ATS, 11 de Octubre de 2023

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de la Región de Murcia se dictó sentencia, con fecha 17 de mayo de 2022, en autos con referencia Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 1724/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Murcia, como Procedimiento Abreviado nº 58/2021, en la que se condenó:

- A Victorino, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.3ª del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.437,28 euros. Se le impuso el pago de las costas procesales.

- A Jesús Manuel, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, cometido en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.3ª del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.437,28 euros. Se le impuso el pago de las costas procesales.

La sentencia acordó el decomiso y destrucción de la droga intervenida; así como el decomiso y destino legal del resto de objetos intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Victorino y por Jesús Manuel ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que, con fecha 3 de noviembre de 2022, dictó sentencia por la que desestimó íntegramente los recursos de apelación interpuestos, y declaró las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, se interpone recurso de casación por Victorino y por Jesús Manuel.

Victorino interpone recurso, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Juan Víctor Valor Aznar, con base en tres motivos: 1) por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho de defensa; 2) por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; 3) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 369.1.3ª del Código Penal, "en relación con el art. 24 y 9.3 CE que se entienden vulnerados por inaplicación del principio de presunción de inocencia y de seguridad jurídica".

Jesús Manuel interpone recurso, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales doña Helena Leal, con base en un único motivo: por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, "por falta de prueba de la comisión del delito de tráfico de drogas que se imputa".

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos de los recursos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

1. El recurrente, en el desarrollo del motivo, realiza alegaciones que se dividen en dos submotivos: vulneración del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías, y, en segundo lugar, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por lo que se refiere al primer submotivo, el recurrente alega que se ha vulnerado su derecho de defensa, ante su ausencia en la inspección ocular que se practicó en el local de alterne "Club Habana". Expone que los agentes de la Guardia Civil realizaron una inspección ocular del interior del local sin su presencia. Además, advierte que no pudo invocar dicha vulneración en fase de instrucción ni como cuestión previa en el acto del juicio, ya que tuvo conocimiento de ella a raíz de la testifical de los agentes policiales.

   En cuanto al segundo submotivo de recurso, el recurrente manifiesta que se ha vulnerado su presunción de inocencia, con base en varios argumentos. Destaca que la denunciante tenía enemistad con él y con Jesús Manuel, porque el recurrente se negó a contraer un matrimonio de complacencia con ella, por lo que califica de inverosímil su testimonio. Niega que retirase el pasaporte a las trabajadoras del club de alterne. El recurrente refiere que no se acreditó que la droga y los efectos intervenidos fuesen suyos. Señala que las huellas dactilares en los tarros no atribuyen la propiedad de su contenido. Asevera que las anotaciones de cantidades de dinero no constituyen un indicio delictivo. Destaca que el hallazgo de la mayor parte de sustancias se produjo en el exterior del local y añade que no se han valorado las hipótesis alternativas que propuso (sin especificar cuáles fueron).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   La jurisprudencia de esta Sala, por vía de ejemplo, en la sentencia 454/2013, de 30 de mayo, ha recordado, delimitando el concepto de indefensión, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; (pues), es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

3. En el presente procedimiento se declara probado, en síntesis, que Victorino era el responsable de la gestión del local de alterne Club Habana, propiedad de sus padres, ubicado en el kilómetro 3 de la carretera N- 344, término municipal de Blanca, en el que se ejercía la prostitución. Jesús Manuel, a quien conocía desde hacía más de 20 años, era su empleado y encargado del local.

   En dicho establecimiento los clientes pagaban por recibir bebidas, sexo (proveniente de las mujeres que allí trabajaban) y cocaína, esto último al menos desde el 11 de febrero y hasta el 18 de junio de 2020, comprando la cocaína en pequeñas bolsitas, a razón de 100 euros cada bolsita.

   La cocaína se suministraba en el establecimiento a los clientes aprovechando el negocio de alterne, del que se servían para esta otra actividad, cocaína que se consumía por los clientes en la habitación destinada a comedor y en las habitaciones de las mujeres, cuando entraban con ellas para recibir el sexo contratado, consumiendo ellas también cocaína, como modo de hacer que los clientes consumieran más, todo ello según órdenes recibidas de Victorino.

   Sobre las 18:30 horas del 18 de junio de 2020, agentes de la Guardia Civil se desplazaron al Club Habana al objeto de realizar una inspección para comprobar si las mujeres que ejercían allí la prostitución lo hacían de forma voluntaria y si se traficaba con cocaína en dicho local.

