psiquiatra Dª Alejandra en el recurso no aparecen reflejados en el acta del juicio.

1.- El motivo cuarto del recurso de casación se formuló al amparo del art. 5.4 de .la LOPJ., por vulneración del art. 24.2 de la CE. y del derecho a la presunción de inocencia. Tras hacerse mención al motivo primero del recurso y a la inaplicación del art. 181.1 y 2 y 182.1 del CP., se hace alusión a las serias dudas existentes sobre los hechos delictivos imputados al acusado, al existir un enfrentamiento entre la palabra del testigo, Rodolfo y la del acusado, de 53 años y carente de antecedentes penales.

Se ponen de relieve en el recurso pretendidas contradicciones en las manifestaciones de la presunta víctima.

Así, se señala que en la denuncia calificó al acusado, Antonio , de conocido en el barrio, mientras que en la vista oral manifestó que no le conocía de nada.

Se destacan también en el recurso diversas afirmaciones hechas en la declaración judicial por Rodolfo de contenido exculpatorio, según el recurrente. Así, cuando manifiesta:

"Que Rodolfo en el sofá le penetró y que esa penetración duró unos dos minutos, en los que el mismo se estuvo moviendo".

"Que no opuso resistencia cuando le penetró con el pene".

"que luego en un descampado le hizo una felación y que tampoco opuso resistencia".

"Que cuando le metió el pene no le daba empujones".

"Que no tuvo inconveniente en volver a subir al coche del acusado tras los primeros supuestos hechos, donde le volvió a hacer una felación".

"Que disfrutó y llegó incluso de derramarse".

"Que aceptó de regalo un reloj".

"Que después de todo, Rodolfo le acompañó a su casa donde le dejó junto a su hermana".

"Que en ningún momento opuso resistencia".

"Que no le pegó y que las amenazas se las hacia en broma".

"Que cuando le hizo la felación, que duró 15 minutos eyaculó".

Se ponen de relieve también en el motivo, en las declaraciones de la hermana de la víctima, Mª Estíbaliz , afirmaciones exculpatorias respecto a Antonio . Así, cuando manifiesta:

"Que el primer médico que reconoció a su hermano nada más ocurrir los hechos, le dijo que no tenía nada, excepto una muy pequeña lesión que podría ser debida a estreñimiento".

También se señalan en el recurso faltas a la verdad de Rodolfo y de su hermana cuando manifiestan ante el Juzgado que el primero no sabia leer, ni escribir, porque nunca había ido al Colegio, lo que es desmentido en el acto de la vista en la que ambos aseveraron que Rodolfo había ido varios años al Colegio.

También se tacha de inveraz la afirmación de Alejandra ante el Juzgado de que Rodolfo no salía nunca de casa, donde permanecía todo el tiempo sin tener ningún tipo de relación fuera del ambiente familiar, lo que se contradice con la manifestación de Alejandra en el juicio oral de que Rodolfo trabajaba en una granja.

De los datos fácticos destacados en el recurso y los que obran en la sentencia, llega el recurrente a las siguientes conclusiones:

La anomalía de Rodolfo era ligera.

No hubo oposición, ni resistencia activa al acto, por lo que fue consentido por él.

La presunta víctima ha gozado e incluso se ha derramado en la relación mantenida.

Ha admitido que las amenazas eran en broma.

Ha aceptado un reloj de regalo, que no devolvió a la hora de denunciar, lo que demuestra que consintió la relación.

Rodolfo es mayor de edad, tiene 21 años.

Entiende el recurrente que en el supuesto enjuiciado se aprecia una oposición meramente verbal de Rodolfo , más que la resistencia abierta, inequívoca, seria y constante exigida por la jurisprudencia para configurar el acceso carnal como un delito, por lo que era procedente la libre absolución; por no concurrir los requisitos de los arts. 181 y 182 del CP., y por no apreciarse prueba de cargo bastante desvirtuadora de la presunción de inocencia.

