STS, 3 de Febrero de 2009

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se ha seguido el recurso número 229/1999, promovido por D. Franco, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre concesión de aguas públicas en el manantial "La Fuentona" y la autorización de la ocupación de los terrenos de dominio público hidráulico necesarios para las obras de concesión.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Cristina García- Bernardo Pendás, en nombre y representación de D. Franco, contra resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Norte de España de fecha 5 de octubre de 1998, por la que se otorgó al Ayuntamiento de Cillórigo de Liébana en Cantabria la concesión de aguas públicas para el abastecimiento de población estando representada la Administración demandada por el Abogado del Estado, resolución que confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Franco se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de septiembre de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Franco compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 10 de enero de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dicte resolución por la que "con estimación de este recurso de Casación se anula la sentencia recurrida, se declare la nulidad de pleno derecho dela Resolución de fecha 20 de febrero de 1.998 de la Confederación Hidrográfica del Norte, por los motivos expuestos y volviendo al procedimiento administrativo a este punto, para subsanar la nulidad que lo invalida".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 31 de mayo de 2006, ordenándose también, por providencia de 14 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el ABOGADO DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara resolución "desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Por providencia de fecha 10 de diciembre de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de enero de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Asturias dictó en fecha de 26 de julio de 2004, en su recurso ordinario 229/1999, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Franco contra la Resolución de la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE, de fecha 5 de octubre de 1998, por la que se otorgó al AYUNTAMIENTO DE CILLÓRIGO DE LIÉBANA (Cantabria) la concesión de aguas públicas en el manantial "La Fuentona" y la autorización de la ocupación de los terrenos de dominio público hidráulico necesarios para las obras de concesión.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución recurrida, y ello con base en las siguientes argumentaciones:

1. La sentencia de instancia expone resumidamente los diversos trámites seguidos ante la Confederación Hidrográfica para el otorgamiento de la concesión de referencia al Ayuntamiento de Cillórigo de Liébana, incluyendo los períodos de información pública, las audiencias del interesado así como los diversos informes técnicos y jurídicos obrantes en el expediente tramitado.

2. En relación con la alegación del recurrente sobre la imposición de sanción por parte de la Confederación, al haberse realizado las obras con anterioridad a la misma, la sentencia de instancia señala que "tal conducta acarreó la imposición de una sanción, pero ello no constituye óbice para que tal concesión fuera otorgada, máxime si conforme al art. 58 de la Ley de Aguas anteriormente citada el destino del aprovechamiento de abastecimiento de población está declarado como preferente sin que de la prueba pericial practicada en las presentes actuaciones con todas las garantías procesales, pueda derivarse los presentes daños que pretende derivar de ella la parte actora, manifestando el perito, como las obras ejecutadas se ajustan a lo reflejado en el Proyecto, no observándose en el depósito regulador deficiencias que pudieran indicar que haya algún peligro para la estabilidad y estanqueidad de la obra tales como grietas, fisuras, asentamientos, pérdidas de agua, etc.".

3. Sobre la cuestión relativa a la ubicación del depósito regulador, la sentencia expresa que el mismo está "alejado de los núcleos de población y situado en un lateral de la cuenca del arroyo de tal manera que cualquier fuga discurriría inmediatamente por sus cauces naturales y que dada la pequeña capacidad del depósito y la lejanía de los lugares habitados cualquier aumento brusco del caudal se laminaría antes de llegar a ellas por lo que parece descartada toda posibilidad de daños catastróficos en las poblaciones situadas aguas abajo. Por otra parte, en los trazados de la tubería no se ha observado nada fuera de lo normal en este tipo de obras".

4. Por último, en relación con la posible desecación de los acuíferos, la Sala de instancia en su sentencia señala que "del expediente no se identifican ni el número ni el caudal de los aprovechamientos particulares de la zona, no obstante en la fecha en que se realizó la visita el aliviadero desaguaba una abundante cantidad de agua al propio cauce natural de la misma en cantidad suficiente para abastecer el único aprovechamiento particular del que se tiene referencia, siendo el grado de abastecimiento de agua en las localidades del Proyecto, normal y siendo el mismo satisfactorio durante todo el año".

Contra esa sentencia ha interpuesto D. Franco recurso de casación en el cual esgrime ---según podemos deducir--- tres motivos de impugnación, articulando los dos primeros al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; y, el tercero, al amparo del artículo 88.1.c) de la misma LRJCA, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte.

Siguiendo un orden procesal lógico, hemos de analizar, en primer término, el tercero de los motivos planteados (88.1.c LRJCA) en el que se considera que en la sentencia de instancia concurre tanto la falta de motivación como la incongruencia omisiva, ante la ausencia de respuesta, por parte de la Sala de instancia, sobre la pretensión de nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte de 20 de febrero de 1998, por carecer de preceptiva autorización del Organismo de Cuenca, ser acto de contenido imposible y no respetar los trámites del artículo 123 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH).

Tal como se formula, el motivo no puede prosperar.

Por lo que hace referencia a la incongruencia omisiva, la misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta " preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que " debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones " , sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

En relación con la también denunciada exigencia de motivación, diremos, con la STC 6/2002 de 14 de enero, que "la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión"; a ello, sin embargo, añadiremos, con la STC 301/2000 de 13 de noviembre, que "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla".

Partiendo de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y, vistas las concretas respuestas de la Sala de instancia en relación con la pretensión de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación.

