ATS, 21 de Diciembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 21/12/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10721/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10721/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 21 de diciembre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª) se dictó la Sentencia de 21 de junio de 2013 en los autos del Rollo de Sala nº 33/2012, procedente del Sumario nº 1117/2012 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrelavega, que contiene el siguiente relato de hechos probados:
" Apreciando en conjunto la prueba practicada se declara probado que, sobre las 3:00 horas del día 06 de junio de 2012, Porfirio se encontraba en compañía de Roman, ambos de nacionalidad rumana, mayores de edad y sin antecedentes penales en España, en el exterior del Pub "Rocco" sito en la calle Ceferino Calderón de Torrelavega. Por dicho lugar pasó Estibaliz., nacida en el mes de NUM000 de 1981 y conocida de vista de los anteriores, siendo saludados por la mujer. Acto seguido ambos hombres preguntaron por el lugar al que aquella se dirigía, respondiendo Estibaliz. que se proponía ir al bar "La Gramola" de Torrelavega, solicitando Porfirio y Roman que los trasladase hasta dicho local en su vehículo, accediendo a ello la mujer.
Al subirse al vehículo Citroen ZX de tres puertas conducido por Estibaliz., Roman se situó en el asiento del copiloto mientras que Porfirio se sentó en la parte trasera del automóvil, detrás de Estibaliz. Una vez se puso en marcha el vehículo, Roman cogió un destornillador que halló en un habitáculo tipo guantera y lo colocó junto a la barbilla de Estibaliz., al tiempo que Porfirio la agarraba por detrás tirándola del pelo, manifestándole ambos a la mujer que condujese hasta el lugar que ellos le indicasen, dirigiendo en todo momento la conducción Roman mientras mantenía el destornillador a la vista de la conductora. Al mismo tiempo Porfirio desde el asiento trasero manoseaba a la mujer que trataba de evitar dicha acción desplazando el asiento del conductor hacia adelante, reaccionado Porfirio ante esta conducta evasiva mordiendo el hombro derecho de Estibaliz.
Cuando se encontraban a la altura del parque Emilio Revuelta de Torrelavega (zona conocida como "Las Traídas"), Roman ordena detener el vehículo a Estibaliz., quita las llaves del contacto y las arroja al asiento trasero, y cuando Estibaliz se gira para intentar recuperarlas Roman le propina un manotazo en el lado izquierdo de la cara y le dice "el de atrás te va a follar y si no colaboras será peor", a la vez que le suelta el cinturón de seguridad de su anclaje. Estibaliz. reacciona gritando y pidiendo auxilio, recibiendo un nuevo golpe en la cara de Roman, advirtiéndole Porfirio para que no chillara que hiciese caso a lo que se le decía o "te hará más daño", refiriéndose a Roman.
Roman agarra entonces de la cabeza a Estibaliz. y él logra tumbarla sobre los asientos delanteros del automóvil, quedando situada la espalda de la mujer sobre el freno de mano. Mientras tanto Porfirio ha bajado del coche desde la parte trasera y ha abierto desde el exterior la puerta del conductor, sacando por ella las piernas de la mujer y quitándole los pantalones y ropa interior que vestía, penetrándola vaginalmente en varias se ocasiones hasta eyacular, ello pese a la resistencia de Estibaliz. que gritaba y pedía auxilio, estando en todo el momento sujeta por Roman.
Terminada esta acción Estibaliz. preguntó ¿por qué me hacéis esto?, siendo de nuevo golpeada por Roman que la el agarra del cuello y le tapa la boca. Porfirio vuelve a decirle que "hiciera caso al otro" y que "estuviera quieta", que si no "el otro le iba a dar más" y que "solo la iba a violar él".
A continuación Porfirio y Roman obligaron a dar la vuelta a Estibaliz. en el interior del vehículo, golpeándose la mujer con el freno de mano y la palanca de cambios del automóvil, sacando sus piernas por la puerta del copiloto, momento en que Roman la penetró vaginalmente hasta eyacular mientras Porfirio la sujetaba.