2. - El Ministerio Fiscal entendió que el motivo cuarto debía ser rechazado, por haber existido en el caso enjuiciado una actividad probatoria generadora de prueba de cargo, enervatoria de la presunción de inocencia, concretada en el Fundamento Primero de la sentencia impugnada, que ha consistido en:

   El testimonio emitido en el juicio oral por Rodolfo ratificando las declaraciones anteriormente prestadas por el mismo.

   El testimonio emitido en el juicio oral por Alejandra .

   Los informes o partes médicos, en los que se le apreció a Rodolfo una pequeña erosión longitudinal de la mucosa de transición de cinco milímetros, que es compatible con la agresión denunciada; y

   La documental acreditativa de la minusvalia de la víctima, obrante a los folios 12 a 15 de las Diligencias Previas.

   Entiende el Ministerio Fiscal que en la declaración de la víctima han concurrido los requisitos exigidos por la jurisprudencia para atribuir valor acreditativo a tal elemento probatorio, cuando es el único concurrente.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Tanto la doctrina del TC (STC 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (STS 16 y 17.1.91, 22.4.97, 1350/98 de 11.11, 991/99 de 19.6, 159/2000 de 28.6, 29.9.2000, 23.10.2000 y 11.5.2001), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

   Se ha señalado también por esta Sala (SS. de 5.6 y 5.6.92 y de 26.5.93, 15.4 y 23.10.96, y la 991/99 de 19.6, 159/2000 de 28.6, 29.9.2000, 23.10.2000 y 11.5.2000) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado- víctima, anteriores a los hechos de autos, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba; 2) Verosimilitud de las imputaciones vertidas; 3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; y 4) Persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

   Al Tribunal enjuiciador, dentro de la función de valoración de la prueba que le atribuye el art. 741 de la LECrim. le corresponde ponderar y explicitar si se dan las condiciones para que puedan ser tenidas en cuenta las declaraciones de la víctima..

4. - Partiendo de ladoctrina expuesta en el precedente apartado y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, el motivo cuarto del recurso de casación debe ser desvirtuado, puesto que la presunción de inocencia que amparaba a Antonio se desvirtúa por las pruebas tenidas en cuanta por el Tribunal de instancia y señaladas en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, consistentes fundamentalmente en las declaraciones del perjudicado y denunciante Rodolfo , en las de su hermana, en el reconocimiento médico en el que se le apreció una pequeña herida en zona anal, compatible con la agresión denunciada, en la prueba documental acreditativa de la minusvalia de Rodolfo , declarada administrativamente, y en el informe de los médicos forenses, emitido en fase instructoria y ratificado en el acto del juicio, demostrativo también del retraso mental del perjudicado.

   En las declaraciones de la víctima, que constituyeron la prueba básica y fundamental, concurrieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para otorgarle valor probatorio, según se expone en el Fundamento Segundo de la sentencia impugnada, pues no consta que tales declaraciones hubiesen estado influidas por algún móvil espurio, las manifestaciones de Rodolfo , deben reputarse verosímiles y las distintas emitidas fueron coincidentes en lo sustancial y fueron corroboradas en algunos extremos por las declaraciones de Estíbaliz , por el informe médico y por las declaraciones del mismo acusado, en cuanto reconoce que Rodolfo estuvo en una casa de Antonio para ayudarle a realizar una obra.

   Las impugnaciones a extremos concretos de las declaraciones de Rodolfo y de su hermana Estíbaliz , formuladas en el motivo, no son relevantes.

   De la declaración de Rodolfo ante el Juzgado se recogen los extremos exculpatorios - referentes a que no opuso resistencia a los actos libidinosos de Antonio - sin mencionar los datos inculpatorios, expresivos de que consintió por miedo y porque estaba muy asustado. Y así, aunque al final de la declaración judicial, manifestó Rodolfo "que las amenazas consistían en decirle que como dijera algo le iba a cortar el cuello, que el lo decía en broma", y seguidamente añadió "Que se sintió verdaderamente amenazado por el denunciado". Las pretendidas contradicciones en cuanto al mayor o menor conocimiento del denunciado por el denunciante, señaladas en el motivo, carecen de trascendencia, resultando en realidad de todas las declaraciones de Rodolfo , que éste y Antonio apenas se conocían. El hecho de que el denunciante llegase a eyacular es compatible con que hubiese actuado constreñido por el miedo, y la aceptación de Rodolfo del reloj que le dio Antonio no es demostrativo de que aquel hubiese consentido sin ningún reparo los actos lascivos practicados por el otro.