   En el transcurso de la inspección se hallaron, sobre el borde de una viga de hierro que soporta un tejado en el porche del patio trasero dentro del recinto del establecimiento, tres envoltorios de plástico que contenían cocaína.

   Dichas dosis estaban ya preparadas para su venta al público, habiendo sido selladas por Victorino y por Jesús Manuel en la noche del 24 de mayo anterior, quemando sus bordes con una vela.

   En las inmediaciones del Club de alterne, muy próximo al recinto del local, concretamente a 14,96 metros de la puerta trasera del patio antes referido, los agentes de la Guardia Civil que realizaban la inspección localizaron, escondidos, en el interior de una arqueta de riego abandonada, tres botes de cristal, y dos de ellos contenían en su interior un total de 402 envoltorios de plástico con cocaína dentro, idénticos a los hallados en el tejado del porche. Los envoltorios estaban sellados exactamente igual que los encontrados en el altillo del patio trasero del Club.

   También se localizaron en la arqueta otros envoltorios más grandes que los anteriores (3 de ellos contenían cocaína y el cuarto cafeína), una bolsa de plástico con recortes y dos balanzas de precisión, una de color negro y otra plateada. Tales efectos y sustancias eran propiedad de los acusados.

   Las sustancias intervenidas, propiedad de los acusados, una vez analizadas y pesadas resultaron ser:

   - 131,1 gramos de cocaína distribuidos en 405 bolsitas con una riqueza media del 9% y un valor de venta a terceros de 1.585,68 euros.

   - 32,97 gramos de cafeína contenidos en una bolsita, sustancia que los acusados utilizan para mezclar con la cocaína y obtener así mayor ganancia.

   - 73,73 gramos de cocaína contenidos en una bolsita con una riqueza media del 15% y un valor de venta a terceros de 1.486,15 euros.

   - 33,49 gramos de cocaína contenidos en una bolsita con una riqueza media del 30% y un valor de venta a terceros de 1.350,14 euros.

   - 3,93 gramos de cocaína contenidos en una bolsita con una riqueza media del 3% y un valor de venta a terceros de 15,45 euros.

   El valor total de las drogas intervenidas asciende, en el mercado ilícito, a la cantidad de 4.437,28 euros. Tales sustancias las poseían los acusados para su venta y distribución a terceros.

   El Tribunal Superior de Justicia, en ratificación del pronunciamiento de la Audiencia Provincial estimó que no se causó indefensión al recurrente. Señaló, como ya hiciera el Tribunal a quo, que el recurrente no se encontraba detenido en el momento en que se llevó a cabo la inspección del local, de manera que no era necesaria su presencia, ni la asistencia de un abogado para la práctica de la inspección. Puso de relieve, al igual que la Audiencia Provincial, que la droga y otros efectos del delito se encontraron en el exterior del club de alterne. A su vez, indicó que su ausencia en la práctica de la inspección ocular por los agentes de la Guardia Civil no fue debatida en las cuestiones previas al juicio.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen nuestro refrendo. No se ha producido una vulneración de normas del procedimiento que hayan determinado una indefensión del recurrente.

   Tal y como recordábamos en STS 458/2019, de 9 de octubre, en el procedimiento abreviado la Policía judicial lleva a cabo las actuaciones referentes al aseguramiento del cuerpo del delito y la inspección ocular del lugar de la comisión del delito, de conformidad con lo previsto en el art. 770 LECrim, que tendrán una importancia decisiva en el acto del juicio oral. Este precepto recoge la obligación de la Policía Judicial de acudir de inmediato al lugar de los hechos y realizar las diligencias, entre otras, de recoger y custodiar en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial.

   En cuanto al valor probatorio que deba concederse a tales actuaciones policiales, han entendido tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional que, para que puedan ser consideradas como pruebas, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, en condiciones de que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga ( STS núm. 215/2003, de 11 de febrero; STS núm. 52/2003, de 24 febrero, y STS n 1 2031/2002, de 4 diciembre).

   En Sentencia de 3 de octubre de 2003, esta Sala del Tribunal Supremo determinó que las actuaciones policiales, incluso las previas al propio proceso penal, son distintas de la llamada prueba preconstituida, pues las primeras sólo constituyen diligencias de investigación y se llevan a cabo en el marco de las funciones que se atribuyen a la Policía Judicial en relación con la averiguación de los delitos y el descubrimiento de los delincuentes.

