ATS, 8 de Noviembre de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/11/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10655/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA (SALA DE LO CIVIL Y LO PENAL).
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: FPP/BMP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10655/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 8 de noviembre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) se dictó la Sentencia de 15 de enero de 2018 en los autos del Rollo de Sala 120/2017, procedente del Sumario 517/2017 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, que contiene el siguiente relato de hechos probados:
" Luis, con DN nº NUM000, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, padre del menor Maximino., nacido en fecha NUM001 de 2000, ha venido sometiendo a su hijo Maximino. a múltiples tocamientos de carácter sexual cuando ambos se encontraban en su domicilio, sito en la CALLE000 Nº NUM002 de la ciudad de Valencia, al menos desde el año 2008 y hasta el mes de marzo de 2017.
En dicho domicilio residían el procesado, junto con sus tres hijos menores de edad, que desde 2012 estaban a su cargo ante la ausencia de su madre que residía en Alemania. Durante el periodo antes referido, en muy numerosas y repetidas ocasiones realizó tocamientos en los genitales del menor contra su voluntad, sujetándolo fuertemente para impedir su resistencia.
En alguna de estas ocasiones llegó a cogerlo fuertemente por los testículos para obligarlo a acceder a sus deseos libidinosos. Igualmente, y de manera frecuente el acusado procesado realizó felaciones al menor y obligó a éste a practicarle felaciones a él.
En otras ocasiones se acercaba al menor mientras dormía para hacerle tocamientos en los genitales.
El día 8 de marzo de 2017, sobre las 2.30 hr., bajo el efecto del alcohol ingerido, el acusado repitió la conducta de los tocamientos mientras Maximino. dormía y como consecuencia de ello se produjo una discusión con el menor, fuertemente alterado por la conducta de su padre. En el transcurso de la misma, Luis, llegó a forcejear con su hijo, a la vez que, blandiendo un cuchillo, le produjo un corte en un pie.
Dicho corte afectó hasta el tejido celular subcutáneo y preciso para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en sutura de la herida. Dichas lesiones necesitaron 12 días para curarse, que le supusieron una pérdida de calidad de vida moderada. Como consecuencia de esta conducta reiterada por parte del procesado, el menor presenta una personalidad con dificultades personales y emocionales en diferentes ámbitos".
La parte dispositiva de la citada resolución contiene el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a Luis como autor de un delito continuado de agresión sexual con penetración con víctima menor de edad, a las penas de trece años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad sobre el menor, por tiempo de 6 meses, prohibición de acercamiento al menor, su lugar de residencia, estudios, trabajo y lugares que frecuente, en un radio de 300 metros, así como de comunicarse con el mismo por cualquier medio, por tiempo de 10 años.
Así mismo, imponemos al condenado la medida de libertad vigilada, por plazo de 10 años.
Condenamos también a Luis como autor de un delito de lesiones a la pena de tres meses y un día de prisión.
Condenamos así mismo a Luis a indemnizar a Maximino. en la cantidad de 10.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia".
Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) se dictó Auto en la Ejecutoria 16/2019 cuya parte dispositiva dispone:
"Revisar la sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 por la que se condena acusado Luis, debiendo condenar al acusado a la pena de 12 años, 6 meses y un día por un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años prevaliéndose de su situación de parentesco".
Frente al referido auto, el Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que dictó el Auto de 31 de marzo de 2023 en el Recurso de Apelación número 112/2023, cuyo fallo dispone:
"Primero: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Segundo: Revocar el Auto a que el presente rollo se refiere, declarando las costas procesales correspondientes a esta alzada de oficio.
Tercero: No procede revisar la sentencia nº 31/2018 de 15 de enero declarando las costas procesales correspondientes a esta alzada de oficio".
Contra el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia, Luis, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Luis Arcos Alonso, formuló recurso de casación por "infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 2.2 del Código Penal, en relación con los artículos 18 y 267 de la LOPJ y 9.3, 24.1 y 2, 25, 117.3 y 118 de la de la Constitución" (sic).
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta,
ÚNICO.-
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La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, "infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 2.2 del Código Penal, en relación con los artículos 18 y 267 de la LOPJ y 9.3, 24.1 y 2, 25, 117.3 y 118 de la de la Constitución" (sic).
El recurrente sostiene que debería revisarse la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Valencia al considerar que las disposiciones de la LO 10/2022 constituyen una ley penal más favorable.
Alega que la Audiencia Provincial estimó la solicitud de revisión de la pena que quedó establecida en 12 años, 6 meses y 1 de día de prisión.
Sostiene que el Tribunal Superior de Justicia revocó dicha rebaja de la pena al estimar el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal quien alegó que se había cometido un error en la determinación de la pena porque no se tuvo en cuenta la continuidad delictiva.
A su juicio, dicho auto vulnera el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la Constitución Española.
En el desarrollo del motivo, el recurrente cita una serie de Sentencias dictadas por esta Sala que, a su juicio, justifican la revocación de la resolución del Tribunal Superior de Justicia y, por tanto, mantener la rebaja de la pena acordada por la Audiencia Provincial.