   Finalmente tampoco son relevantes las manifestaciones de Estíbaliz que se señalan en el recurso con finalidad exculpatoria, referentes a que el médico le dijo que la herida anal de Rodolfo podía deberse al estreñimiento, ni son importantes las contradicciones que se ponen de manifiesto en cuanto a si dicho perjudicado fue al Colegio y si fue a trabajar a una granja. En todo caso, el hecho de que no supiese leer y escribir, pese a haber ido al Colegio, es evidenciador de su déficit mental.

1.- El segundo motivo del recurso de casación se formula por infracción de Ley, por la vía del art. 849.2º de la LECrim., al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, como son: Los informes de los dos médicos forenses, así como el primer parte médico de asistencia de la presunta víctima y el informe de la Dra. Psiquiatra Dª Alejandra , que no solo no han resultado contradichos por otros elementos probatorios, sino que fueron ratificados y completados con sus respectivas declaraciones en el plenario. Se dan por reproducidos en el segundo motivo, las argumentaciones del tercero y el primero.

En el motivo tercero se denunció por el cauce del art. 851.3º de la LECrim. que no se hubiesen tenido en cuenta los informes de los médicos forenses y el de la psiquiatra Dra. Alejandra .

En el motivo primero se denuncia la indebida aplicación del art. 181.1º del CP., en cuanto que el informe de los Forenses señala que Rodolfo tiene una edad mental entre los 13 y los 14 años. También se consideró infringido el apartado 2º del mismo artículo, dado que, según los forenses, el retraso mental de Rodolfo es ligero. Finalmente, en el motivo primero se denuncia la indebida aplicación del art. 182.1 del CP. por no haberse acreditado que entre el acusado y la víctima exista relación de parentesco.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo segundo por los siguientes razonamientos:

   Porque el contenido del parte médico de primera asistencia era coherente con lo descrito y argumentado por el Juzgador.

   Porque en la sentencia recurrida no se fijó la edad mental de la víctima y porque los Médicos Forenses en el acto de la vista fijan esta en 12, 13 ó 14 años.

   Porque la Sala de instancia no se aparta del contenido de los informes médico-forenses al determinar la anomalía o alteración mental de la víctima.

   Porque en la sentencia no se atribuye relación parental entre el agresor y la víctima.

   Entiende finalmente el Fiscal que no cabe estimar error en la apreciación de la prueba, en relación con el informe de la Dra. Alejandra , pues lo recogido en el "factum" de la sentencia resulta conforme con lo afirmado en aquél.

3. - Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

   Las pericias se han considerado excepcionalmente como documentos demostrativos de error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1050/93 de 13.5, 2691/93 de 30.12, 190/96 de 4.3, 323/96 de 22.4, y 492/97 de 15.4), cuando se trata de un dictamen único o de varios coincidentes de modo absoluto y el Juzgador haya incorporado su contenido de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad.

4. - Examinados los informes periciales citados como deteminantes de error, se comprueban los siguientes datos:

   Al folio 64 del sumario obra el informe de los Médicos Forenses de 14 de agosto de 2001. En el se acepta el informe psíquico de Rodolfo de 16 de febrero de 1998, en el que se atribuye a éste un retraso mental ligero de etiología no filiada, que le produce una minusvalía del 41%. Los forenses informan que el examinado no sabe leer, ni escribir y que se le aprecia claramente la minusvalia indicada, que viene determinada por el descenso del coeficiente intelectual, que está claramente disminuido. Reconocen los forenses que Rodolfo comprende actos simples y que entiende el hecho de autos, siendo en cambio difícil que puede ejercer los recursos de una persona normal para evitar conductas de terceros.