   La inspección ocular que realizó el cuerpo policial actuante se llevó a cabo en el marco de sus competencias, y no con los requisitos necesarios para la preconstitución probatoria. La cuestión, por ello, se reduce al valor probatorio de las manifestaciones de los agentes, como testigos. En tal sentido, la ausencia del letrado o del recurrente hubiera podido comprometer el valor de la diligencia como prueba preconstituida, pero lo actuado por el cuerpo policial no pierde su valor convictivo cuando, mediante otros medios probatorios, por ejemplo, las declaraciones de los agentes actuantes, se llevan al debate procesal, asegurando la contradicción entre las partes, como ocurre en el presente caso. Como manifiesta el Tribunal Superior de Justicia, los agentes de Guardia Civil que confeccionaron el acta de la inspección y que estuvieron presentes durante dicha diligencia policial declararon en el acto del juicio, por lo que se respetaron los principios de inmediatez, oralidad y defensa. Tales declaraciones pudieron ser contradichas por el acusado, por lo que el alegato relativo a la posible indefensión ha de ser inadmitido.

   Además, como indica el órgano ad quem, el recurrente no alegó la posible indefensión generada ni en las cuestiones previas del juicio, ni en sus conclusiones definitivas, y, consultadas las actuaciones, constaban en el acta de inspección ocular documentada los lugares donde las sustancias y los demás elementos vinculados con ellas fueron hallados, lo que el recurrente no podía ignorar. Téngase en cuenta, como recordábamos en STS 543/2019, de 6 de noviembre, con referencia a la STS 749/2007, 19 de septiembre, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio- de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haber sufrido indefensión ( SSTC 73/1985, 198/1987, 114/1988, 43/1989, y 52/199, entre otras).

4. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su presunción de inocencia, que fundamenta en una insuficiente prueba de cargo, así como en una incorrecta valoración del acervo probatorio.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó, en respuesta conjunta a las alegaciones que, en apelación, realizaron los dos acusados, que ninguna vulneración de los derechos constitucionales de los acusados se había producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por prueba personal y documental y la ocupación de las sustancias ilícitas, debidamente analizadas, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal de los acusados bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó la existencia de prueba de cargo bastante y racionalmente valorada. A este efecto subrayó:

   1. Que Emma, denunciante, puso de relieve que en el establecimiento se vendían drogas. Sostuvo que Victorino era el jefe, mientras que Jesús Manuel era el encargado del local y estaba a las órdenes de Victorino. Afirmó que ambos impartían instrucciones sobre la venta de drogas a los clientes del local de alterne, y que eran quienes controlaban dicho proceso. También puso de relieve la forma en que los acusados sellaban los envoltorios en que se contenía la droga.

      En cuanto al cuestionamiento por el recurrente de la credibilidad subjetiva de la denunciante, el órgano de apelación expuso que no quedó acreditado que Emma actuase por venganza y, con independencia de su motivación, que lo manifestado por ella era cierto, lo que se corroboró por la Guardia Civil en la inspección del club. A su vez, el órgano ad quem tuvo en cuenta la persistencia en la declaración incriminatoria de Emma. A estos efectos, descartó que sus manifestaciones, a lo largo del procedimiento, hubieran variado en lo esencial.

      El Tribunal Superior de Justicia manifestó que la declaración de Emma se vio corroborada por los testimonios de Guillerma y de Eladio. Ambos coincidieron en que Victorino era el jefe y Jesús Manuel era el encargado del local. También tuvo en cuenta que el 25 de mayo de 2020 -tal y como constaba documentalmente-, Victorino denunció a Emma ante la Guardia Civil y se identificó como propietario del local. El Tribunal Superior de Justicia, asimismo, valoró que los agentes policiales, tal y como expusieron en sus declaraciones, señalaron que los envoltorios de droga se hallaban sellados en la forma descrita por la denunciante.

   2. Que los agentes intervinientes, que prestaron declaración en el juicio, indicaron que encontraron la droga en el patio del local. También manifestaron que hallaron tres botes con sustancia ilícita en su interior, que estaban fuera del local y del patio, y balanzas de precisión. Puso de relieve, asimismo, que los agentes manifestaron que encontraron una hoja con anotaciones de cantidades dinerarias, que, según estimaban, reflejaban ventas de droga.

   3. Que la pericial, no discutida, acreditaba que las huellas dactilares de los acusados se hallaron en los botes de cristal aprehendidos y en sus tapas, y en tales recipientes se encontró la sustancia ilícita.

