STS 1163/2023, 14 de Diciembre de 2023

Con fecha 8 de enero de 2020 el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Don Argimiro, mayor de edad, vino prestando servicios para la entidad Centum Solutions SLU desde el 23 de septiembre de 2013, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido ordinario, a tiempo completo, percibiendo un salario bruto anual de 57.471,93 euros (no controvertido).

SEGUNDO.- El 20 de agosto de 2013 don Argimiro y Centum Solutions SL suscribieron oferta de empleo en firme, obrante al folio 496 de las actuaciones, recogiendo las siguientes condiciones:

Duración del contrato: N/A

Salario Bruto Anual (SBA): 50.000 euros en 12 mensualidades.

Salario Variable: 20% sobre el SBA según cumplimiento de objetivos.

Vacaciones: 23 días laborables.

Fecha de inicio: 23 de septiembre de 2013.

TERCERO.- El 23 de septiembre de 2013 suscribieron don Argimiro y Centum Solutions SLU contrato de trabajo indefinido ordinario.

La cláusula sexta del contrato, y la cláusula segunda del anexo al contrato establecen un salario bruto anual de 50.000 euros, indicándose que se distribuye en doce mensualidades de idéntico importe.

La cláusula quinta del Anexo al contrato contempla una "Cláusula de Pacto de no concurrencia posterior", del siguiente tenor (doc. al folio 37):

"Se pacta, al amparo del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores la no concurrencia para el año siguiente a la extinción del presente contrato a cuyo fin de estipula la correspondiente compensación económica que se reconoce como adecuada por parte del trabajador, consistente en el abono mensual en nómina de la denominada "prima de no concurrencia" por importe de 115,73 euros, cantidad que es parte integrante del salario a todos los efectos que se abonará mensualmente hasta completar el 4,09% del salario pactado. Por no concurrencia debemos entender que el trabajador no podrá, durante el año siguiente a la extinción de su contrato, prestar directa o indirectamente servicios de cualquier naturaleza, remunerados o no, en organizaciones, personas, sociedades o empresas que tengan por actividad principal o secundaria el desarrollo, fabricación o comercialización de productos que compitan o sean similares con los desarrollados o en proceso de desarrollo por Centum.

El trabajador no podrá contratar por sí o por persona interpuesta, ni influenciar directa o indirectamente a abandonar la empresa a cualquier persona que sea empleado o lo haya sido de la empresa en el último año precedente a la extinción del contrato de trabajo con independencia de que los mismos presten sus servicios para dicho ex empleado o para terceras personas.

En caso de que el trabajador, por sí o por persona interpuesta por él, incumpliese esta obligación de no hacer y a los efectos laborales procederá lo siguiente: El/La Sr./a Constancio estará obligado a reintegrar, todas las cantidades percibidas según lo pactado en el presente punto. Así mismo, la empresa podrá exigir la correspondiente satisfacción de daños y perjuicios y abono de intereses a que hubiere lugar.".

La cláusula sexta del anexo al contrato contempla una "Cláusula de confidencialidad", del siguiente tenor (al folio 37):

"Reconociendo el trabajador que la actividad de Centum es altamente técnica, especializada y competitiva, y que el desenvolvimiento del presente contrato conllevará necesariamente su acceso a información confidencial, se establece un deber de confidencialidad en relación con los siguientes aspectos:

1. Información relativa a las actividades de investigación, desarrollo y comercialización de los productos y servicios de ingeniería desarrollada por la compañía en cualquiera de sus procesos, incluyendo, de forma no limitativa, conceptos, ideas, negocios, métodos, financiación, planes financieros, planes comerciales y de desarrollo de negocio, recursos humano, listas de clientes, sistemas informáticos, y demás información y secretos comerciales que caracterizan su negocio.

2. Información relativa a las actividades de los clientes de la compañía con los que el trabajador tenga contacto durante la vigencia de su contrato, incluyendo, entre otros aspectos, los conceptos indicados en el apartado a) anterior.

3. Las relaciones de la compañía con clientes potenciales y/o actuales, así como las necesidades y exigencias de tales clientes.

4. Cualquier otra información, general o específica, que el trabajador adquiera por su estancia en la empresa y que haga referencia a aspectos reservados de las funciones desempeñadas para la misma.

De conformidad con lo anterior y sin perjuicio de cualesquiera otros deberes establecidos en la legislación vigente, el trabajador, durante su empleo en la empresa, o con posterioridad a la resolución del mismo, no utilizará en beneficio propio ni divulgará o publicará ningún aspecto de la información confidencial relativa a las actividades, dirección o financiación de la empresa o de sus antiguos, actuales o potenciales clientes, ni de cualesquiera otros asuntos, operaciones o negocios que hayan podido llegar a su conocimiento durante su empleo en la empresa (ya sea con anterioridad a la entrada en vigor de este contrato o con posterioridad a la misma), y hará todo lo posibles para evitar la publicación o divulgación por terceros de cualquier aspecto de la información confidencial.