   Al folio 106 del Rollo obra la ratificación del informe de los forenses en el acto del juicio oral, señalando de Rodolfo tiene una minusvalia del 41%, que no sabe leer, ni escribir y que era un poco retrasado en los conceptos. Que comprendía los actos simples y perfectamente lo que le había ocurrido, habiendo puesto él la denuncia Que pudo no saber como oponerse a lo que le estaba sucediendo o pudo no oponerse por otros motivos. Que se reconoció su cuerpo y se le encontró una herida de 5 mm. en zona anal. Que en casos como el de autos solo quedan lesiones si hay forcejeo o gran desproporción entre órganos. Al tacto actualmente no presenta rectorragia, ni dolor. Que Rodolfo tiene una edad mental de 12, 13 ó 14 años.

   Al folio 72 del sumario obra un parte médico del Hospital General Universitario de Alicante, emitido el 4 de agosto de 2001, a las 18,25 horas, en el que se da cuenta de la agresión sexual de que ha sido asistido Rodolfo y se señala que tiene un retraso mental ligero y que presenta un leve dolor en el pene.

   Al folio 73 del sumario, consta otro parte médico del Hospital Universitario de Sant Joan de Alicante, emitido a las 19 horas del 4 de agosto de 2001, en el que se le aprecia a Rodolfo , a la exploración ano-genital, una pequeña lesión longitudinal leve de 5 mm. superficial en la mucosa de transición.

   Al folio 39 del sumario obra un certificado médico expedido por la Psiquiatra Alejandra con fecha 4 de diciembre de 2001, en el que se da cuenta de que Antonio padecía una severa depresión, con riesgos de autolesión, y al folio 107 del Rollo, consta la declaración de la psiquiatra ene l juicio oral, en la que hace contar que Antonio estaba muy afectado por los hechos y que tenía una personalidad anómala e inestabilidad emocional y las facultades intelectuales y volitivas afectadas.

5. - El motivo segundo del recurso de casación deber ser rechazado por falta de concreción, en cuanto en el mismo no se precisan los particulares de los documentos demostrativos del error de la prueba, según lo exigido en el art. 855 de la LECrim. ni se determinan los extremos fácticas que resultan desvirtuados por los documentos.

   En todo caso, ponderando todos los particulares de los documentos, que se reflejan en el apartado 4 precedente, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, se llega a la conclusión de que los mismos no demuestran error en las afirmaciones contenidas en los hechos probados de la sentencia, ni acreditan datos no consignados en la narración histórica, desvirtuadores de las imputaciones incriminatorias contra Antonio .

   Concretamente, los informes de los forenses no desvirtúan, sino al contrario, acreditan los extremos del relato fáctico de la sentencia referentes a que Rodolfo tenía una minusvalia del 41% declarada administrativamente, ya que tenía dificultad para ejercer los recursos normales para evitar conductas mediadas por terceros.

   Los informes médicos emitidos a raíz de los hechos abundan en informar sobre el retraso mental ligero de Rodolfo ratificando un extremo fáctico de la sentencia y dan cuenta de la herida que presenta en zona anal, y que resulta indudablemente una consecuencia normal de los actos a que fue sometido.

   Finalmente, los informes de la Psiquiatra Dª Alejandra no desvirtúan la afirmación de la sentencia sobre la personalidad de tipo neurótico de Antonio , ni de aquellos informes cabe inferir la disminución de la imputabilidad del acusado cuando cometió los hechos.

1.- El primer motivo del recurso de casación de Antonio se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por entenderse infringidos los arts. 181.1º y 2º y 182.1º del CP:

1. Se considera indebidamente aplicado el art. 181.1º del CP., en cuanto que dicho precepto aprecia abuso sexual cuando la víctima es menor de 13 años, y en el supuesto enjuiciado la edad mental de Rodolfo es de 13 ó 14 años, según el informe de los forenses.