Tras ejecutar estos hechos Porfirio y Roman dijeron a Estibaliz. que lo sucedido "quedaba entre ellos" y que "le harían favores", simulando la mujer que no había sucedido nada con el fin de evitar que la hiciesen más daño y la dejaran marchar, solicitando y obteniendo los números de teléfono de ambos varones y facilitando a su vez el suyo.
A continuación llevó a Porfirio y a Roman hasta la confluencia de las calles Julio Hauzeur y Teodoro Calderón de Torrelavega donde los dejó, trasladándose inmediatamente a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Torrelavega para denunciar lo sucedido.
Como consecuencia de estos hechos Estibaliz. sufrió equimosis submandibular izquierda de 0,2 cm, área equimótica retroarticular izquierda de 4x1 cm, área malar y preauricular izquierda de 6x3 centímetros con hematoma y dos erosiones longitudinales de 2 cm, excoriación en mucosa labial interna izquierda superior y dolor referido en ojo izquierdo, dolor y eritema difuminado muy leve en área izquierda del cuello, eritema de 2x1 cm en área lumbar izquierda paravertebral, dos hematomas simétricos de 2 cm en la zona del ala sacra, hematoma y erosión en ala ilíaca anterior derecha, hematoma de 2x1 en cara hombro derecho (compatible con mordedura), tres hematomas en el 1/3 distal del brazo derecho en área de 8x6 cm, hematoma de 1 cm de diámetro en brazo izquierdo de área axilar, dos hematomas de 2 cm de diámetro en glúteo, hematoma pretibial y área excoriativa. Dichas lesiones requirieron para su sanidad una sola asistencia facultativa, tardando en curar cinco días de los cuales permaneció incapacitada para sus ocupaciones habituales los dos primeros.
Estibaliz. fue atendida por centro hospitalario del Servicio Cántabro de Salud generando unos gastos de asistencia por importe de 327,20 euros.
A Estibaliz. se le aplicó el protocolo médico legal para prevenir embarazos.
Estibaliz. se sometió el día 3 de agosto de 2012 a una intervención de interrupción voluntaria de embarazo a las once semanas de gestación.
Estibaliz. ha sufrido como consecuencia de estos hechos una reagudización de un trastorno depresivo preexistente, quedándole como secuela una agravación o desestabilización de dicho trastorno mental".
La parte dispositiva de la citada resolución contiene el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Roman por el delito de violación del que es responsable en concepto de autor material, a las penas de trece años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Estibaliz. a su domicilio a menos de 500 metros durante veinte años; por el delito de violación del que es responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, a las penas de siete años de prisión, a inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Estibaliz. a su domicilio a menos de 500 metros durante quince años; y por la falta de lesiones a la pena de doce días de localización permanente.
Que debemos condenar y condenamos a Porfirio por el delito de violación del que es responsable en concepto de autor material, a las penas de trece años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Estibaliz. o a su domicilio a menos de 500 metros durante veinte años; por el delito de violación del que es responsable en concepto de autor por cooperación necesaria, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y prohibición de acercamiento a Estibaliz. o a su domicilio a menos de 500 metros durante quince años; y por la falta de lesiones a la pena de doce días de localización permanente.
Se impone igualmente a cada uno de los condenados la medida de seguridad de libertad vigilada por un plazo de ocho años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Los condenados abonarán por mitad las costas procesales causadas.
Roman y Porfirio indemnizarán conjunta y solidariamente a Estibaliz. en 252,6 euros por las lesiones que sufrió y en doce mil euros (12.000 euros) por daños morales y secuela padecida. Igualmente deberán indemnizar al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad de 327,20 euros, con aplicación en cuanto a intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de todas las cantidades citadas.
Abónese a los condenados para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que permanezcan preventivamente privados de libertad por esta causa".