Asimismo, el trabajador deberá entregar a la empresa copias de todos los escritos y materiales que se proponga publicar durante la duración de su contrato y durante el año siguiente a la finalización del mismo. Además, a solicitud de la empresa, deberá eliminar de dichos escritos y materiales cualquier información que revele aspectos confidenciales de la empresa o de cualquiera de sus antiguos, actuales o potenciales clientes.

De igual modo, el empleado se compromete a mantener confidencialidad absoluta respecto de la retribución que de naturaleza percibiera de Centum, como consecuencia de la relación laboral que mantiene, tanto durante la vigencia de la misma como durante los doce meses posteriores a su expiración.

El incumplimiento de esta obligación de confidencialidad facultará a la compañía a reclamar a el trabajador por los daños y perjuicios que se deriven, directa o indirectamente y será causa inmediata de despido durante la vigencia del contrato y en caso de que este incumplimiento se produjese una vez terminada la relación laboral, las partes pactan una indemnización proporcional al daño causado que nunca podrá ser inferior a seis meses de la última anualidad del empleado.

Este deber de confidencialidad tanto durante la vigencia como después de la terminación del contrato se encuentra debidamente retribuido en la contraprestación pactada entre las partes, por lo que en ningún momento otorgará derecho al trabajador a reclamar compensación adicional alguna".

CUARTO.- Centum Solutions SL se constituyó el 7 de abril de 2005. Es una compañía de servicios, productos y soluciones especializados en el ámbito de las telecomunicaciones, control e inteligencia de señal, siendo sus sectores de operación, el aeroespacial, la defensa, seguridad, telecomunicaciones y emergencias.

Su objeto social es "1. La asesoría y consultoría de empresa de tipo gerencial, informático, de inversión y de intermediación, comunicación, comercial, fiscal, contable y para la prestación de servicios y personal especializado en proyectos de índole informático. 2. Consultoría tecnológica y de negocios, así como de servicios profesionales de carácter especializado. 3. Consultoría y elaboración de proyectos técnicos, así como la gestión de recursos humanos. 4. La adquisición, enajenación y explotación de bienes inmuebles. (...)" (doc. al folio 227). Por escritura pública de 26 de junio de 2018 se amplió el objeto social a la actividad de "diseño, desarrollo, integración, fabricación, suministro y mantenimiento de soluciones completas que integran productos propios y/o de terceros" (doc. al folio 235).

Dicha sociedad ha desarrollado un software que permite realizar el proceso de cambio de Access Point Network (APN) de forma automática en la telefonía móvil de las empresas. Se trata de una solución basada en un algoritmo de Centum llamada Open Provisión Platform (OPP), que fue desarrollada entre julio y septiembre de 2016 cuando vendieron sus servicios a su primer cliente; que está basado en el estándar propuesto por la Open Mobile Alliance (OMA), implementado por Centum. Está dirigida a la configuración -Access Point Network o APN) de un dispositivo. Dicho cambio es necesario para el correcto funcionamiento cuando un usuario cambia de compañía telefónica.

(Informe Pericial Grant Thomton, al folio 125 de las actuaciones, que se da por reproducido, testifical de don Eulogio y alegaciones de la demandante en la demanda interpuesta ante los Juzgados de lo Mercantil de Madrid).

QUINTO.- Don Argimiro se incorporó a la empresa Centum Solutions SL como Gerente del Área de Negocio de Ingeniería de Sistemas, pasando a ocupar el cargo de Gerente de Operaciones en el año 2016. Posteriormente en enero de 2017 pasó a ocupar el puesto de Responsable de Tecnología del Departamento de Telco y Media. En dicha etapa don Eulogio era el responsable de la unidad de negocio al que perteneció como Jefe de la unidad del proyecto OPP don Felicisimo en 2016, pasando posteriormente al Área de Defensa. Pertenecían al negocio del Proyecto OPP don Argimiro, y en la última etapa el Sr. Argimiro tenía a su cargo a don Constancio y don Guillermo, ambos ingenieros en tecnología que, entre otros proyectos, desarrollaron la solución OPP.

SEXTO.- El 30 de septiembre de 2017 se registró el dominio www.lambdadigital.es por doña Juliana, esposa de don Argimiro.

SÉPTIMO.- El 5 de enero de 2018 Centum Solutions SL comunicó al demandante la finalización de la relación laboral por despido, conforme al siguiente tenor (doc. al folio 484):

"Por medio del presente escrito, que se le entrega en mano, en su puesto de trabajo y en el día de hoy, 5 de enero de 2018, lamentamos comunicarle la decisión de esta empresa de proceder a su despido disciplinario por pérdida de confianza en el desempeño de su trabajo y disminución voluntaria y continuada de su rendimiento de trabajo, lo que se ha evidenciado en los últimos meses en los cuales se ha evidenciado por su parte una falta de implicación en el proyecto empresarial y continuas quejas de sus superiores en la forma en la que ud. prestaba servicios. El despido disciplinario surtirá efectos con efectos del día de hoy 5 de enero de 2018. (...)".

OCTAVO.- El 9 de enero de 2018 Centum Solutions SL y don Argimiro suscribieron acuerdo, obrante a los folio 485 y 486 de las actuaciones que se da íntegramente por reproducido, que recoge tres estipulaciones:

"PRIMERA.- Interpuesta por el trabajador papeleta de conciliación contra la carta de despido disciplinario ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el acto de conciliación la empresa reconocerá la improcedencia del despido efectuado con efectos del día 5 de enero de 2018 y ofrecerá en ese mismo acto al trabajador la cantidad total de 49.000 euros brutos en concepto de indemnización, que se corresponderá con 45.972,86 euros netos, de conformidad con el siguiente desglose:

Indemnización legal: 21.972,00 euros.

Indemnización adicional a la lega: 27.028,00 euros brutos, de los cuales está exento el 30 por 100 al tratarse de rendimiento de renta irregular, esto es, 8.108,40 euros netos. Sobre el exceso, esto es, sobre los 18.919,60 euros brutos, debe aplicarse el tipo de retención correspondiente, un 16 por 100, lo que resulta un importe neto de 15.892,46 euros.

Así las cosas, el importe neto que se corresponde con una indemnización bruta de 49.000 euros asciende a 45.972,86 euros (21.972 euros + 8108,40 euros + 15.892,46 euros).

Asimismo, en el acto de conciliación extrajudicial se procederá a reconocer al trabajador en concepto de liquidación, los haberes devengados hasta la fecha de despido, esto es, a 5 de enero de 2018 que ascienden a la cantidad de 639'84 euros líquidos, de conformidad con el desglose que se adjunta al presente documento como anexo n° 1.

En el acto de conciliación se acordará como forma de pago, que el abono de las cantidades, en cuantía neta, se realizará mediante transferencia en la cuenta corriente en la que el trabajador percibirá su nómina, en el plazo de una semana desde la suscripción del acta de conciliación ante el SMAC.

SEGUNDA.- Con el abono de las anteriores cantidades, ambas partes se declaran recíprocamente saldadas y finiquitadas por todos los conceptos, a lo que pudieran tener derecho como consecuencia de la relación laboral. Así pues, el trabajador reconoce que su relación laboral con la empresa ha quedado efectivamente extinguida en fecha 5 de enero de 2018, declarando expresamente que, con el abono de las cantidades recogidas en la estipulación anterior, no existe suma alguna pendiente de pago por parte de la mencionada empresa. No obstante, se excluye de este finiquito el importe del bonus correspondiente al ejercicio 2017, pendiente de calcularse y que se abonará antes del 31 de marzo de 2018, así como las obligaciones recíprocas derivadas del pacto de no competencia postcontractual vigente entre las partes. (...)".

NOVENO.- El 1 de febrero de 2018 se celebró acto de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid en materia de despido, recogiendo el acuerdo de las partes (al folio 488 vuelto):

"La empresa reconoce la improcedencia del despido con fecha de efectos 5/01/2018 y ofrece por los conceptos de indemnización, liquidación, saldo y finiquito la cantidad de 51.932,25 euros netos que se hará efectiva en este acto mediante la entrega de dos cheques nominativos a favor del solicitante, uno por importe de 5959,39 euros netos y otro por importe de 45.972,85 euros netos, ambos de la entidad Bankinter Oficina (....). De la cantidad total corresponde a indemnización legal exenta la cantidad de 21.972,00 euros netos, a indemnización voluntaria la cantidad de 24.000,86 euros netos y a liquidación, saldo y finiquito la cantidad de 5959,39 euros.

El solicitante acepta el ofrecimiento de la empresa y recibe ambos cheques.

Ambas partes manifiestan que con el cumplimiento del presente acuerdo y el percibo de las citadas cantidades, queda saldada y finiquitada la relación laboral, no teniendo las partes nada más que reclamarse por concepto alguno."

DÉCIMO.- El 23 de febrero de 2018 don Argimiro presentó solicitud de renovación de la reserva de la denominación Lambda Digital Sociedad de Responsabilidad Limitada ante el Registro Mercantil Central (al folio 203).-

El 20 de marzo de 2018 don Argimiro, don Felicisimo, don Constancio y don Guillermo constituyeron la sociedad Lambda Digital SL, teniendo cada uno de ellos el 25% de las acciones de dicha sociedad.

Lambda Digital SL tiene por objeto: el desarrollo de actividades, proyectos, productos, soluciones y servicios basados en nuevas tecnologías que faciliten la transformación digital de las empresas. La formación en metodología de innovación de base tecnológica. La consultoría asociada a la explotación de recursos técnicos. La investigación y el desarrollo de nuevas tecnologías. SU CNAE es 6202, actividades de consultoría informática (doc. al folio 193).

