ATS, 26 de Octubre de 2023
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2023:15463A |
| Número de Recurso | 10627/2023 |
| Procedimiento | Recurso de casación penal |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 26/10/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10627/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA (SECCIÓN 7ª).
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/BMP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10627/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 26 de octubre de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª) se dictó la Sentencia de 27 de marzo de 2017 en los autos del Rollo de Sala 2/2016, procedente del Procedimiento Abreviado 589/2014 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla, que contiene el siguiente relato de hechos probados:
"El procesado Raúl, nacido el NUM000 de 1980 y sin antecedentes penales, a principios de febrero de 2010 inició una relación sentimental con María Esther., nacida en 1979. A finales de ese mismo año, por el mes de noviembre, Raúl y María Esther., ambos militares profesionales, decidieron convivir juntos, en unión de la hija de ésta, Ángela., nacida el NUM001 de 2003 de un matrimonio anterior de la madre. Lo que hicieron primero en los Pabellones Militares de los acuartelamientos de DIRECCION000 y después en una vivienda sita también en esta ciudad.
De la unión sentimental de Raúl y María Esther. nacieron dos hijos, Ángela., en NUM002 de 2010, y Encarna., en NUM003 de 2012. Las relaciones de pareja han estado presididas por continuas discusiones entre ambos y denuncias por malos tratos formuladas por María Esther. contra Raúl.
Aproximadamente al año del inició de las relaciones sentimentales en fechas no determinadas, pero de manera frecuente, Raúl con ocasión de encontrase la madre dormida o ausente del domicilio por razones profesionales o de otra índole, aprovechaba la situación para someter a la menor a tocamientos en sus órganos sexuales, o frotar su órgano viril con los genitales de la niña u otras zonas de su cuerpo, o requerirla para que le acariciara su pene, o introducir éste en su boca. También en alguna ocasión llevó a la niña al salón en donde al tiempo que la exhibía en un ordenador portátil películas pornográficas, realizaba los actos descritos. Según Ángela., en uno de los vídeos que visionaron el tema era como un "padre hacía perder la virginidad" a su hija. En esta ocasión el acusado le introdujo su miembro en la boca de tal manera que la hizo vomitar. La última vez en que se produjeron estos hechos fue el día 16 de abril de 2014.
María Esther., sometida a tratamiento por depresión tomaba medicamentos que la sumían en un sueño profundo.
Ángela. presenta síntomas psicofisiológicos asociados a la ansiedad: tensión muscular, miedos, irritabilidad, preocupaciones y pensamientos molestos relacionados con los hechos antes expuestos. Y, precisó tratamiento psicológico seguido en el centro DIRECCION001.
El día 21 de mayo de 2014 se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio familiar, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia y del acusado, en la que entre otros efectos se intervino un disco duro marca Seagate con número de referencia NUM004. Una vez clonado se descubrieron 146 archivos pornográficos descargados de Internet. En dos ellos aparece una joven aparentemente menor manteniendo relaciones sexuales con un hombre. Además de los vídeos reseñados otros dos tienen también como búsqueda la juventud o la virginidad de las chicas que en ellos participan".
La parte dispositiva de la citada resolución contiene el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Raúl como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales con concurrencia de la circunstancia agravante específica de prevalimiento previsto y penado en los números 1 º y 3 º y apartado d) del número 4 del artículo 183 del Código Penal en su redacción operada por la LO 5/2010, en relación con el artículo 74 y artículos 55 , 48 y 57 , 192 número 1 º y 106 número 1º apartado j), del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, a las penas de 13 años y 6 meses de prisión, y accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición durante 17 años y 6 meses de acercarse a Ángela. a menos de 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier otro que sea por ella frecuentado o establecer con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual; e imposición de la medida de libertad vigilada durante 5 años que se ejecutará una vez cumplida la pena de prisión y que consistirá en la participación en programas formativos de educación sexual u otros similares; indemnización a Ángela. en 40.000 euros por los daños morales y padecimientos psicológicos descritos en la relación fáctica de la presente sentencia, cantidad que devengará el interés legal del dinero conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así como al abono de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular".