La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria fue recurrida por los condenados, en casación. La Sala de lo Penal del Tribunal supremo dictó sentencia, con fecha 14 de julio de 2014, en que se estimaron parcialmente los recursos de casación presentados. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dispuso:
" Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Porfirio y Roman, contra Sentencia 278/2013, de 21 de junio de 2013, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, que será sustituida por otra más conforme a Derecho".
A continuación, dictó segunda sentencia, en la que mantuvo el relato de hechos probados y, en su parte dispositiva, acordó:
" Que debemos condenar y condenamos a condenar a cada uno de los acusados, Porfirio y Roman como autores criminalmente responsables de un delito continuado de violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de quince años de prisión, manteniéndose la inhabilitación absoluta, prohibición de acercamiento durante veinte años, condena por la falta de lesiones y libertad vigilada en los propios términos dispuestos por la resolución judicial de instancia, costas e indemnización civil conforme a lo ya decretado ".
Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª) se dictó auto de 9 de febrero de 2023 en la Ejecutoria 20/2014 cuya parte dispositiva establece:
"No ha lugar a la revisión de la sentencia firme condenatoria en los términos solicitados por las defensas de Roman y Porfirio".
Frente al auto dictado por la Audiencia Provincial de Cantabria, Porfirio y Roman interpusieron sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que, con fecha 24 de marzo de 2023, dictó auto en que dispuso:
" Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Eva Álvarez Cancelo en representación de Roman y por el Procurador Severiano Ángel Cuesta Alonso en representación de Porfirio frente al auto dictado en ejecutoria 20/2014 por la sección primera de la Audiencia Provincial de Cantabria con fecha 9 de febrero de 2023 , que se confirma en su integridad. Se declaran de oficio las costas de la presente apelación".
Contra el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia, se interpone recurso de casación, por Porfirio y por Roman.
Roman, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Goñi Toledo, interpone recurso con base en dos motivos: 1) por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española y el principio de legalidad, y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación del artículo 2.2 del Código Penal, que regula la retroactividad de la norma penal más favorable al reo; y 2) "nos adherimos al contenido del recurso interpuesto por la defensa de Porfirio, que por economía procesal damos por reproducido en todos sus términos y brevemente extractamos".
Porfirio, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Alicia Hernández Villa, interpone recurso con base en dos motivos: 1) por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 847.1 b) (sic) y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 74, 179, 180.1.1 y 192 del Código Penal; y 2) "por vulneración de derechos fundamentales, concretamente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como también en concordancia con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al considerar vulnerados el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el principio de legalidad, el derecho de defensa, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia recogido también en el citado artículo 24 de la Constitución Española, en concordancia con la vulneración del derecho fundamental a la libertad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Española, en relación con los artículos 9.1, 9.5 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".
Durante la tramitación de los recursos se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de sus respectivos motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.
Con carácter previo, es preciso realizar una consideración. El procedimiento que dio origen a la ejecutoria en que se ha dictado la resolución que se recurre se incoó con anterioridad al 6 de diciembre de 2016, fecha en la que entró en vigor la Ley 41/2015, que generalizó el recurso de apelación para las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales o por la Audiencia Nacional. Al ser el régimen de recursos contra los autos relativos a revisión de las penas el mismo que el previsto para la sentencia, no habría sido procedente formular recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. No obstante lo anterior, la retroacción de actuaciones abocaría, posiblemente, y tras un inevitable lapso de tiempo, mayor o menor, al mismo punto procesal actual. Por ello, y para otorgar mayor vigencia al derecho al acceso a los Tribunales y al derecho a la tutela judicial efectiva, se considera conveniente entrar en los recursos y proceder a su estudio y contestación.
ÚNICO.- A) Roman, alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, por vulneración del artículo 25 de la Constitución Española y el principio de legalidad, y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por inaplicación del artículo 2.2 del Código Penal, que regula la retroactividad de la norma penal más favorable al reo.