El domicilio social de Lambda Digital SL se encuentra en la calle Maestra Dolores Marco, núm. 14, portal tres bajo, de Madrid, que se corresponde con el domicilio de don Argimiro, quien consta como administrador único de dicha entidad. Don Felicisimo es apoderado de Lambda Digital figurando en la apertura de la cuenta bancaria de dicha sociedad en la entidad Bankia (al folio 193)

La dirección de correo electrónico bajo la que se encuentra registrada la web de Lambda Digital se corresponde con DIRECCION000. Si se accede al dominio de dicha dirección de correo electrónico, es decir, a la web www.apnsetting.com, se corresponde con una web en la que se oferta el servicio de configuración del punto de acceso de red de un dispositivo móvil (Acces Point Network o APN) (doc. al folio 140).

DECIMOPRIMERO.- Lambda Digital SL cuenta con varias líneas de negocio para desarrollar, siendo una de ellas la del producto Mobile Virtual Network Operators (MVNO), que se presenta en el desarrollo del servicio APNSetting.

APNSetting sirve para realizar la configuración automática de un terminal para acceder a la red de datos del cliente al cambiar de operador móvil, realizándose a través de un portal de Internet. Se trata de un producto similar a la solución Open Provisión Platform (OPP), que fue desarrollada por Centum Solutions SL en julio de 2016.

Mediante APNSetting, si el usuario acceder a la web desde su terminal móvil, el sistema identifica el tipo de dispositivo (Android o IOS), y mediante un mensaje SMS, el servicio APNSetting envía la configuración correspondiente al mismo.

DECIMOSEGUNDO.- El proceso de configuración automática que lleva a cabo APNSetting se realiza mediante la implementación de un protocolo estándar definido por empresas como Ericsson, Siemens, Motorola, Nokia y algunas más a finales de la década de los 90. Estas empresas formaron un grupo de desarrollo de estándares abiertos llamada Open Mobile Alliance (OMA), creada en junio de 2002, que sigue operativa a día de hoy y que mantiene especificaciones abiertas, que se consideran estándares de facto.

Obra en autos informe pericial aportado por la parte demandada, de "Servicio en Cloud Pública APNSetting", a los folios 526 y siguientes que se da por reproducido, que indica: "Tras un completo análisis de todo el material disponible, no se ha identificado ningún elemento software con entidad suficiente para constituir una funcionalidad en sí misma sobre el que reclamar una propiedad intelectual. (...) Todos los elementos empleados responden a personalizaciones y configuraciones de elementos predefinidos, propietarios con licencia libre de uso o servicio cloud. El conocimiento necesario para la implementación del servicio está disponible y accesible públicamente en documentos de especificación de estándares. Las tareas clave necesarias para el envío de los mensajes están extemalizadas en servicios provistos por otras empresas. Aunque la idea de la solución ofrecida en APNSetting pueda ser similar a la patentada por otros proveedores de servicios ya que la información necesaria es de dominio público, una parte tan importante el envío del mensaje a través de una red móvil de datos está externalizado, lo cual reduce considerablemente las posibilidades de identificar elementos originales y patentables. Además todos los elemento software empleados cuentan con licencias libres tales como GNU LOPE o implementados en soluciones que proporcionan los proveedores cloud (AWS) en la pequeña parte de SW propietario no se ha detectado código que implemente funcionalidades no dependientes de servicios extemos, y de esta forma, el software no adquiere la entidad necesaria para constituir un elemento autónomo y propietario dentro de una solución más global".

Asimismo obra en autos Informe Técnico de Certificación. Certificación de Proyectos I+D+i, de la entidad DNV GE, a instancia de Centum Solutions SL, en relación al proyecto de Centum "Desarrollo de la Plataforma más avanzada de ejecución automatizada de pruebas de aplicaciones móviles" a los folios 563 y siguientes que se da por reproducido. Dicho informe considera dicho proyecto como innovación tecnológica.

DECIMOTERCERO.- Entre los documentos obtenidos de los ordenadores de la empresa en los que trabajaban don Guillermo y el Sr. Constancio, consta un documento de cálculo fijando precios sobre los servicios a prestar por Centum Solutions SL y los realizados por Lambda Digital SL, estableciendo el importe de los servicios de Lambda Digital aplicando una serie de descuentos sobre los precios fijados por Centum (Hecho probado decimocuarto de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social núm. 38 en los procedimientos de despido).

Se aporta a las actuaciones Boletín de Servicio de Centum, de 26 de septiembre de 2017 informe de seguimiento del servicio OPP-OTA, que en el apartado 1, desglose de la factura, indica precio por SMS en tramos, desde 0,20 euros a 0,45 euros (al folio 582 vuelto). Así como dos facturas emitidas por Lambda Digital SL en noviembre de 2018, consignando un precio de 0,45 euros en el tramo de 1 a 15.000 mensajes (a los folios 587 y 588).

