STS 958/2003, 31 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 155 de 2001, contra Luis Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Segunda (Refuerzo), con fecha veinte de mayo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Resulta probado que sobre las 12,20 h. del día 23 de junio de 2001, el acusado, Luis Andrés , nacido en Guinea Bissau, el 24 de enero de 1971, sin antecedentes penales, fue detenido por agentes de la Ertzaintza, en la Plaza del Doctor Fleming, de Bilbao. Los agentes afirmaron haber observado al acusado entregar a un individuo de raza blanca a quien no alcanza la presente acusación, un objeto blanco, y que iba a recibir de éste una cantidad indeterminada de dinero.

El individuo de raza blanca portaba un envoltorio conteniendo 0,225 gr. de heroína, con un 13% de riqueza expresada en Diacetilmorfina HCL.

El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos, y en el mercado ilícito es de nueve euros.

La heroína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Luis Andrés , del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas.

Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la LECrim.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y conforme al art. 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 de la CE..

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veinte de junio del año dos mil tres. La Sala por auto de 23 de junio de 2003 acordó prorrogar el término para dictar sentencia hasta la celebración del Pleno de Sala sobre los temas debatidos en la resolución. Dicho Pleno se celebró el 1 de julio de 2003.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

En los Fundamentos segundo a quinto de la sentencia recurrida se hace una valoración de la prueba, llegando a la conclusión de no haber resultado suficientemente acreditado que el acusado Luis Andrés hubiese realizado alguna de las conductas típicas descritas en el art. 368 del CP., y concretamente un intercambio de droga por dinero, en el que hubiese intervenido como vendedor.

En el Fundamento Tercero se hace una exposición de las distintas pruebas obrantes en las actuaciones.

Se menciona la declaración del acusado ante el Juzgado Instructor, en la que niega haber vendido sustancia estupefaciente a nadie y afirma que no tenía dinero en el momento en que fue detenido.

El agente de la ertzaina nº NUM000 refirió en el acto de comparecencia policial que, estando de servicio con el agente NUM001 en vehículo oficial sin distintivo, ambos de paisano, observaron a unos 8 metros como un individuo de raza negra entregaba a otro de raza blanca un objeto de color blanco que extrajo de la boca, por lo que los dos agentes se acercaron a los individuos y el de raza balance se introdujo en los bolsillos el dinero que pensaba entregar al de raza negra y entregó a los policías una bola termosellada conteniendo heroína que manifestó que se lo había dado el de raza negra. El mencionado ertzaina NUM000 en el acto del juicio expuso la transacción que llevaron a cabo el acusado y el hombre de raza blanca, aclarando que no llegó a ver el envoltorio entregado a éste último por Luis Andrés , sino que vio el gesto de entregar algo, y que el acusado no llevaba ni dinero, ni droga encima y que tragó un montón de bolas al ser detenido y que desconocía donde llevaba el estupefaciente el varón de raza blanca.

Se señala en el Fundamento Tercero que el agente NUM001 relató en el juicio que vio la entrega por parte del varón de raza negra de algo que extrajo de su boca, y que era un objeto blanco y que no recordaba si el varón de raza blanca llevaba algo en la mano y que lo que iba a entregar presumiblemente era dinero, y que no recordaba tampoco de donde sacó el individuo de raza blanca la bola que entregó a los agentes.

En el acto del juicio, el testigo D. Juan Luis manifestó que había sido interceptado por la Ertzaina y que primero le pararon a él y luego al acusado, o al revés, pero que no había comprado nada.

En el Fundamento cuarto de la sentencia impugnada se pone de relieve que lo que no puede negarse en el supuesto enjuiciado es la existencia de la droga que se incauta al individuo a quien los agentes dicen haber observado recibirla del acusado, constando en las actuaciones el acta de ocupación por los Agente, y el informe emitido por la Dependencia de Sanidad expresivo de que el envoltorio contenía heroína -0,225 gramos- con pureza del 13%.

En el mismo Fundamento se hace una exposición de la doctrina sobre presunción de inocencia y sobre los requisitos que han de tener las pruebas para enervarla, haciendo hincapié en que tienen virtualidad incriminatoria las pruebas indiciarias, siempre que partan de unos hechos o indicios que estén suficientemente probados.

En el Fundamento quinto de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia, tras poner de relieve las contradicciones existentes entre las declaraciones del acusado y los testimonios de los ertzainas, y expresar que no disponía de argumentos para dudar de la veracidad de las manifestaciones de aquél y de éstos, señala ciertas discordancias en las declaraciones de los policías que determinan dudas sobre sus testimonios y le privan al Tribunal del convencimiento suficiente para afirmar la participación del señor Luis Andrés en el delito que se le imputa.

Supone una discordancia según expuso la sentencia, la falta de manifestación por el Agente NUM000 en el atestado de que el acusado se tragó varias bolas, lo que en cambio dijo el testigo en el acto del juicio, resultando extraño que el policía no hubiese interesado el examen radiológico, para contrastar la ingestión del estupefaciente, y para evitar cualquier repercusión sobre la salud física del acusado.