2. Se estima por el recurrente indebidamente aplicado el art. 181.2º del CP., que aprecia abuso sexual en los supuestos de trastorno mental de la víctima, por entender que el retraso mental ligero que sufría Rodolfo no era subsumible en el trastorno que prevé el precepto citado, que exige una perturbación profunda de la conciencia que impida emitir un consentimiento válido respecto de los actos libidinosos.

3. Se considera también incorrectamente aplicado el art. 182.1 del CP., por no haber resultado acreditado que entre el acusado y la víctima existe relación alguna de parentesco.

   Y finalmente se entiende en el motivo que se infringió también el art. 182.2º del CP.

   2. - El Ministerio Fiscal entendió que debía rechazarse el motivo, que no respetaba los hechos probados, y que con arreglo a éstos, eran aplicables los preceptos penales apreciados, pues hubo unos actos libidinosos y el acusado para realizarlos se aprovecho del trastorno mental de Rodolfo .

   3. - En relación al delito de abuso sexual, tipificado en el art. 81 del CP., se han realizado por esta Sala las aclaraciones que seguidamente se exponen:

1. Se ha estimado que el abuso sexual se caracteriza porque la víctima no presta un verdadero consentimiento, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual (s. 1943/2000 de 18.12). Según la sentencia 237/2001 de 7.2, hay abuso sexual cuando se realizan actos que atentan contra la libertad sexual de otra persona, sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento.

2. En la sentencia 545/2000 de 17.3, se pone de manifiesto que la expresión trastorno mental, utilizada en el ap. 2 del art. 181 del CP., no reduce su ámbito de aplicación a las personas que padecen genuinas enfermedades mentales, sino que también se aplicará a los individuos que sufran deficiencias psíquicas que permitan deducir razonablemente que se encuentran impedidos de prestar un consentimiento consciente y libre. Y en la sentencia 809/2000 de 16.5, se indica que el trastorno mental debe entenderse como perturbación de facultades mentales que puede eliminar algunos de los elementos que caracterizan el consentimiento eficaz.

3. La jurisprudencia ha entendido aplicable el abuso sexual por la vía del prevalimiento de la superioridad del sujeto activo, que tipifica el art. 181.3º del CP., en aquellos casos en que el trastorno mental que sufre el sujeto pasivo, no le priva de la capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero limita su autodominio (sentencia 824/2000 de 5.5).

   4. - Partiendo de ladoctrina expuesta en el precedente apartado y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo primero debe ser desestimado, por las siguientes razones:

   No se vulneró el precepto contenido en el apartado 2 del art. 181 del CP, según la redacción de la LO. 11/99 de 30.4, que aprecia abuso sexual cuando la víctima es menor de 13 años, ya que la sentencia recurrida no aplicó el mencionado extremo del 181.2º, sino que baso el delito en el trastorno mental de la víctima, a que se refiere también el art. 181.2º y en el prevalimiento del sujeto activo de su superioridad, previsto en el art. 181.3º del CP.

   El déficit mental de Rodolfo , con una minusvalia del 41%, debe estimarse como trastorno mental condicionante del abuso sexual, según la jurisprudencia citada en el anterior apartado, en cuanto fue determinante de la incapacidad de la víctima para ejercer los recursos normales para evitar la conducta de Antonio .

   En todo caso, el comportamiento de éste último sería subsumible en el art. 181.3º del CP. de conformidad con la doctrina jurisprudencial precedentemente citada, en cuanto supuso un prevalimiento de la superioridad que el acusado mantenía respecto a Rodolfo , dado el retraso mental de éste.

   Finalmente ha de entenderse correctamente aplicado el apartado 1 del art. 182 del CP., en la redacción dada por la LO. 11/99 de 30.4, en cuanto establece una agravación para el acceso carnal por vía anal, como el que describe el relato de hechos probados, como llevado a efecto por Antonio respecto a Rodolfo . No incurrió por tanto la sentencia en infracción del art.182.1º del CP.

   Y tampoco es apreciable la infracción que cita la sentencia dl art. 182.2º del CP., por la sencilla razón de que dicho precepto no es aplicado por la sentencia.

   III.