La Sala de instancia, comenzando por la congruencia, da cumplida respuesta a lo que parece ser la pretensión del recurrente; si bien se observa, el acto respecto del que se deducen las pretensiones objeto del recurso es Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de fecha 5 de octubre de 1998, por la que se otorgó al Ayuntamiento de Cillórigo de Liébana (Cantabria) la concesión de aguas públicas en el manantial "La Fuentona" y la autorización de la ocupación de los terrenos de dominio público hidráulico necesarios para las obras de concesión, y, la resolución respecto de la que se reclama respuesta y motivación es --- según se expresa en el motivo de casación--- la de 20 de febrero de 1998, de la misma Confederación por la que le fue impuesta al Ayuntamiento la sanción de multa en la cuantía de 40.000 pts. por la ejecución de obras en el acuífero de referencia sin la correspondiente autorización del Organismo de Cuenca. Es evidente que esta Resolución sancionadora ---basta la lectura de la demanda y su suplico--- no fue objeto de las pretensiones en el recurso contencioso-administrativo, si bien la misma es citada con el argumento de que las obras ya se habían realizado y de que la autorización posterior carecía de contenido. Pues bien, a tal argumentación (que no pretensión) con base en una resolución distinta de la impugnada en autos, responde expresamente la Sala en el inicio del segundo párrafo del Fundamento Jurídico segundo de la sentencia de instancia ---como antes hemos trascrito---, exponiendo, en concreto, que tal actuación sancionadora previa de la Confederación no es óbice para la posterior otorgamiento de la concesión.

Y, en relación con la motivación de tal respuesta, basta con seguir la lectura del párrafo y Fundamento mencionado para comprobar la referencia que en los mismos se contiene al artículo 58 de la Ley de Aguas.

Por tanto, debemos señalar que el contenido y sentido de las respuestas de la Sala podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la argumentación basada en la previa actuación sancionadora de la Administración.

En el primer motivo (88.1.d) se considera que se ha producido la infracción del artículo 123.1 y 3, apartados d) y e) del citado Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 846/1986, de 11 de abril (RDPH), por cuanto, según se expresa, a la instancia inicial de solicitud de la concesión, con la que se inicia el expediente no se acompañó el preceptivo informe sanitario, previsto en dichos preceptos reglamentarios.

Entre otras muchas, en la STS de 27 de diciembre de 2007, hemos reiterado, en relación con la naturaleza del recurso de casación, que "No obstante las modulaciones de que ha sido objeto no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le ha venido atribuyendo la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto. Bajo este último concepto debe incluirse no sólo la Ley en sentido estricto sino también las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la pretendida unidad del ordenamiento jurídico en aras a salvaguardar tanto los principios de igualdad como de seguridad jurídica.

Expresábamos en la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 , luego reiterada en la de 27 de junio de 2006, recurso de casación 10217/2003, una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia. Por ello, es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003 ).

Por tanto, este Tribunal actuando en casación solo puede examinar las infracciones que se aduzcan de la norma o de la jurisprudencia, sobre la base de alguno de los motivos de casación expresamente previstos, de forma que si no se alegan alguno de aquellos, no hay propiamente base alguna para el recurso de casación".

Pues bien, desde dicha perspectiva, el motivo ha de ser rechazado. Como antes expusimos, la sentencia de instancia dedica el párrafo primero de su Fundamento Jurídico Segundo a analizar, desde un punto de vista formal, el cumplimiento de los requisitos precisos para la concesión pretendida, la cual, según se expone en el recurso, se otorga en relación con unas obras previamente realizadas y después de tramitarse un expediente en el que, según se expone en la sentencia de instancia, se han cumplido todos los trámites exigidos para la adecuada conclusión del mismo. La sentencia, en tal sentido, destaca la emisión de una serie informes técnicos sin que, de ninguno de ellos, se desprenda tacha, de ningún tipo, en relación con el carácter potable del agua para la que otorga la concesión; esto es, con independencia de que el informe sanitario fuera o no aportado al expediente, lo significativo es que, ante tal ausencia, la Administración, desde una perspectiva procedimental, no procedió a reclamar su subsanación, y, desde una perspectiva material, lo que no constan son argumentos de algún tipo dirigidos a descalificar el carácter potable del agua destinada al abastecimiento de la población. Por ello, no reclamada por la Administración el informe sanitario de referencia, y, por otra parte, no acreditada la inidoneidad del agua para el abastecimiento de la población, la ausencia formal que se invoca no puede tener consistencia bastante para soportar la existencia de una causa de nulidad de pleno derecho.

Por último, en el segundo motivo la infracción se proclama del artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), por entender que el acto impugnado era nulo de pleno derecho por ser de contenido imposible, circunstancia que, como sabemos, se deduce por el recurrente de la previa actuación sancionadora de la Administración.

Aunque ya nos hemos referido a esta cuestión, debemos reiterar que se trata del ejercicio de dos potestades administrativas sucesivas por parte de la Confederación Hidrográfica. Como bien se dice en la sentencia de instancia no hay obstáculo alguno para que, primero, la Confederación proceda a sancionar al Ayuntamiento por haber llevado a cabo las obras necesarias para la utilización del agua sin el correspondiente permiso, y, a continuación, proceda al otorgamiento de la concesión solicitada, por concurrir las condiciones y requisitos necesarios para ello; esto es, una vez comprobado que (1) se trataba de una concesión para el abastecimiento de una población (con la preferencia que al efecto impone el artículo 58 de la Ley de Aguas ), que la misma (2) cuenta con la consideración de potable, que las (3) obras de captación no implican peligro alguno, y que (4) no se provoca con las mismas afectación alguna del acuífero, es evidente que la Confederación Hidrográfica actuó de conformidad con el Ordenamiento jurídico al proceder a dictar la Resolución objeto de las pretensiones del presente recurso.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, a la vista de las actuaciones procesales, de 1.500 euros, de conformidad, todo ello, con lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 93 a 101 de la Ley citada esta Jurisdicción.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.