También se critica en el Fundamento quinto, que no aparezca reflejado en el atestado el lugar donde el supuesto comprador portaba la droga que luego se la ocupó.

Se señala también en la sentencia, mas que como discordancia, como debilidad probatoria, que los agentes NUM000 y NUM002 afirmasen haber observado la entrega de algo -aunque más bien se trataba de un gesto, según sus palabras en el acto de la vista- a cambio de otra cosa que imaginaron que podía ser dinero, cuando lo cierto es que ni al acusado, ni al supuesto comprador se les intervino metálico. Por ello el Tribunal de instancia, careciendo de datos objetivos que avalasen la versión de los agentes, y ponderando la falta de contundencia de los testimonios de los ertzainas, y las contradicciones y lagunas en el contenido del atestado, en relación con lo posteriormente manifestado en el acto de la vista, llega a la conclusión absolutoria, por no haberse logrado acreditar ni por prueba directa ni indirecta, que el acusado hubiese entregado sustancia alguna a otra persona.

El Fiscal basa su recurso en un único motivo, formulado al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y del art. 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1º de la CE.

Estima el Ministerio Público que de la prueba practicada mencionada en la fundamentación de la sentencia resulta preciso concluir, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, que el acusado realizó un acto de favorecimiento del consumo de drogas, previsto y penado en el art. 368 del CP.

Como cuestión previa, el recurrente resalta la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar en casación la violación de derechos constitucionales, según se ha reconocido por el Pleno de esta Sala de 27 de febrero de 1998, y en sentencias posteriores del mismo Tribunal.

Se entiende en el recurso que la valoración realizada por la Audiencia dando por aceptable la hipótesis del acusado de no haber hecho entrega de droga alguna, desborda los linderos de la lógica del razonamiento de valoración de la prueba y se adentra por tanto en el campo de la arbitrariedad, con la consiguiente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se entiende una palmaria equivocación de la Sala de instancia la consideración de la prueba testifical como indiciaria, ya que las declaraciones testificales de los Agentes de la ertzaina que presenciaron la transacción entiende el Ministerio Fiscal que constituyen prueba directa, puesto que los policías declaran lo que ven (transacción) sobre lo que ocupan (heroína) y sobre las personas que participan en la transacción (comprador y vendedor).

Se considera en el recurso, que aclarado que la Sala sentenciadora dispuso de unos testimonios directos prestados por agentes de policía que presencian el hecho, se ha de tener en cuenta que, conforme a sus declaraciones, el acusado sacó de la boca algo blanco que entregó a otra persona, y que, identificados aquél y esta sin solución de continuidad, se le intervino al receptor ese algo, una bolsa termosellada, que, analizada pericialmente, resultó ser heroína.

Entiende el Fiscal que no existe contradicción entre el atestado y lo manifestado en el plenario sobre el dato de la ingesta de las bolas de estupefacientes por el acusado, sino una ampliación en el acto del juicio. Por otra parte, señala el recurrente, que el que el acusado se tragara o no otras papelinas no afectaba a la conducta típica, acreditada la entrega de droga a otra persona.

En relación a la ausencia de cualquier referencia a que el supuesto comprador portara metálico en el momento de su interceptación, pone de relieve el Fiscal que de acuerdo con las declaraciones de los testigos, la persona que recibió lo que el acusado se sacó de la boca, no efectuó entrega de numerario y destaca que en modo alguno puede conducir a la absolución el que ese dinero no fuera incautado y decomisado, ya que no consta su procedencia ilícita y no podía por tanto ser sustraído a su legítimo poseedor, señalando el recurrente que, aún no mediando pago, concurría el ilícito imputado.

Entiende el Fiscal irrelevante que los agentes actuantes no precisaran el lugar donde el comprador guardaba la droga, porque lo que no se puede negar es la propia existencia de la misma, que se incauta al individuo a quien los agentes dicen haber observado recibirla del hoy acusado, considerando el recurrente que -admitida la existencia del estupefaciente y que le fue ocupado- no tiene mayor relevancia a los efectos típicos que se consignara la parte del cuerpo o de su ropa donde lo guardó.

Entiende el Ministerio Público además que la reconocida incautación de la droga al receptor constituye un dato objetivo irrefutable, que sirve para rebatir la afirmación del Tribunal de instancia referente a la ausencia de datos objetivos que avalan la versión de los agentes.

Se considera también en el recurso que no cabe admitir la existencia de contradicciones entre el atestado y las declaraciones del plenario, pues la prueba practicada en el juicio oral lo único que ha hecho ha sido completar lo actuado en la instrucción policial.