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª) se dictó Auto de 17 de enero de 2023 en la Ejecutoria 7/2018 cuya parte dispositiva dispone:
"No ha lugar a revisar las penas impuestas a Raúl en la sentencia núm. 11/2017 de 27 de marzo de 2017 ".
Frente al referido auto, Raúl, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia de la Fuente Bravo, formuló recurso de casación por "infracción de ley al amparo del Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del Artículo 2.2 del Código Penal en relación con el Artículo 74 y Artículo 181.1º, 3º y 4º e) del Código Penal, tras la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre" (sic).
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del motivo y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Díaz.
ÚNICO.-
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La parte recurrente alega, como único motivo de recurso,"infracción de ley al amparo del Artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del Artículo 2.2 del Código Penal en relación con el Artículo 74 y Artículo 181.1º, 3º y 4º e) del Código Penal, tras la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre" (sic).
El recurrente sostiene que debería revisarse la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Málaga al considerar que las disposiciones de la LO 10/2022 constituyen una ley penal más favorable.
Sostiene que fue condenado por un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años de los artículos 183.1.3 y 4, letra d, del Código Penal, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión.
A su juicio, los hechos probados serían constitutivos de acuerdo con la LO 10/2022 de un delito de agresión sexual sobre menor de 13 años de los artículos 181.1.3 y 4, letra e, del Código Penal.
Considera que la horquilla punitiva tras dicha reforma se sitúa entre los 6 y 12 años de prisión. Asimismo, alega que debería apreciarse el subtipo agravado del artículo 181.4, letra e, del Código Penal por la existencia de prevalimiento.
Discrepa de los razonamientos de la Audiencia Provincial que parte de una horquilla penológica situada entre 10 y 15 años de prisión al considerar, en síntesis, que no sería aplicable el último inciso del articulo 181.3 del Código Penal.
Por todo ello, considera que, teniendo en cuenta los criterios de individualización efectuados en la sentencia, debería revisarse la condena e imponer la pena de 13 años de prisión.
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Hemos manifestado en la STS (Pleno) 481/2023, de 20 de junio, que "en el Pleno celebrado por esta Sala los pasados días 6 y 7 de junio se llegó al acuerdo de que no era de aplicación la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, en lo que a la revisión de penas se refiere, para su adaptación a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en lo que pudiera resultar ésta más favorable [...] nos limitamos a decir que el art. 2.2 CP no puede venir condicionado por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias del CP, cuando el marco de aplicación para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual, pues en aquel momento se trataba de regular el tránsito de un sistema punitivo a otro, como era la adaptación de condenas dictadas conforme al Código de 1973 al de 1995, y muestra de ello es la tabla comparativa entre penas que la disposición undécima establecía, mientras que ahora no nos encontramos con este problema".
Por otro lado, hemos manifestado en la STS (Pleno) 441/2023, de 8 de junio, que "la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado.
El derecho de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2 CP "... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".
Precisamente, nos encontramos ahora ante el reto de efectuar la comparativa que nos permita determinar si la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, o, en su caso, la ulterior propiciada por la LO 3/2023, aplicadas sobre asuntos que ya han sido sentenciados, resultan más beneficiosas al recurrente, de manera que resulten retroactivamente aplicables.
Siendo fundamental el elemento de comparación, consistente en que, será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"".
Finalmente, en la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.
En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".
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Antes de examinar la pretensión del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites del incidente de revisión de sentencias firmes.