      De todo ello, concluía la Sala ad quem, como ya hiciera la Audiencia Provincial que los acusados eran los propietarios de la droga incautada, así como de los demás efectos relacionados, y que la droga se vendía, bajo sus instrucciones, en el local. Por ello, consideró que quedaba plenamente probada la participación de los acusados en los hechos por los que se formulaba acusación en la forma descrita en el factum.

      En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición. Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora por el recurrente.

      Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No se aprecian los déficits valorativos o probatorios denunciados. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la testifical practicada, refrendada por documental, y la pericial acreditativa de la sustancia y su cantidad, deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia y la de apelación, de manera suficiente y motivada, por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hicieron de modo razonado y razonable, sin que este, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

      El recurrente discute la credibilidad de la denunciante, con base en su enemistad personal. Sobre este particular debemos recordar que, como explicamos en STS 679/2022, de 5 de julio, que se apunte algún motivo de animadversión (que siempre será posible encontrar); que se detecten algunas contradicciones o variaciones en las sucesivas declaraciones (lo que siempre cabrá hacer en tanto lo habitual es que se expliquen las cosas de forma diferente o, a veces, que se recojan matices distintos: eso, lejos de ser signo de mendacidad, se convierte en ocasiones en garantía de espontaneidad, en la demostración de que no estamos ante una actuación maquinada en que se ha pensado y memorizado con detalle la versión que quiere hacerse pasar como veraz); o que no haya testigos directos (lo que es difícilmente pensable en esta morfología delictiva y, además, aquí no se puede afirmar con carácter absoluto), no conduce a la inhabilidad de la prueba para derrotar la presunción de inocencia.

      Por otra parte, se cuestiona por el recurrente la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes. Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

      En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En efecto, hemos declarado que "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional" ( STS 308/2020, de 12 de junio).

      Es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de sustancia estupefaciente por parte de los acusados, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

      A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida han recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

      De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del C.P., en relación con el artículo 369.1.3ª del Código Penal.

1. El recurrente sostiene que, de los hechos declarados probados, no se puede alcanzar la conclusión de que haya llevado a cabo los elementos típicos del delito por el que se le condena. Cuestiona la subsunción típica y niega que realizase los hechos que se le atribuyen. Rechaza que en el local se consumiese o se vendiese droga. Asimismo, también niega que la droga y los efectos intervenidos fuesen de su propiedad y que fuese el propietario o responsable del club.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. El motivo debe inadmitirse. En primer lugar, la parte recurrente, aunque nominalmente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, realmente entiende incorrectos los argumentos expuestos por ambos Tribunales para dotar de plenitud probatoria a la prueba practicada por los motivos que viene exponiendo a lo largo de su recurso.

La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el motivo anterior del recurso a propósito de la denunciada vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero en el que se decide sobre la cuestión planteada.

El alegato relativo a la incorrecta aplicación de los tipos penales por los que fue condenado, comprobadas las actuaciones, no fue suscitado en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos " per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Además, en cuanto a la infracción de ley denunciada, el recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia" ( SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio, entre otras).

Sin perjuicio de lo anterior, en el factum, de cuya inmutabilidad hemos de partir, dado el cauce casacional invocado, se afirma la propiedad de la droga por el recurrente, su preordenación al tráfico y la disposición de un establecimiento abierto al público para ello, por lo que la subsunción realizada es correcta.

Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo expuesto en los artículos 884.3º y 885.1 de la LECrim.

RECURSO DE Jesús Manuel

El único motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El recurrente entiende que ha sido condenado sin pruebas en su contra. Aduce que la droga incautada no estaba en el local, donde únicamente se encontraron tres papelinas que podrían ser de los clientes o de las trabajadoras. Señala que la droga no estaba dentro del club. Indica que la única prueba es la declaración de una ex trabajadora del local. Por último, manifiesta que la prueba indiciaria es insuficiente para enervar su presunción de inocencia.

El motivo debe inadmitirse. Esta cuestión ya ha recibido suficiente respuesta en el fundamento jurídico primero, con ocasión del análisis del primer motivo de recurso formulado por el otro recurrente. Por ello, nos remitimos al mencionado fundamento jurídico, sin perjuicio de reiterar que la Audiencia Provincial contó con prueba de signo incriminatorio, suficiente y racionalmente valorada, para concluir que el recurrente debe ser condenado en los términos expuestos en la sentencia de instancia, tal y como ratificó el Tribunal Superior, en la de apelación, sin que se detecte arbitrariedad o irracionalidad en lo expuesto por ambas Salas y sin que, en consecuencia, pueda ser objeto de censura casacional.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: