STS 524/2023, 29 de Junio de 2023

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Arcos de la Frontera incoó procedimiento Sumario ordinario núm. 1/2016 por presunto delito continuado de abuso sexual a menor de trece años seguido contra don Casiano. Una vez conclusas las actuaciones, las remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Cádiz, sección octava, que incoó procedimiento sumario núm. 8/2018, y con fecha 4 de junio de 2019 dictó Sentencia núm. 185, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El 24 de diciembre de 2014, aproximadamente a las 23:30 horas, don Casiano, nacido el NUM000 de 1996, se encontraba en una vivienda situada en DIRECCION000, partido judicial de DIRECCION001. Don Casiano estaba allí para la celebración familiar de la Nochebuena y entre los asistentes estaba el menor don Dimas, nacido el NUM001 de 2006, hijo de una prima de don Casiano y con quien don Casiano mantenía una relación familiar cercana, pues coincidían varias veces al año en reuniones familiares en las que los padres del menor dejaban que éste jugase y estuviese la mayor parte del tiempo con don Casiano, al que permitían estar a solas con el menor, confiando los padres en la relación de amistad y familiaridad existente entre ellos. Don Casiano sabía que don Dimas tenía menos de 13 años de edad. El referido 24 de diciembre de 2014 don Casiano se quedó a solas con el menor en un dormitorio situado en la planta superior de la vivienda, situación que aprovechó don Casiano para bajarse los pantalones y masturbarse, a la vez que con la otra mano empujaba la cabeza del menor en dirección a su pene, pero sin que llegase a contactar con la boca del menor, pues fue sorprendido antes por el padre del menor, que impidió que don Casiano continuase su acción.

SEGUNDO.- Durante todo el año 2014 don Dimas y don Casiano habían estado presentes en varias reuniones familiares celebradas en la misma vivienda de DIRECCION000 y también en Sevilla y en DIRECCION002, en esta última localidad las reuniones familiares tuvieron una periodicidad de una vez cada quince días durante los meses de julio y agosto de 2014. En octubre de 2014 hubo al menos otra reunión familiar en la que estuvieron presentes don Casiano y el menor. En más de una ocasión don Casiano aprovechó esas reuniones para quedarse a solas con el menor Dimas y realizar sobre el mismo actos de tipo sexual con los (que) don Casiano satisfacía sus apetitos sexuales. Durante el año 2014, antes del 24 de diciembre, y en esos encuentros familiares, don Casiano intentó en más de una ocasión penetrar analmente a don Dimas, sin que conste que llegase a conseguir la penetración. Al menos en una de esas veces, ante los intentos del menor de separarse, don Casiano sujetó al menor, sin que tampoco se haya acreditado que tras haber agarrado al menor el procesado consiguiese la penetración anal ni llegase a contactar con su pene en el ano del menor. Como consecuencia de las dificultades para la penetración anal, en más de una de esas ocasiones don Casiano optó por chupar el pene del menor y por hacer posteriormente que el menor le chupase a él su pene y también consiguió que el menor cogiese el pene de don Casiano con la mano y le masturbase, mientras que en otras ocasiones don Casiano restregó su pene en un pie del menor.

Don Casiano para realizar esas acciones aprovechó siempre la ascendencia que tenía sobre el menor como consecuencia de la relación de confianza que le unía con el menor y su familia, fundada a su vez en el vínculo familiar existente entre don Casiano y la madre del menor.

TERCERO.- Don Casiano sufre un retraso madurativo derivado de causas psicosociales, con DIRECCION003 e DIRECCION004, conductas impulsivas y un cuadro de ansiedad. En relación con hechos como los indicados en los apartados anteriores, don Casiano sufre impulsos intermitentes y difíciles de controlar al existir una alteración en los frenos inhibitorios con una menor reflexión sobre las consecuencias que su conducta puede tener. Esa situación no conlleva una alteración psicopatológica que afectase a su capacidad de conocer en el momento de los hechos ya indicados, aunque sí afectó a su capacidad de querer en un grado entre medio y ligero.

CUARTO.- El menor don Dimas sufrió afectación emocional y malestar por los hechos cometidos sobre él por don Casiano. Ello hizo que comenzase un programa de tratamiento psicológico respecto al que no se ha acreditado su duración, sin que tampoco se haya acreditado el tipo de repercusión que puede haber quedado al menor como consecuencia de lo sucedido.