Hemos manifestado en la STS (Pleno) 473/2023, de 15 de junio, que "el incidente de revisión no es un nuevo juicio pleno. Su objeto es muy limitado: verificar si la reforma operada incide favorablemente en la subsunción jurídico-penal y/o penalidad. Esta idea arrastra consecuencias variadas e importantes: se rige por un criterio de competencia funcional (el órgano competente es el que dictó la sentencia, aunque como consecuencia de la revisión imponga una pena que exceda de su competencia objetiva) (i); carece de aptitud para corregir defectos que se detecten en la sentencia y no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...) (ii); no está condicionado por el principio acusatorio (que ya fue respetado en el juicio inicial), aunque sí rige el principio de contradicción: ahora el Tribunal se limita a refrendar aquélla penalidad o a variarla en beneficio del reo (iii); y está condicionado por lo que se decidió en la sentencia firme cuyos pronunciamientos y argumentaciones habrán de ser respetados salvo que queden afectados por la constatación de que la nueva norma impondría, de enjuiciarse de nuevo los hechos, una solución jurídico penal menos gravosa para el condenado, en cuyo caso ha de acomodarse la sentencia anterior adaptándola, en esos exclusivos aspectos, a la nueva legislación, valorada globalmente y no de forma fraccionada o fragmentada (iv). No cabe, así pues, aprovechar el incidente de revisión para rectificar o modificar puntos que, habiendo sido ya decididos, son ajenos a la reforma legislativa".
Las alegaciones no pueden admitirse.
a.- El recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, con introducción de miembros corporales por vía bucal, de los artículos 183.1.3 y 4, letra d), del Código Penal, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión.
La sentencia de la Audiencia Provincial partió de la horquilla punitiva existente al tiempo de cometerse los hechos, concretamente, de 8 a 12 años de prisión.
La sentencia aplicó la posibilidad establecida en el artículo 74.1 del Código Penal que permite elevar la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Sobre esta cuestión, la sentencia tuvo en cuenta "la mayor gravedad del hecho desde la perspectiva de la prolongación en el tiempo, caracterizada su excesiva extensión, más de tres años, y la reiteración frecuente de los actos que fueron muy numeroso, -la víctima refiere que abusaba de ella con mucha frecuencia- y que los abusos comenzaron aproximadamente al año del comienzo de la relación sentimental del acusado con su madre que tuvo lugar a principios de 2010, lo que permite fijar el inicio en los primeros meses de 2011, los cuales concluyeron según relató la niña a su madre en abril de 2014".
Por otro lado, la sentencia tuvo en cuenta el subtipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4, letra d, del Código Penal lo que determinaba la imposición de la pena en su mitad superior y, por tanto, una horquilla punitiva entre los 13 años y 6 meses de prisión hasta los 15 años.
Partiendo de estas consideraciones, la Audiencia Provincial denegó la revisión de la condena al considerar que, tras la modificación efectuada por la LO 10/2022, los hechos serían constitutivos de un delito continuado de "abusos sexuales" (sic) previsto en el artículo 181.1.2 y 3, 4, letra e), en relación con el artículo 74 del Código Penal.
La Audiencia Provincial consideró que procedía aplicar el subtipo agravado del artículo 181.4, letra e, del Código Penal -en la redacción dada por la LO 10/2022- porque "la situación de superioridad, en el caso que nos ocupa, deriva de dos factores: la diferencia de edad del condenado sobre la víctima (el condenado al tiempo de los hechos había cumplido treinta años de edad, mientras que la víctima, cuando comenzaron los abusos sexuales, tenía siete, situación que se prolongó hasta que cumplió los once años) y la circunstancia de convivencia del condenado con la víctima, inserta en la relación sentimental que el condenado mantuvo durante los hechos con la madre de aquella, con quien, además, tuvo dos hijos durante esa época".
Por todo ello, el Auto concluyó que la aplicación del delito continuado en la forma establecida en la sentencia -mitad inferior de la pena superior en grado- determinaba una horquilla entre 15 años y 1 día de prisión hasta los 18 años y 9 meses.
Por todo ello, la Audiencia Provincial denegó la revisión de la pena al considerar que las disposiciones de la LO 10/2022 no eran más favorables para el condenado.
b.- Con arreglo a la LO 10/2022 -actualmente, "ley intermedia" tras la aprobación de la LO 4/2023, de 27 de abril-, las conductas descritas en el factum tendrían encaje legal en un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años, con introducción de miembros corporales por vía bucal, del artículo 181.1 y 3 del Código Penal, castigado con una pena de 10 a 15 años.