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Hemos manifestado en la STS (Pleno) 481/2023, de 20 de junio, que "en el Pleno celebrado por esta Sala los pasados días 6 y 7 de junio se llegó al acuerdo de que no era de aplicación la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, en lo que a la revisión de penas se refiere, para su adaptación a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en lo que pudiera resultar ésta más favorable [...] nos limitamos a decir que el art. 2.2 CP no puede venir condicionado por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias del CP, cuando el marco de aplicación para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual, pues en aquel momento se trataba de regular el tránsito de un sistema punitivo a otro, como era la adaptación de condenas dictadas conforme al Código de 1973 al de 1995, y muestra de ello es la tabla comparativa entre penas que la disposición undécima establecía, mientras que ahora no nos encontramos con este problema".
Por otro lado, hemos manifestado en la STS (Pleno) 441/2023, de 8 de junio, que "la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado.
El derecho de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2 CP "... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".
Precisamente, nos encontramos ahora ante el reto de efectuar la comparativa que nos permita determinar si la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, o, en su caso, la ulterior propiciada por la LO 3/2023, aplicadas sobre asuntos que ya han sido sentenciados, resultan más beneficiosas al recurrente, de manera que resulten retroactivamente aplicables.
Siendo fundamental el elemento de comparación, consistente en que, será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"".
Finalmente, en la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.
En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".
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Antes de examinar la pretensión del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites del incidente de revisión de sentencias firmes.
Hemos manifestado en la STS (Pleno) 473/2023, de 15 de junio, que "el incidente de revisión no es un nuevo juicio pleno. Su objeto es muy limitado: verificar si la reforma operada incide favorablemente en la subsunción jurídico-penal y/o penalidad. Esta idea arrastra consecuencias variadas e importantes: se rige por un criterio de competencia funcional (el órgano competente es el que dictó la sentencia, aunque como consecuencia de la revisión imponga una pena que exceda de su competencia objetiva) (i); carece de aptitud para corregir defectos que se detecten en la sentencia y no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...) (ii); no está condicionado por el principio acusatorio (que ya fue respetado en el juicio inicial), aunque sí rige el principio de contradicción: ahora el Tribunal se limita a refrendar aquélla penalidad o a variarla en beneficio del reo (iii); y está condicionado por lo que se decidió en la sentencia firme cuyos pronunciamientos y argumentaciones habrán de ser respetados salvo que queden afectados por la constatación de que la nueva norma impondría, de enjuiciarse de nuevo los hechos, una solución jurídico penal menos gravosa para el condenado, en cuyo caso ha de acomodarse la sentencia anterior adaptándola, en esos exclusivos aspectos, a la nueva legislación, valorada globalmente y no de forma fraccionada o fragmentada (iv). No cabe, así pues, aprovechar el incidente de revisión para rectificar o modificar puntos que, habiendo sido ya decididos, son ajenos a la reforma legislativa".
Las alegaciones no pueden admitirse.
a.- El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, previsto en el artículo 183.1.3 y 4, letra d (prevalimiento por relación de parentesco), del Código Penal, en la redacción dada por la LO 1/2015, a la pena de 13 años, 6 meses y 1 día de prisión.
La Audiencia Provincial revisó la condena del recurrente al considerar que las disposiciones de la LO 10/2022 eran más favorables y, por tal motivo, le impuso la pena de 12 años, 6 meses y 1 de prisión.
El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal y revocó la revisión de la pena.
La resolución consideró que, con arreglo a las disposiciones de la LO 10/2022, los hechos probados serían constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, de los artículos 181.2.3 y 4, letra d, del Código Penal que establece una horquilla punitiva entre 12 años y 6 meses hasta 15 años.
Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia entendió que, dado que la pena debía imponerse en su mitad superior por la continuidad delictiva, no procedía la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 porque no era más favorable para el condenado pues la pena mínima imponible (13 años, 9 meses y 1 día de prisión) era superior a la impuesta en sentencia.
b.- Con arreglo a la LO 10/2022 -actualmente, "ley intermedia" tras la aprobación de la LO 4/2023, de 27 de abril-, las conductas descritas en el factum tendrían encaje legal en un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, del artículo 181.1.3 y 4, letra e, del Código Penal.
En el presente caso, resulta procedente aplicar el subtipo agravado del artículo 181.4, letra e, del Código Penal porque, además del prevalimiento del que se sirvió el recurrente para cometer los hechos, concurre otra de las modalidades típicas del delito de agresión sexual, concretamente, violencia.
En este sentido, hemos mantenido en la STS (Pleno) 524/2023, de 29 de junio, que "el artículo 181.4 e) del Código Penal quedaría reservado para aquellos supuestos en los que, concurriendo cualquiera otra de las modalidades a las que se refiere el artículo 178.2 del Código Penal, hubiera actuado el acusado también prevaliéndose de una relación de superioridad".
Partiendo de estas consideraciones, la horquilla punitiva del subtipo agravado oscila entre 12 años, 6 meses y 1 día hasta 15 años.
A su vez, la imposición de la pena en su mitad superior por la apreciación de la continuidad delictiva, determina un arco penológico entre 13 años, 9 meses y 1 día de prisión hasta los 15 años.
En consecuencia, no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 dado que no resulta más favorable para el condenado por cuanto el límite mínimo de la pena de prisión imponible de acuerdo con la citada norma (13 años, 9 meses y 1 día de prisión) resulta ligeramente superior a la pena impuesta en sentencia (13 años, 6 meses y 1 día de prisión).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra el auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