DECIMOCUARTO.- En el mes de noviembre de 2016 y enero de 2017 Centum Solutions SL mantuvo conversaciones con la empresa Infobip SL en relación a la prestación de servicios de envío de mensajes, llevando a cabo dichas negociaciones don Eulogio en representación de Centum Solutions SL, teniendo pleno conocimiento don Argimiro y don Guillermo, constando en copia de los correos intercambiados entre ambas empresas. Finalmente no se llegó a suscribir ningún contrato de prestación de servicios entre Centum Solutions SL e Infobip SL (a los

folios 156 y 157).

El 1 de marzo de 2018 Infobip SL y Lambda Digital SL suscribieron contrato de prestación de servicios de envío de mensajes de texto. Para la prestación del servicio de Configuración APN se requiere el envío de mensajes de texto, siendo Infobip SL el proveedor de dicha funcionalidad del servicio APN (doc. al folio 456).

DECIMOQUINTO.- En documento de cuenta de pérdidas y ganancias de Lambda Digital del año 2018, se indica un resultado del ejercicio de -2350,00 euros, con un importe neto de la cifra de negocios de 4683,37 euros (doc. al folio 612 de las actuaciones).

DECIMOSEXTO.- Centum Solutions SL procedió a despido de don Constancio, don Guillermo y don Felicisimo por escritos de 31 de mayo de 2018, alegando "fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas".

Impugnados los despidos, por sentencias núm. 47/2019, 52/2019 y 58/2019 del Juzgado de lo Social núm. 38 de Madrid, se desestimaron la demandas, declarando los despidos procedentes (doc. a los folios 78 a 124 de las actuaciones, que se dan por reproducidos).

DECIMOSÉPTIMO.- En fecha 7 de mayo de 2019 se celebró acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid, dándose el acto por celebrado sin avenencia, tras papeleta de conciliación presentada el 5 de abril de 2019 (al folio 12). La demanda se presentó el 7 de mayo de 2019.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la entidad Centum Solutions SLU contra don Argimiro, y en consecuencia,

absuelvo a don Argimiro de los pedimentos formulados de adverso, estimando la excepción de falta de acción respecto de la cláusula de confidencialidad, y desestimando la excepción de prescripción.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Centum Solutions SL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 23 de noviembre de 2020, en la que consta el siguiente fallo:

"Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Centum Solutions SL contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n° 22 de Madrid, en autos n° 511/2019, seguidos a instancia de Centum Solutions SL contra Argimiro, en reclamación de cantidad, confirmando la misma. Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.".

Por la representación de Centum Solutions S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente propone como sentencias de contraste para cada uno de los motivos de su recurso: a) la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de las Islas Baleares de 13 de septiembre de 1999 (rollo 336/99), para el primer motivo; y, b) la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 19 de febrero de 2018 (rollo 4033/2017), para el segundo.

Por providencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2021 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2023 y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, de conformidad con el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), se acordó su suspensión para trasladar el debate del asunto al Pleno de la Sala, para lo que se señaló nuevamente para votación y fallo el 13 de diciembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. Dos son los motivos unificadores suscitados por la representación de la empresa demandada Centum Solutions S.L.; la primera cuestión casacional consiste en determinar si el valor liberatorio del finiquito alcanza al pacto de confidencialidad, y, la segunda, las consecuencias del incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual cuando el trabajador ha percibido una cantidad mensual por dicho concepto durante la vigencia del contrato.

La mercantil impugna la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de noviembre de 2020, RS. 362/2020, que desestimó su recurso frente a la de instancia que había desestimado su demanda en reclamación de cantidad contra el trabajador. En lo que a efectos casacionales interesa, el trabajador suscribió contrato de trabajo el 23 de septiembre de 2013, con Centum Solutions, S.L., con un anexo al mismo cuya cláusula sexta contenía un pacto de confidencialidad (con relación a esta se había estimado la excepción de falta de acción) y en su cláusula quinta un pacto de no competencia posterior, durante el año siguiente a la extinción del contrato, y por el que se pactaba la percepción mensual de una prima por importe de 115,73 euros.

2. El informe del Ministerio Público sostiene la improcedencia del recurso argumentando al efecto la inexistencia de la necesaria contradicción entre las sentencias objeto de comparación.

El escrito de impugnación del trabajador también cuestiona la concurrencia del presupuesto de identidad respecto de los dos motivos en los que se estructura el recurso; subsidiariamente postula la confirmación de la sentencia recurrida por entender que contiene la doctrina correcta.

1. El primer punto casacional del recurso combate la inclusión de la cláusula de confidencialidad en el documento de finiquito y propone como referencial la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de septiembre de 1999, RS. 336/1999, que estimó en parte el recurso de los trabajadores frente a la sentencia de instancia que los condenó a abonar las cantidades reclamadas por la empresa, reduciendo dichas cantidades. En los contratos de los trabajadores, representantes comerciales, se pactó la no concurrencia con la actividad empresarial una vez finalizado el contrato de trabajo; suscribieron con la empresa un documento en el cual figuraba expresamente que la misma recibe de los demandados todos los elementos y documentos de trabajo que obran en poder de estos y en el que aquélla reconoce que nada más tiene que reclamar "por concepto alguno".

La ahora recurrida declara que en fecha 5 de enero de 2018 se procedió al despido del trabajador y el 9 de enero siguiente las partes acordaron que la empresa reconocería la improcedencia en el acto de conciliación, determinando las indemnizaciones pertinentes así como la liquidación de haberes y se pacta una cláusula segunda con el siguiente tenor literal: "Con el abono de las anteriores cantidades, ambas partes se declaran recíprocamente saldadas y finiquitadas por todos los conceptos, a lo que pudieran tener derecho como consecuencia de la relación laboral. Así pues, el trabajador reconoce que su relación laboral con la empresa ha quedado efectivamente extinguida en fecha 5 de enero de 2018, declarando expresamente que, con el abono de las cantidades recogidas en la estipulación anterior, no existe suma alguna pendiente de pago por parte de la mencionada empresa. No obstante, se excluye de este finiquito el importe del bonus correspondiente al ejercicio 2017, pendiente de calcularse y que se abonará antes del 31 de marzo de 2018, así como las obligaciones recíprocas derivadas del pacto de no competencia postcontractual vigente entre las partes. (...)". El 1 de febrero de 2019 se celebra acto de conciliación que recoge el acuerdo de las partes y que "Ambas partes manifiestan que con el cumplimiento del presente acuerdo y el percibo de las citadas cantidades, queda saldada y finiquitada la relación laboral, no teniendo las partes nada más que reclamarse por concepto alguno". Dedujo así la sentencia de suplicación que el valor liberatorio alcanzaba a todos los conceptos que se deriven de la relación salvo los expresamente excluidos, y el pacto de confidencialidad no se encontraba descartado.

En este primer núcleo de casación no es posible apreciar la contradicción pretendida y que exige el art. 219 LRJS por ser diferentes los acuerdos firmados entre las partes y dicha diferencia impide entender que la solución adoptada por la sentencia de contraste sea contradictoria con la de la recurrida. En efecto, en la sentencia referencial figura que el documento firmado no descarta obligación alguna, lo que lleva a la sala a interpretar que el valor liberatorio es respecto de las obligaciones contraídas con anterioridad a la finalización del contrato, pero no de las posteriores, entre las que se encuentra el pacto de no concurrencia. Sin embargo, en la recurrida en el acuerdo inicial suscrito se hacía referencia explícita a la exclusión de "las obligaciones recíprocas derivadas del pacto de no competencia postcontractual vigente entre las partes", sin excluir el pacto de confidencialidad, además de que este abarcaba el periodo de vigencia del contrato, es decir, antes de su finalización, y que al extinguirse no excluyendo tampoco entonces el pacto de confidencialidad, la Sala argumenta que debe entenderse incluido en el acuerdo liberatorio.

De ese modo las sentencias están interpretando acuerdos diversos, lo que lleva a soluciones diversas, pero no contradictorias.

2. Respecto del motivo del recurso atinente a las consecuencias del incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual es la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de febrero de 2018, RS. 4033/2017 la invocada como referencial. En el caso allí enjuiciado se firmó una cláusula de no competencia postcontractual; el compromiso tenía una duración de 5 años y a cambio de ello el trabajador obtenía una compensación económica mensual de 180 euros adicional a su salario mensual incluidas las pagas extraordinarias de convenio. Se pactó el deber de devolver todas las cantidades económicas que hubieran sido abonadas en concepto de no competencia en caso de que el trabajador incumpliera la obligación dispuesta en esa cláusula. Asimismo, el trabajador asumía la indemnización (de 1.000.000) de los daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar a la compañía por el uso a favor de empresas de la competencia de la información, documentación, conocimiento y formación que hubiera adquirido durante su relación laboral.

La Sala entiende que el compromiso de no competencia suscrito resulta claramente abusivo, totalmente desproporcionado a las condiciones y obligaciones impuestas a una y otra parte y muy oneroso para el trabajador en comparación con la contraprestación del empleador. Pero argumenta a continuación que la declaración de nulidad parcial del pacto por ser abusivo, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, implica la obligación del trabajador de restituir la totalidad de la compensación económica percibida y abonada por la empresa durante el tiempo que duró la relación laboral, en virtud del pacto de no competencia contractual y cuya cantidad total ascendía a 5.604 euros.

Observamos de esta forma que en los dos supuestos acaecieron incumplimientos de pactos de no competencia postcontractual y que éstos han sido calificados como abusivos en los respectivos procedimientos. Sin embargo, la sentencia de contraste considera desproporcionadas las consecuencias y, declarando la nulidad parcial del contrato ( art. 9 ET), fija la obligación de devolver lo percibido en concepto de no competencia, mientras que la recurrida, atendida la dicción de la cláusula arriba transcrita, descarta la devolución peticionada por la parte empresarial, determinando, en definitiva, que deban unificarse dichos fallos divergentes.

1. Denuncia la empresa demandante y ahora recurrente que la sentencia de suplicación ha quebrantado los arts. 9.1 y 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, reiterando que la nulidad del pacto de no concurrencia ha de aparejar la devolución de las cantidades abonadas al trabajador por este concepto.

El mencionado art. 9.1 (sobre Validez del contrato) ET dispone: "1. Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.

Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones."

Y el 21.2 ET: "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

1. Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

2. Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada."

2. De los pronunciamientos jurisprudenciales dictados en esta materia, destacaremos los que siguen:

   -En STS IV de fecha 1 de diciembre de 2021, rcud. 894/2019, se recordaban los perfiles de la compensación económica adecuada a que se refiere el art. 21.2 ET, diciendo que se proyecta no solo sobre la compensación que ha de recibir el trabajador por la obligación de no competencia postcontractual, sino también sobre la cantidad que haya de abonar este a la empresa en caso de incumplimiento del pacto. La STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015) se remite en este sentido a lo ya advertido por la STS 9 de febrero de 2009 (rcud 1264/2008) sobre la desproporción que puede tener en determinados supuestos la cantidad a restituir por el trabajador.

   Y con relación a la aplicación y juego del art. 1152 CC, la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015) señalaba que el precepto puede eximir de tener que acreditar los daños, pero no exime de la proporcionalidad que debe existir con la cantidad a devolver por el empleado. Seguíamos expresando, "Respecto la interpretación realizada por la jurisprudencia civil sobre el artículo 1152 CC, la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015) señala, no solo que la jurisprudencia civil afirma que debe ser objeto de una interpretación restrictiva por suponer la sustitución de la indemnización de daños una excepción al régimen normal de las obligaciones, sino que se trata de una genérica jurisprudencia civil que no debe primar sobre la más específica jurisprudencia del orden social. Recuérdese, en este sentido, lo ya dicho sobre la prioridad aplicativa del artículo 9.1 ET a la que hace referencia la STS 30 de noviembre de 2009 (rcud 4161/2008).

   Por último, y en esta misma línea, la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015) llama la atención sobre la distinta eficacia y operatividad de la autonomía de la voluntad en el orden civil y en el orden social."

   -A la hora de concretar el alcance y efectos del incumplimiento de un pacto de no concurrencia en STS de 10 de febrero de 2009, rcud. 2973/2007, rectificando doctrina anterior, habíamos desgranado la coordinación entre los preceptos transcritos y la paralela normativa civil. Dijimos al efecto que la prevención contenida en el art. 1.303 CC [contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula] no agota la regulación legal en la materia. Recordamos también el apartado primero del citado art. 9.1 ET -"si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados", entendiendo que consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en "la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00- y 25/09/06 -rec. 4815/99-)." Se afirma la prioridad aplicativa de dicho art. 9.1 ET, cuya especialidad se impone, pues este texto confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir [o ya percibida, con igual motivo] por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso.

   Haciéndose eco de la doctrina anterior, la STS de 30 de noviembre de 2009, rcud. 4161/2008, concluye, en un supuesto en el que se contemplaba una penalización doble, que su valoración no alcanza a la obligación de reintegro de la exacta cantidad obtenida por el empleado, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 9.1 del ET cuando establece la validez de lo que no resulte nulo. Aseveramos así que la cláusula que sólo sanciona con la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, establecida expresamente en el propio acuerdo.

3. Los datos fácticos de la sentencia ahora recurrida revelan que el 20 de agosto de 2013 Don Argimiro y Centum Solutions SL estipularon oferta de empleo en firme, recogiendo entre sus condiciones un Salario Bruto Anual (SBA) de 50.000 euros en 12 mensualidades. Un mes más tarde, el 23 de septiembre de 2013 suscribieron contrato de trabajo indefinido ordinario, cuya cláusula sexta y la cláusula segunda del anexo establecieron dicho salario bruto anual de 50.000 euros, indicándose que se distribuye en doce mensualidades de idéntico importe. La cláusula quinta del Anexo al contrato contempló también una "Cláusula de Pacto de no concurrencia posterior", desgajando una cantidad para compensar la prohibición ulterior de competencia durante el año siguiente a la extinción del contrato del actor, diseñada como un abono mensual en nómina por importe de 115,73 euros, cantidad que se declaraba en dicha cláusula quinta del contrato como parte integrante del salario a todos los efectos, siendo abonada mensualmente hasta completar el 4,09 % del salario pactado. Para el caso en que el trabajador, por sí o por persona interpuesta por él, incumpliese esta obligación de no hacer y a los efectos laborales estaría obligado a reintegrar todas las cantidades percibidas según lo pactado y la empresa podría exigir la correspondiente satisfacción de daños y perjuicios y abono de intereses a que hubiere lugar.