QUINTO.- En junio de 2017 la familia del procesado don Casiano ingresó 5.000 euros en la cuenta de consignaciones del juzgado instructor, tras haber sido requerido para la prestación de fianza mediante auto de 26 de mayo de 2017. En el escrito presentado por la defensa del procesado se indicó que ese ingreso se hacía "con objeto de reparar en lo posible el daño causado". No se solicitó por la parte que realizó el ingreso que la cantidad fuese entregada a los representantes del menor.

SEXTO.- Don Casiano estuvo privado de libertad por estos hechos el día 27 de diciembre de 2015. Por auto de 29 de diciembre de 2015 se prohibió a don Casiano aproximarse a menos de 500 metros de don Dimas, su domicilio y cualquier lugar en que se encuentre. También se prohibió a don Casiano cualquier comunicación con don Dimas, prohibición que se mantiene a la fecha de esta resolución. Por auto de 31 de mayo de 2019 se ha impuesto a don Casiano una obligación de comparecer en el juzgado de guardia de su domicilio los días 1 y 15 de cada mes, además de la obligación de entregar el pasaporte".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a don Casiano como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, consumado, con acceso carnal y prevalimiento, sobre menor de 13 años, del artículo 183.1, 3, y 4 d) del código penal, en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de alteración psíquica, del artículo 21.1 en relación con el 20.1 del código penal, y le imponemos una pena de 11 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. El día de privación de libertad que el procesado sufrió en esta causa deberá ser abonado para el cumplimiento de la pena impuesta, salvo que se hubiese aplicado a otra causa.

Prohibimos a don Casiano aproximarse a menos de 500 metros de don Dimas, su domicilio, su lugar de trabajo o estudio, o cualquier lugar en que ella (sic) se encuentre. También prohibimos a don Casiano comunicar con don Dimas por cualquier medio. Esa prohibición la imponemos durante un período superior en 10 años a la pena de 11 años de prisión impuesta, por lo que en total la duración de la prohibición es de 21 años, contados desde el inicio del cumplimiento de la pena de prisión. Debe aplicarse para el cumplimiento de esa medida el tiempo en que se ha aplicado la misma medida con carácter cautelar.

Imponemos a don Casiano una medida de libertad vigilada durante un plazo de 10 años contados desde la extinción de la pena de prisión impuesta. El contenido de esa medida se concretará previamente a su inicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 106 del código penal.

Condenamos a don Casiano a abonar a don Dimas una indemnización de 15.000 euros, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la intervención de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con advertencia de que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Y ello por tratarse de un procedimiento incoado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que se produjo el 6 de diciembre de 2015.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Por la representación procesal del condenado en instancia, se presentó recurso de casación por infracción de ley y por vulneración de precepto constitucional frente a la Sentencia más arriba reseñada, recurso que fue resuelto mediante Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, núm. 541/2021, de 21 de junio, y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Casiano contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sec. 8ª, con sede en Jerez de la Frontera, sumario 8/18) de fecha 4 de junio de 2019 en causa seguida contra el mismo y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra de acuerdo con lo que acabamos de exponer.

Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa".

Esta Sala dictó Segunda Sentencia que contiene la siguiente Parte dispositiva:

"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Condenar a D. Casiano como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183 1, 3 y 4 d), en relación con el 74 del CP, concurriendo la atenuante cualificada de alteración psíquica del artículo 20.1 en relación con el 21.1 y 21.7 CP. a la pena de 5 años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena. Se ratifican en lo que no se oponga a la presente, los demás pronunciamientos de la resolución recurrida, sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, (Sec. 8ª, con sede en Jerez de la Frontera, sumario 8/18) de fecha 4 de junio de 2019, incluida la duración de la prohibición de acercamiento y la libertad vigilada, cuya duración de 10 años debe aplicarse sobre la pena privativa de libertad que ahora se fija.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma".

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, -que modifica el Título VIII, Libro II del Código penal-, la Audiencia provincial de Cádiz, mediante Auto de 20 de diciembre de 2022, ejecuta la sentencia núm. 185/2019, de 4 de junio, -con la modificación realizada por Sentencia de este Alto Tribunal núm. 541/2021-, en el que se acuerda:

"No procede la revisión de las penas impuestas a don Casiano en la sentencia dictada el 4 de junio de 2019, con la modificación realizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2021.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la representación del penado y personalmente a don Casiano, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación (sic) ante Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados indicados en el encabezamiento. Doy fe".

Contra el anterior Auto, la representación procesal de don Casiano anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por el aquí recurrente se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio general del derecho "in dubio pro reo".

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la LECrim. Se queja de que ha sido infringido el artículo 181 del vigente Código Penal, pues siendo éste el que modifica o sustituye al artículo 183 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, por cuya aplicación fue condenado, no pueden aplicarse apartados del mismo que no se corresponden con los establecidos en la sentencia de instancia.

Por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2023, se da traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a la parte recurrida del recurso interpuesto.

Instruido el Ministerio Público estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón a las consideraciones expuestas en su informe de fecha de 17 de marzo siguiente. En el mismo sentido se pronuncia la parte recurrida.

Por diligencia de ordenación de 24 de marzo siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la parte interesada por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim. La parte recurrente presenta sus alegaciones reiterando lo ya manifestado en su escrito de formalización.

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de mayo de 2023, se avoca el presente recurso a Pleno para deliberación y fallo los próximos días 6 y 7 de junio del presente año.

1.- Resulta innecesario aquí profundizar en cuestiones, --como las relativas a la eventual aplicación de las disposiciones transitorias que se contienen en la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprobaba el vigente Código Penal; o acerca de la posibilidad de incorporar consideraciones vinculadas al criterio de proporcionalidad, dentro siempre de los marcos legalmente previstos, en trance de revisión de condenas firmes--, en la medida en que, cualquiera fuese la decisión adoptada al respecto, no se alteraría, en el caso, la necesidad de desestimar el presente recurso. Con toda evidencia, la normativa resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no resulta más favorable para el condenado que la que se encontraba vigente al tiempo de producirse los hechos, aplicada en la sentencia firme cuya revisión aquí se solicita. Ocasión ha habido en esos otros procedimientos, igualmente deliberados por este mismo Pleno, de explicar nuestro punto de vista acerca de esas otras relevantes cuestiones. A lo resuelto al respecto nos remitimos ahora.

2. - Dos son los motivos sobre cuya base se estructura el presente recurso de casación, a saber: se denuncia, primeramente, la eventual vulneración de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución española, con explícita referencia al derecho fundamental a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

   Estas quejas exceden el ámbito propio del presente recurso de casación, en la medida en que éste se dirige frente a una resolución sin otro efecto ni objeto que el de pronunciarse acerca de la procedencia, ante la entrada en vigor de una modificación normativa, de aplicar o no ésta a un supuesto ya enjuiciado en resolución firme, aplicación retroactiva que, evidentemente, dependerá de que el nuevo texto legal se considere o no más favorable para el condenado. Se trabaja, en consecuencia, sobre un relato de hechos probados ya definitiva y firmemente enjuiciados, que por definición deberá permanecer inalterable, sin que, por lo tanto, pueda encontrarse aquí espacio alguno para la aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que el recurrente invoca.

   En cualquier caso, es obvio que la protesta descansa en un equívoco: el razonamiento de quien ahora recurre pretende que el Tribunal de instancia habría aplicado, en trance de revisión de sentencia, circunstancias no contempladas en la resolución firme (violencia o intimidación), considerando que, por eso, entendió que, valorados los hechos a la luz de la nueva normativa penal, resultaría de aplicación lo establecido en el artículo 181.2 del Código Penal. Y este indebido proceder es el que le habría conducido a considerar, de forma incorrecta, que la nueva normativa no resulta más favorable al condenado, denegando la revisión. No es así. Con mayor extensión lo abordaremos al analizar el segundo y nuclear motivo de queja.

3. - Efectivamente, considera quien ahora recurre que la resolución impugnada debió haber tomado como término normativo de comparación lo establecido en los apartados 1, 3 y 4.e) del actual artículo 181 del Código Penal, "ya que son estos los que sustituyen o modifican a los apartados 1, 3 y 4.d) de la anterior redacción", aplicada en la sentencia firme. En consecuencia, considera que "la pena a imponer sería de nueve años, por lo que por aplicación de la atenuante cualificada de alteración psíquica del artículo 20.1 en relación con el 21.1 y 21.7 del C.P ., la pena definitiva" habría de quedar fijada en cuatro años y seis meses de prisión, conforme lo dejaba interesado en su escrito solicitando la revisión.

4. - No tiene razón el recurrente. Ciertamente, el artículo 2.2 del Código Penal proclama que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviere cumpliendo condena. Ello obliga, a partir de la vigencia de la nueva norma, a efectuar un juicio comparativo entre la efectivamente aplicada en la sentencia firme y la que debiera serlo conforme a la sobrevenida legislación, para determinar si ésta, en efecto, resulta o no más favorable para el condenado.

5. - En el caso, nuestra sentencia número 541/2021, de 21 de junio, condenó al acusado, modificando parcial pero significativamente la pena impuesta en la instancia, como autor de un delito continuado de abuso sexual, previsto entonces en el artículo 183 1, 3 y 4 d), en relación con el 74, concurriendo la atenuante cualificada de alteración psíquica del artículo 20.1 en relación con el 21.1 y 21.7 CP., a la pena de cinco años y seis meses de prisión y las correspondientes accesorias.

6. - Considera quien ahora recurre que los hechos enjuiciados habrían de calificarse ahora a la luz de las previsiones contenidas en la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, conforme a lo prevenido en el artículo 181. 1 y 3 del Código Penal, con aplicación también de ese mismo artículo 181.4, letra e). Ello determinaría la imposición al condenado de una pena de entre nueve y doce años de prisión que, explica, debería ser reducida en un grado, tal y como lo determinó este mismo Tribunal Supremo al considerar aplicable una circunstancia atenuante muy cualificada (artículo 66.1.2ª). Aplicada la nueva pena resultante (de cuatro años y seis meses a nueve años) en su mínima extensión legal, tal y como también lo determinamos en nuestra sentencia firme, resultaría obligado sustituir la pena de prisión entonces impuesta (cinco años y seis meses de prisión) por la, más favorable, de cuatro años y seis meses.

7. - Más correctamente, entendió la Audiencia Provincial que los hechos que se consideran probados en la sentencia firme, deberían hoy calificarse de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 181. 1, 2 y 3 del Código penal, conforme a la redacción resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Se trata, en efecto, de la realización de actos de carácter sexual con un menor de 16 años (artículo 181.1). Además, en la conducta concurre "alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178" (artículo 181.2). Y es aquí donde quien ahora recurre no parece haber comprendido correctamente los razonamientos de la Audiencia Provincial. Indudablemente, no se trataba de hacer aplicación al caso de las previsiones contenidas en el artículo 178.2 considerando desplegada una, --efectivamente inexistente--, "violencia o intimidación". La razón por la que la Audiencia Provincial entiende que, en efecto, nos encontramos ante una de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178 (y, por eso, que resulta de aplicación el artículo 181.2), obedece a que el acusado actuó, tal y como se proclama en la sentencia firme, con abuso de una situación de superioridad. Naturalmente, en consecuencia, no se aplicará entonces el artículo 181.4 de la nueva regulación, en su letra e), en la medida en que ello vulneraría la prohibición del bis in idem.

   Dicha calificación, que este Tribunal comparte plenamente, determinaría la necesidad de imponer al condenado una pena de entre doce años y seis meses a quince años de prisión, al tratarse de un delito continuado; pena que, reducida en un grado e incluso impuesta en su mínima extensión legalmente posible, alcanzaría los seis años y tres meses de prisión, superior a la efectivamente impuesta en la sentencia firme y, en consecuencia, desfavorable para el acusado.

8. - Ciertamente, la regulación del delito de agresión sexual a menores de 16 años, resultante de la ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, presenta una redacción seguramente mejorable desde un punto de vista técnico. La recurrente referencia al abuso de una situación de superioridad (artículo 178.2 y 181.4 e), no aporta una especial claridad en la aplicación de la norma. Sin embargo, compartimos el punto de vista expresado en la resolución impugnada, relativo a que, cuando dicho prevalimiento concurra en la conducta del acusado, resultará lo procedente la aplicación de lo previsto en el segundo inciso del artículo 181.3 (pena de prisión de 10 a 15 años), del mismo modo que así sucedería con respecto a los demás casos referidos en el artículo 178.2 (violencia, intimidación, situación de vulnerabilidad de la víctima o actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido, de cuya situación mental se abusare o que tuvieren anulada su voluntad por cualquier causa). En ese entendimiento, el artículo 181.4 e) del Código Penal quedaría reservado para aquellos supuestos en los que, concurriendo cualquiera otra de las modalidades a las que se refiere el artículo 178.2 del Código Penal, hubiera actuado el acusado también prevaliéndose de una relación de superioridad. Interpretado el precepto en los términos que el recurrente persigue, el efecto agravatorio que se proclama en el inciso segundo del artículo 181.3 en atención, entre otras, a la existencia de un abuso de situación de superioridad sobre la víctima, quedaría sistemática y paradójicamente desactivado, por efecto del propio artículo 181.4 e) del Código Penal.

   Procede, en consecuencia, aplicar, en el caso, las previsiones contempladas en el artículo 8 del Código Penal (concurso de normas), que determinan la necesidad de aplicar el artículo 181.3, último inciso, con preferencia a lo previsto en el artículo 181.4 e), cuando, como aquí, concurre abuso de una situación de superioridad en ausencia de cualquiera de las demás previsiones del artículo 178.2, respaldando así la decisión adoptada por la Audiencia Provincial. En consecuencia, corresponde desestimar íntegramente el presente recurso.