En efecto, tras la reforma efectuada por la LO 10/2022, el "abuso de superioridad" -en este caso, derivado de que el recurrente era pareja de la madre de la víctima y aprovechó dicha circunstancia, junto con la convivencia en el mismo domicilio, para cometer los hechos- constituye una de las modalidades típica del delito de agresión sexual. En este sentido, el artículo 178.2 del Código Penal dispone que "a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad".
Desde este punto de vista, el prevalimiento por abuso de situación de superioridad, con arreglo a la LO 10/2022, solo puede operar como circunstancia agravante ( artículo 181.4, letra e, del Código Penal) cuando, además de dicha circunstancia, concurra cualesquiera otra de las modalidades típicas del artículo 178.2 del Código Penal.
Hemos mantenido en la STS (Pleno) 524/2023, de 29 de junio, que las reglas del concurso de normas del artículo 8 del Código Penal obligan a aplicar con preferencia el artículo 181.3, último inciso, respecto del artículo 181.4, letra e, del Código Penal cuando concurre abuso de una situación de superioridad en ausencia de cualquiera de las demás previsiones del artículo 178.2 del Código Penal.
En dicha Sentencia, razonábamos que "cuando dicho prevalimiento concurra en la conducta del acusado, resultará lo procedente la aplicación de lo previsto en el segundo inciso del artículo 181.3 (pena de prisión de 10 a 15 años), del mismo modo que así sucedería con respecto a los demás casos referidos en el artículo 178.2 (violencia, intimidación, situación de vulnerabilidad de la víctima o actos ejecutados sobre personas que se hallen privadas de sentido, de cuya situación mental se abusare o que tuvieren anulada su voluntad por cualquier causa). En ese entendimiento, el artículo 181.4 e) del Código Penal quedaría reservado para aquellos supuestos en los que, concurriendo cualquiera otra de las modalidades a las que se refiere el artículo 178.2 del Código Penal, hubiera actuado el acusado también prevaliéndose de una relación de superioridad. Interpretado el precepto en los términos que el recurrente persigue, el efecto agravatorio que se proclama en el inciso segundo del artículo 181.3 en atención, entre otras, a la existencia de un abuso de situación de superioridad sobre la víctima, quedaría sistemática y paradójicamente desactivado, por efecto del propio artículo 181.4 e) del Código Penal. Procede, en consecuencia, aplicar, en el caso, las previsiones contempladas en el artículo 8 del Código Penal (concurso de normas), que determinan la necesidad de aplicar el artículo 181.3, ultimo inciso, con preferencia a lo previsto en el artículo 181.4 e), cuando, como aquí, concurre abuso de una situación de superioridad en ausencia de cualquiera de las demás previsiones del artículo 178.2".
Partiendo de dichos razonamientos, no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 dado que no resulta más favorable para el condenado.
En efecto, la horquilla penológica del delito de agresión sexual a menor de 16 años, con introducción de miembros corporales por vía bucal, en la que concurre alguna de las circunstancias del artículo 178.2 del Código Penal -en este caso, prevalimiento por abuso de situación de superioridad- oscila entre 10 y 15 años de prisión.
Como hemos expuesto ut supra, la Audiencia Provincial aplicó la posibilidad prevista en el artículo 74.1 del Código Penal que permite, en un supuesto de delito continuado, imponer la mitad inferior de la pena superior en grado.
Partiendo de esta consideración, la horquilla punitiva oscilaría entre 15 años y 1 día de prisión hasta los 18 años y 9 meses de prisión.
En consecuencia, no procede la revisión de la pena por cuanto el límite mínimo de la pena de prisión imponible de acuerdo con la citada norma (15 años y 1 día de prisión) resulta superior a la pena impuesta en sentencia (13 años y 6 meses de prisión).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