Como segundo motivo de recurso, sin invocar cauce casacional, indica "nos adherimos al contenido del recurso interpuesto por la defensa de Porfirio, que por economía procesal damos por reproducido en todos sus términos y brevemente extractamos".
Porfirio, por su parte, como primer motivo de recurso, denuncia infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los artículos 847.1 b) (sic) y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 74, 179, 180.1.1 y 192 del Código Penal.
Como segundo motivo de recurso, alega vulneración de derechos fundamentales, concretamente "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución Española, en concordancia con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como también en concordancia con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al considerar vulnerados el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el principio de legalidad, el derecho de defensa, el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia recogido también en el citado artículo 24 de la Constitución Española, en concordancia con la vulneración del derecho fundamental a la libertad consagrado en el artículo 17 de la Constitución Española, en relación con los artículos 9.1, 9.5 y 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".
Roman, en su primer motivo de recurso, sostiene que debería revisarse la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Cantabria al considerar que las disposiciones de la LO 10/2022 constituyen una ley penal más favorable. En síntesis, sostiene que según los tipos penales que se tuvieron en cuenta por el Tribunal Supremo al dictar sentencia de casación, el marco penal iba de 13 años y 6 meses a 15 años -por lo que se refiere a la pena de prisión-. Aduce que la redacción dada por la LO 10/2022 determina una horquilla penológica de 7 a 15 años de prisión, por lo que debería imponérsele una menor pena.
En su segundo motivo de recurso, se remite a lo alegado por Porfirio, considera vulnerados los derechos fundamentales que señala, entiende que el auto recurrido es nulo y que no existió prueba de cargo bastante y racionalmente valorada para su condena.
Porfirio, por su parte, en alegaciones comunes a ambos motivos de recurso, aduce que el auto recurrido es nulo, de conformidad con lo que expuso en el recurso de apelación; que se ha vulnerado su presunción de inocencia y los derechos fundamentales que señala; y que no existía prueba de cargo bastante y no se realizó una valoración racional de la prueba por parte de la Sala de instancia, por lo que procede su absolución.
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Hemos manifestado en la STS (Pleno) 481/2023, de 20 de junio, que "en el Pleno celebrado por esta Sala los pasados días 6 y 7 de junio se llegó al acuerdo de que no era de aplicación la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, en lo que a la revisión de penas se refiere, para su adaptación a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en lo que pudiera resultar ésta más favorable [...] nos limitamos a decir que el art. 2.2 CP no puede venir condicionado por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias del CP, cuando el marco de aplicación para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual, pues en aquel momento se trataba de regular el tránsito de un sistema punitivo a otro, como era la adaptación de condenas dictadas conforme al Código de 1973 al de 1995, y muestra de ello es la tabla comparativa entre penas que la disposición undécima establecía, mientras que ahora no nos encontramos con este problema".
Por otro lado, hemos manifestado en la STS (Pleno) 441/2023, de 8 de junio, que "la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado.
El derecho de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2 CP "... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".
Precisamente, nos encontramos ahora ante el reto de efectuar la comparativa que nos permita determinar si la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, o, en su caso, la ulterior propiciada por la LO 3/2023, aplicadas sobre asuntos que ya han sido sentenciados, resultan más beneficiosas al recurrente, de manera que resulten retroactivamente aplicables.
Siendo fundamental el elemento de comparación, consistente en que, será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"".
Finalmente, en la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.
En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".
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Antes de examinar las pretensiones de los recurrentes, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites del incidente de revisión de sentencias firmes.
Hemos manifestado en la STS (Pleno) 473/2023, de 15 de junio, que "el incidente de revisión no es un nuevo juicio pleno. Su objeto es muy limitado: verificar si la reforma operada incide favorablemente en la subsunción jurídico-penal y/o penalidad. Esta idea arrastra consecuencias variadas e importantes: se rige por un criterio de competencia funcional (el órgano competente es el que dictó la sentencia, aunque como consecuencia de la revisión imponga una pena que exceda de su competencia objetiva) (i); carece de aptitud para corregir defectos que se detecten en la sentencia y no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...) (ii); no está condicionado por el principio acusatorio (que ya fue respetado en el juicio inicial), aunque sí rige el principio de contradicción: ahora el Tribunal se limita a refrendar aquélla penalidad o a variarla en beneficio del reo (iii); y está condicionado por lo que se decidió en la sentencia firme cuyos pronunciamientos y argumentaciones habrán de ser respetados salvo que queden afectados por la constatación de que la nueva norma impondría, de enjuiciarse de nuevo los hechos, una solución jurídico penal menos gravosa para el condenado, en cuyo caso ha de acomodarse la sentencia anterior adaptándola, en esos exclusivos aspectos, a la nueva legislación, valorada globalmente y no de forma fraccionada o fragmentada (iv). No cabe, así pues, aprovechar el incidente de revisión para rectificar o modificar puntos que, habiendo sido ya decididos, son ajenos a la reforma legislativa".
Las alegaciones no pueden admitirse.
a.- Las alegaciones relativas a vulneración de derechos fundamentales y a la inexistencia de prueba de cargo o a la racionalidad de su valoración no pueden admitirse. Los recurrentes desbordan las posibilidades de revisión que les confiere el incidente. Lo formulan de forma contraria a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta. Pretenden una revisión de su condena no con fundamento en la entrada en vigor de una norma penal que pudiera resultarles más favorable, sino con base en una pretendida vulneración de derechos fundamentales por errores en la valoración de la prueba, lo que no es posible.
b.- Al margen de lo anterior, por lo que a la posible aplicación retroactiva de la LO 10/2022 se refiere, los recurrentes fueron condenados, según lo acordado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, como autores de un delito continuado de agresión sexual, violación, agravada por la actuación conjunta de dos personas, previsto y penado en los artículos 74, 179 y 180.1.2ª del Código Penal (según la redacción vigente en el momento de los hechos, dada por LO 5/2010, de 22 de junio). De conformidad con tales tipos penales -y según se expuso en la sentencia de esta Sala- el marco penal imponible iba de los 12 a los 15 años de prisión.
En aplicación de la continuidad delictiva, este marco se situaba entre los 13 años, 6 meses y 1 día, y los 15 años, al margen de la posibilidad de acudir a la imposición de la mitad inferior de la pena superior en grado. La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo optó por la imposición de la pena máxima (15 años de prisión) sin acudir a la imposición de la pena superior en grado, en su mitad inferior.
Partiendo de estas consideraciones, la Audiencia Provincial denegó la revisión de la condena al considerar que, tras la modificación efectuada por la LO 10/2022, y conforme a lo expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la calificación correspondiente, con tal redacción del Código Penal, sería la prevista en el artículo 180.1.1ª, en relación con los artículos 178 y 179, y 74, del Código Penal. Entendió que, la nueva franja punitiva, en aplicación de la continuidad delictiva, comprendería de los 11 años y 1 día a los 15 años de prisión. Subrayó que debía tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo optó por la imposición de la pena máxima, que no había variado, y que no se ponía de relieve ninguna razón que llevara a la reducción de lo acordado previamente por este Tribunal.
Lo expuesto por la Audiencia Provincial es correcto y merece refrendo en sede casacional. No procede la revisión de la condena porque, tal y como consideró esta Sala, la imposición de la pena de quince años de prisión se correspondía con las circunstancias concurrentes, sin que se ponga de relieve motivo alguno que conlleve la necesidad de reducir la pena impuesta. Resulta, asimismo, proporcional dada la gravedad de los hechos que se describen en el relato histórico.
Como hemos expresado en la STS (Pleno) 438/2023, de 8 de junio, "la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente".
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra el auto dictado por el Tribunal Superior de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