   La Sala de segundo grado pone el acento en la obscuridad de la cláusula -que, aunque afirma que lo es por no competencia post contractual, sin embargo mantiene que el abono es de carácter retributivo-, que no debe perjudicar a quien no la redactó ni introdujo en el contrato, y, en consecuencia, le atribuye esa naturaleza salarial; no constando una "compensación económica adecuada" al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva, colige que la cláusula de no concurrencia posterior carece de validez y de licitud.

   Efectivamente, la dicción de la cláusula pactada contempla, no sólo que la cuantía asignada es parte integrante del salario -afirma la naturaleza salarial a todos los efectos-, sino también la remisión a una cifra porcentual hasta alcanzar el salario pactado, concurriendo además las circunstancias de no haberse ni siquiera mencionado la asignación de ninguna partida a la obligación de no concurrencia en la oferta en firme del contrato y permanecer invariable el salario ofertado y posteriormente plasmado en el contrato, pero con la minoración de esa partida.

   De otro modo, ínsito en el propio salario fijado finalmente en el contrato se encuentra la cantidad que la empresa sostiene que sirve para retribuir la obligación que impone al trabajador: la no concurrencia, durante el año siguiente a la extinción de su contrato, de prestar directa o indirectamente servicios de cualquier naturaleza, remunerados o no, en organizaciones, personas, sociedades o empresas que tengan por actividad principal o secundaria el desarrollo, fabricación o comercialización de productos que compitan o sean similares con los desarrollados o en proceso de desarrollo por Centum.

   Contribuye a la naturaleza retributiva apreciada -no sólo nominativa, sino por su detracción del salario atinente a los servicios prestados-, otro elemento coetáneo a la extinción: entre las estipulaciones suscritas en fecha 9 de enero de 2018 figura (HP 8º) que, interpuesta por el trabajador papeleta de conciliación contra la carta de despido disciplinario ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en el acto de conciliación la empresa reconocería la improcedencia del despido efectuado con efectos del día 5 de enero de 2018 ofreciendo al trabajador las cantidades que desglosa, cuyo abono determinaría que las partes se declaraban recíprocamente saldadas y finiquitadas por todos los conceptos a los que pudieran tener derecho como consecuencia de la relación laboral. Y aunque, el trabajador reconoce que su relación laboral con la empresa quedaba extinguida en fecha 5 de enero de 2018, declarando expresamente que, con el abono de las cantidades recogidas en la estipulación anterior, no existirá suma alguna pendiente de pago por parte de la empresa, no obstante, se excluía de aquel avance de finiquito el importe del bonus correspondiente al ejercicio 2017, así como las obligaciones recíprocas derivadas del pacto de no competencia postcontractual vigente entre las partes. En ese momento se especifica este concepto, pero, acaece que al tiempo de celebración de dicho acto de conciliación (1 de febrero de 2018) ambas partes manifestaron que con el cumplimiento del acuerdo y el percibo de las cantidades que indican -con un incremento salarial sobre la inicial cuantía-, quedaba saldada y finiquitada la relación laboral, no teniendo las partes nada más que reclamarse por concepto alguno. Es decir, sin excepcionar en el documento final la partida atinente al pacto de no concurrencia.

   La conclusión avanzada que entiende que la cifra imputada por el empleador al pacto de no competencia es retribución salarial y no indemnización por la restricción contractual posterior a la finalización del contrato se ajusta a la normativa y jurisprudencia invocadas. Se ha valorado al efecto que las condiciones y retribuciones nominalmente asignadas al pacto responden, sin embargo, al propio salario pactado, y la inexistencia por tanto de una adicional compensación económica que de manera singular y efectiva hubiera sido destinada a compensar la obligación exigida. No cabe en consecuencia en este caso detraer del salario correspondiente a la prestación de servicios partida alguna para compensar un incumplimiento de no concurrencia. Para ello hubiera sido necesaria una dicción diferente en el propio pacto elaborado por la parte empresarial; la ausencia de claridad que contempla su redactado en tal extremo no puede perjudicar al trabajador -"La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad." ( art. 1288 CC)-, tal y como argumenta la resolución combatida manteniendo la de instancia.

4. Las precedentes consideraciones conllevarán la íntegra desestimación del recurso unificador y, oído el Ministerio Fiscal, la confirmación de la sentencia impugnada, cuya firmeza ha de declarase.

   Procederá imponer las costas a la empresa recurrente en cuantía de 1500 euros y acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir ex. arts. 228 y 235.1 LRJS.