En relación a la pretensión casacional formulada por el Fiscal, procede hacer las siguientes precisiones: I) En primer lugar hay que afirmar la legitimación del Fiscal para interponer el recurso, en cuanto la tiene para invocar vulneración de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación de los derechos de otros, por sustitución, sino desde su propia legitimación directa, como parte, y para promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley que le atribuyen el art. 124.1 de la CE. y los arts. 1º y 3º 1 de su Estatuto Orgánico de 20 de diciembre de 1981, como se reconoció en las reuniones de carácter plenario no jurisdiccional de esta Sala de 9 de marzo de 1993 y 27 de febrero de 1998, y en numerosas sentencias de la misma ( STS. 7.4.94, 28.12.95, 25.11.97, 22.1.98, 8.3.2000 y 26.12.2000) y del Tribunal Constitucional (STC. 86/85, 4/87, 198/87, 81/90, 188/92, 220/93 y 256/94).

II) Según se expone en las sentencias de esta Sala 249/98 de 24.2 y 1494/99 de 2.1.2000, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la CE. es un derecho de contenido complejo, cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes: a) el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos; b) el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión; c) el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable; d) el de ejercer los recursos establecidos por la Ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables; y e) el de obtener la ejecución del fallo judicial. La tutela judicial efectiva se obtiene al conseguirse una respuesta fundada en derecho a la pretensión formulada, aunque la misma no sea estimatoria de la petición de la parte. El mencionado derecho fundamental exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venia ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim., está prescrito por el art. 120.3º de la CE., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supraley

Según sentencia del TC 82/2001, de 26.3, "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

III) Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los datos que deben ponderarse en casación en relación a la prueba son: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las reglas de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

En casación, el Tribunal Supremo tendrá que limitarse a comprobar si existió prueba enervadora de la presunción de inocencia, sin que sea correcto en este trámite un reexamen o nueva valoración de la prueba, por corresponder la ponderación de la misma al Tribunal enjuiciador, según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. No obstante, no pueden considerarse estos poderes de la apreciación de la prueba como ilimitados y absolutos, por lo que el Tribunal de casación podría revisar la estructura racional del discurso valorativo de la misma efectuado por aquél, sin que pueda nunca sustituir la percepción que del contenido de la prueba directa ha obtenido el Tribunal sentenciador (STS. 129/97 de 29.12 y 27.11.98).

En relación a la credibilidad de los testigos, es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en la sentencia de 17 de septiembre de 2001, que en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, y en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de julio de 2003, se llegó al acuerdo lo que, cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados. Esta doctrina se mantiene en sentencias de esta Sala posteriores, como la 453/03 de 2.9.2003.

Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el recurso del MINISTERIO FISCAL debe ser desestimado, porque no cabe rechazar las conclusiones probatorias a que llega el Tribunal de instancia, ya que el art. 741 de la LECrim. le atribuye exclusivas facultades en la valoración de la prueba, y ya que el criterio del órgano enjuiciador sobre la credibilidad de los testigos no puede ser revisado en el marco del recurso de casación.

El Tribunal de instancia expresó en el Fundamento quinto las dudas que le ocasionaban la contradicción entre las declaraciones de los dos ertzainas y las del acusado, expresando que no disponía de argumentos para dudar de las manifestaciones de aquéllos y de éste. Y es preciso tener en cuenta que también constituye prueba de descargo la declaración del supuesto comprador Juan Luis , en cuanto que manifestó en el acto del juicio que no había comprado nada.

No pueden tacharse de absolutamente arbitrarias todas las razones tenidas en cuenta por el órgano enjuiciador para inclinarse o no conceder credibilidad a los testimonios de los dos ertzainas. Pueden considerarse poco relevantes los datos referentes a la falta de ocupación de dinero al acusado y al comprador y la ignorancia por parte de los ertzainas del lugar del cuerpo o de la ropa donde Juan Luis guardaba la heroína. El agente NUM000 manifestó en la comparecencia inicial que el comprador se introdujo en los bolsillos el metálico que pensaba entregar al individuo de raza negra, y no procedía la intervención de tal dinero, por no ser efecto del delito, aunque sí hubiera sido útil comprobar su existencia y cuantía.

El ertzaina NUM000 y el NUM001 manifestaron en la comparecencia policial que el individuo de raza blanca entregó a los policías la bola termosellada, por lo que éstos no podían saber donde la guardaba, aparte de no ser tal dato significativo.

Algo más de relevancia tiene el hecho de que el Agente NUM000 no hubiese referido en el atestado la ingestión por el acusado de varias bolas de droga, ni hubiese promovido el examen radiológico de Luis Andrés .

Finalmente, ha de decirse que, aunque los datos tenidos en cuenta por la Audiencia de Vizcaya en el Fundamento Quinto para no llegar al convencimiento sobre la autoría del acusado, careciesen de entidad y peso para influir en el criterio del Tribunal de Instancia lo cierto es que, con independencia de tales datos, el órgano enjuiciador había manifestado ya una postura indecisa ante las declaraciones contradictorias del acusado y de los ertzainas y tal situación de duda tenía que operar en favor del reo.

III.