STS, 12 de Mayo de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:3191 |
| Procedimiento | D. FERNANDO PEREZ ESTEBAN |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación 1/94/01 que pende ante esta Sala, interpuesto por D. Millán , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Plaza Villa y asistido de la Letrada Dª Catalina Vizcaino Restrepo, ambas del turno de oficio, contra la sentencia de 26 de Septiembre de 2001, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en las Diligencias Preparatorias 43/39/00, que le condenó como autor de un delito consumado de "abandono de residencia" del art. 119 del Código Penal Militar. Ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que arriba se relacionan , bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBANque expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
El día 26 de Septiembre de 2001 el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia en la que declaró probados los siguientes hechos: "que el Soldado militar profesional de tropa de marinería, D. Millán , con destino en el Batallón de Helicópteros de Maniobra III de las FAMET, con base en Argoncillo (La Rioja), y sin antecedentes penales, cuyos datos civiles y militares constan en el encabezamiento de esta Sentencia y a tal efecto se dan aquí por reproducidos, quien se había incorporado a las Fuerzas Armadas el día 7 de diciembre de 1999, mediante un compromiso inicial, faltó a las lista de ordenanza desde el día 17 de julio de 2000, permaneciendo, sin autorización de sus superiores, fuera de la disciplina y ámbito militar, y ajeno al control de sus mandos, hasta el día 27 de noviembre de 2000, en que compareció, después de haber sido citado, ante el Ilmo. Sr. Juez Togado Militar Territorial nº 21 de Sevilla, constituido en la Plaza de Huelva.
' En dicha comparecencia, el Soldado MPTM Millán , aportó distintos partes médicos e informes de los que se desprende que el día 17 de julio de 2000 fue dado de baja médica por padecer "lumbociática aguda", situación en la que permaneció hasta el día 23 de octubre del mismo año en que le fue dada una nueva baja médica por tiempo de un mes, por padecer "esguince en el tobillo derecho", continuando en dicha e idéntica situación a partir del 23 de noviembre de 2000; residiendo durante los períodos de tiempo antes citados en las localidades de Sevilla y Huelva. Sin que dicho Soldado en ningún momento hubiese solicitado autorización para residir en localidad distinta a la de su destino, ni tampoco interesado permiso alguno para un cambio de residencia por enfermedad."
Con dicha base fáctica, el Tribunal Territorial dictó el fallo que a continuación se transcribe: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Soldado militar profesional de tropa y marinería D. Millán , como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino", en su modalidad de abandono del lugar de residencia, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar, por el que viene siendo inculpado y acusado en las Diligencias Preparatorias nº 43/39/00, a la pena de CINCO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.
' No procede declaración de responsabilidades civiles."
Notificada la sentencia a las partes, el condenado en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto de 25 de Octubre de 2001, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
En virtud de dicho emplazamiento han comparecido ante nosotros, en tiempo y forma, el recurrente y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, y el primero formaliza su recurso articulándolo en tres motivos de casación: En el primero de ellos, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. denuncia la infracción del artículo 119 del Código Penal Militar en relación con el art. 35 del C.P.M. y 66.1 del Código Penal. En el segundo motivo de casación, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr denuncia la aplicación indebida del art. 119 del C.P.M. por concurrencia de las eximentes 1ª, 4ª y 5ª del Código Penal (sic). En el tercer motivo, también al amparo del art. 849.1 L.E.Cr denuncia la infracción del artículo 14.3 del Código Penal por haber incurrido en error invencible sobre la ilicitud de su conducta.
El Excmo. Sr. Fiscal Togado, al que se le dio traslado del recurso, lo contesta solicitando, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas en aras de la brevedad, la inadmisión de los motivos segundo y tercero o, en su caso su desestimación extensiva al primer motivo del recurso y se confirme en todos sus extremos la resolución combatida.
Por providencia de 2 de Abril de 2003 se señaló para la deliberación y fallo del recurso, al no haberse solicitado la celebración de vista ni estimarla la Sala necesaria, el día 6 de Mayo de 2003, lo que se ha llevado a efecto en esa fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa, tras la designación como nuevo Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Pérez Esteban, en sustitución del inicialmente nombrado Excmo. Sr. D. José Antonio Jiménez-Alfaro Giralt, que se encuentra en situación de baja por enfermedad.
En el primer motivo del recurso, al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 119 del Código Penal Militar en relación al art. 35 del mismo Cuerpo legal y del artículo 66.1 del Código Penal. Pero, en realidad, lo que, con escasa técnica casacional, se hace en el motivo es no solo censurar la extensión de la pena impuesta o la falta de fundamentación suficiente de la dosificación penológica, sino principalmente impugnar la calificación delictiva formulada en la resolución judicial, por entender la parte que no puede considerarse que su ausencia del lugar de su residencia se haya producido injustificadamente, como exige el art. 119 del Código Penal Militar que dio lugar a su condena.
Naturalmente, tan distintas alegaciones debieron exponerse en motivos separados como señala el Ministerio Fiscal. No obstante, en aras del más amplio otorgamiento de la tutela judicial daremos respuesta a ambas cuestiones, empezando, por exigencias de la lógica, por la que se refiere a la falta de uno de los elementos del tipo delictivo apreciado.
Considera el recurrente que su ausencia no fue injustificada porque, dice, constan en autos los justificantes médicos acreditativos de los motivos por los cuales "no pudo reintegrarse a su puesto de servicio por motivos de fuerza mayor". Y lo primero que hay que señalar es que el Soldado MPTM Millán no ha sido condenado por no reintegrarse a su puesto de servicio, sino por ausentarse injustificadamente de su lugar de residencia, modalidad delictiva prevista en el art. 119 C.P.M. en la que ha incardinado la acción el Tribunal sentenciador, acogiendo la calificación fiscal de los hechos, según se recoge en el antecedente correspondiente a las conclusiones de las partes de la resolución judicial impugnada. Junto a ello, conviene precisar que esta Sala en una reiterada jurisprudencia ha declarado (Sentencia de 7 de Septiembre de 1994, 4 de Marzo de 1998, 27 de Enero de 1999, 4 de Mayo de 1999, 21 de Enero de 2000, 3 de Octubre de 2000, 1 de Junio de 2001, 28 de Octubre de 2002 y 14 de Enero de 2003) que el adverbio injustificadamente que se emplea en el artículo 119 C.P.M. no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que expresa que la ausencia punible debe estar en desacuerdo con el marco normativo --legal y reglamentario-- que regula el deber de presencia de los militares en su lugar de residencia. Esta doctrina es plenamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es solo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada.
La sentencia condena porque el procesado estuvo ausente del lugar de su residencia sin autorización alguna, conculcando así ese marco normativo al que nos referimos. La obligación de residir se recoge en el art. 175 de las Reales Ordenanzas, sin que la situación de baja por enfermedad autorice, por sí misma, a residir en lugar distinto del de su destino (Sentencias de esta Sala de 24 de Octubre de 1997 y de 21 de Enero de 2000, entre otras). No niega la sentencia combatida la situación de baja del ahora recurrente, pero declara probado que "dicho Soldado en ningún momento hubiese solicitado autorización para residir en localidad distinta a la de su destino, ni tampoco interesado permiso alguno para un cambio de residencia por enfermedad". Como permaneció inautorizadamente en Sevilla y Huelva durante su baja, y de ninguna forma aparece acreditado dato alguno en los hechos probados --ni se ha intentado la modificación de éstos por la vía legalmente establecida-- que permita fundamentar la imposibilidad de solicitar esa autorización, resulta claro que el Tribunal al acoger la tesis acusatoria del Ministerio Publico se ajustó en todo a derecho, sin que de ninguna manera quepa calificar su decisión de la infundada forma que lo hace el recurrente.
Desde el punto de vista de la tipicidad, la incardinación de los hechos en el artículo 119 C.P.M. resulta irreprochable, como tampoco cabe censurar la extensión de la pena impuesta. No se aprecia infracción del artículo 35 del C.P.M. (el art. 66.1 C.P., que también invoca como infringido la parte, no es aplicable en el ámbito militar, como hemos dicho en numerosas ocasiones). La Sala sentenciadora al fijar la pena en extensión muy cercana a su límite mínimo --el delito está penado de tres meses y un día a tres años de prisión-- ha tenido en cuenta, según se hace constar en el fundamento jurídico quinto de la resolución que examinamos --que ciertamente pudo ser más explícito-- cuanto señala el precitado art. 35 C.P.M. debiéndose relacionar ese fundamento con las demás consideraciones que se contienen en la sentencia sobre las circunstancias de la ausencia, de lo que se deduce que el precepto castrense que establece las normas sobre aplicación e individualización de las penas a que aludimos no ha sido conculcado, puesto que la Sala valoró aquellas circunstancias ponderándolas suficientemente junto al dato del lapso temporal de la ausencia, ponderación que se ha realizado de manera racional, lo que lleva a esta Sala de Casación a rechazar también el motivo en este punto.
En el segundo motivo se insiste en la indebida aplicación del art. 119 C.P.M. por no concurrencia del elemento consistente en que la ausencia sea injustificada. Esta vez fundamenta la parte su alegación en la existencia de tres causas excluyentes de la responsabilidad criminal, las eximentes, dice, 1ª, 4ª y 5ª del Código Penal. Obviamente, se está refiriendo al artículo 20 del Código Penal. En realidad, y teniendo en cuenta lo que acabamos de decir sobre el adverbio "injustificadamente" contenido en el art. 119 C.P.M., lo que se alega en este motivo es la inaplicación indebida de los números 1º, 4º y 5º del art. 20 del Código Penal. Pero el motivo no puede ser acogido. Incluso pudo ser inadmitido, como ha pedido el Ministerio Fiscal, porque ni la eximente de anomalía o alteración psíquica, ni la de legitima defensa, ni, en fin, la de estado de necesidad, que ahora se invocan, fueron alegadas en la instancia Son, pues, cuestiones nuevas que se pretenden introducir "per saltum" en la casación, con infracción de los principios de contradicción, bilateralidad y buena fe procesal (Sentencias, entre otras muchas, y entre las mas recientes de 11 de Junio de 2001, 17 de Diciembre de 2001, 7 de Marzo de 2003 y de 3 de Abril de 2003). El objeto del recurso es la sentencia y no cabe contemplar en él esas causas de impugnación constitutivas de infracción de ley por inaplicación de eximentes que no han sido alegadas ante el Tribunal de instancia y debatidas. Mal puede solicitarse que censuremos la resolución judicial por no haber apreciado unas eximentes que no se invocaron ante la Sala que la dictó. Pero es que, además, carecen de fundamento alguno. Difícil es imaginar como una lumbociática puede producir anomalía o alteración psíquica en que basar la eximente del nº 1º del art. 20 C.P.; ni como puede construirse la legítima defensa del derecho a la salud, con los requisitos que el propio precepto, en su número cuarto, establece partiendo de la agresión ilegítima, sin distorsionar los hechos --intangibles-- que la sentencia declara probados; y tampoco existe en ellos base alguna para apreciar el estado de necesidad cuando lo que se reprocha al procesado es no haber obtenido autorización para residir, a causa de la baja por enfermedad que el Tribunal considera acreditada, en localidad distinta a la de su destino, dando así lugar a su injustificada ausencia. La causa de inadmisión, a que acabamos de referirnos, constituye en este momento procesal fundamento de la desestimación del motivo.
En el tercer y último motivo de casación invoca el recurrente, por la vía también del artículo 849,1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal la falta de aplicación del artículo 14.3 del Código Penal, por haber incurrido el ahora recurrente en error invencible sobre la ilicitud de su conducta. Se está, pues, refiriendo al error de prohibición que excluye la responsabilidad criminal. Con arreglo a la doctrina jurisprudencial sobre dicho error (Ss. de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo de 6-3-2000 y 30-11-2000 y de esta Sala 5ª de 8-10-99,28-10-2000 y 25-4-2001, entre otras) no reúne la alegación que contemplamos los requisitos mínimos para su viabilidad. En efecto, en primer término, es necesario que se pruebe el error por quien lo invoca. Este requisito se refiere, naturalmente, a la instancia. El Tribunal sentenciador formó criterio sobre lo alegado en este punto partiendo del conocimiento de sus obligaciones exigible a un militar profesional, como era el procesado,y llegó a la conclusión, que se ajusta a las reglas de la experiencia y del recto criterio humano, de que no podía ignorar de la ilicitud de su conducta, por lo que rechaza el error alegado. Ante nosotros se plantea la cuestión con un matiz que evidencia la infracción de aquellos requisitos exigidos jurisprudencialmente. Porque se basa el error en un hecho que no ha sido declarado como probado en la sentencia: que el procesado "estuvo ingresado y atendido, en todo momento, en un hospital militar". Esta circunstancia, esencial en el desarrollo argumental del motivo, no solo no está recogida en el relato histórico de la sentencia que se combate, sino que no fue alegada en el proceso, sin duda porque no aparece a lo largo de las actuaciones prueba alguna de ella. La Sala sentenciadora estima acreditada la "lumbociática aguda" y, luego, el esguince de tobillo que sufrió el interesado, y aunque no precisa a qué Centro médico acudió a consulta, de la cita que en los fundamentos de la convicción del Tribunal se hace de los folios correspondientes de las actuaciones resulta que las bajas fueron dadas por ISFAS y Hospital Militar de Sevilla. Pero ninguna referencia existe del ingreso del paciente en dicho Hospital Militar, que es el fundamento, como hemos dicho, de la argumentación de la parte para invocar error de prohibición, cuya alegación exige, conforme a la doctrina de este Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pleno respeto al factum sentencial. No se encuentra en él esa circunstancia del ingreso en el Hospital Militar sobre la que razona la parte su desconocimiento de la ilicitud de su conducta. Y como este dato no ha sido incorporado al relato histórico por el único cauce permitido que es el número segundo del art. 849 L.E.Cr. debemos concluir que la alegación de error que analizamos carece de fundamento, lo que ha de conducir a la desestimación del motivo y, con él, de todo el recurso.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley nº 1/94/01 que ante esta Sala pende, interpuesto por la representación procesal de D. Millán contra la sentencia de 26 de Septiembre de 2001, dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto en las Diligencias Preparatorias 43/39/00 por delito de abandono de residencia del art. 119 del Código Penal Militar, que le condenó como autor de dicho delito a la pena de cinco meses de prisión y accesorias legales, cuya sentencia, en consecuencia, confirmamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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