STS 775/2023, 18 de Octubre de 2023

En el Procedimiento Abreviado nº 100/2018 (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 79/2009, del Juzgado de Instrucción Nº 7, de los de Alicante), seguido ante la Audiencia Provincial de Alicante, Secc. 3ª, con fecha 20 de septiembre de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Bernardino y Dulce como responsables de un delito de estafa, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.- Los acusados Bernardino y su esposa Dulce, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, mantenían una relación de amistad y confianza con Alvaro (nacido el NUM000-1916), quien en fecha 21 de Noviembre de 2006 otorgó escritura pública de testamento abierto legando a sus cinco hijos, D. Basilio, Dª Esmeralda, Dª Estrella, D. Cristobal y D. Eulogio, lo que por legítima les correspondía, a partes iguales, y nombrando heredero universal del resto a D. Bernardino. El Sr. Alvaro falleció el 18 de Enero de 2007 en el Hospital Perpetuo Socorro de Alicante, donde había sido ingresado el día 6 de Enero. Desde el día 15 o 16 de dicho mes, el Sr. Alvaro se encontraba sedado. Los acusados de común acuerdo y con ánimo de procurarse un ilícito beneficio, y aprovechándose de la situación en la que se encontraba el Sr. Alvaro, consiguieron que este les firmara unos cheques, y de este modo lograron hacerse con un total de 550.000 euros a cargo del patrimonio del Sr Alvaro mediante el cobro de dos cheques. Así, el 17 de Enero de 2007, estando ya ingresado el posteriormente fallecido, cobraron el cheque NUM001 por importe de 30.000 euros, librado a nombre del Sr Alvaro con fecha 12 de Enero de 2007, a cargo de la cuenta de la que era titular en la entidad bancaria CAM NUM002; el 19 de Enero de 2007, estando ya fallecido el Sr. Alvaro y ocultando este hecho a la entidad bancaria, cobraron el cheque NUM003 por importe de 520.000 euros, librado el día 12 de Enero de 2007 a cargo de la misma cuenta antes referida. De este modo resultó la imposibilidad de adjudicar bien alguno a los hijos y legítimos herederos del Sr. Alvaro ante la inexistencia de patrimonio hereditario.

La causa se inició por querella presentada en fecha 21 de Noviembre de 2007, habiéndose celebrado la vista de la misma en fecha 13 de Septiembre de 2021.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Bernardino y Dulce como autores responsables de un delito de estafa ya definida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA por tiempo de CINCO MESES, con cuota diaria de 6 € y responsabilidad personal subsidiaria de Un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria, a la masa de la herencia de D. Alvaro en 550.000 € más los intereses legales previsto en el artículo 576 de la L.E.Civil

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION, en término de CINCO DIAS, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre, de modificación de la L.O. De 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo 73.3. c) de la misma Ley.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Bernardino y Dulce, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Bernardino y Dulce alegó los siguientes motivos de casación:

1. "MOTIVO PRIMERO DE CASACION. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y/o del artículo 852 LECrim., consistente en la violación del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, reconocido en el artículo art. 24.2 de la Constitución Española (2. Asimismo, todos tienen derecho (...) a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.)

2. "MOTIVO SEGUNDO DE CASACION. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, según el cual se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. En este caso se ha infringido el art. 139 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.

3. "MOTIVO TERCERO DE CASACIÓN. - Al amparo del art. 849.1 LECrim, según el cual se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Se han infringido los artículos 248 y 250.6 CP.

4. "MOTIVO CUARTO DE CASACION. - Al amparo del art. 849.1 LECrim, según el cual se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en este caso los arts. 66.2 y 70.2 en relación con el art 250.1CP".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de los recurridos impugna el recurso de casación. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 25 de enero de 2022; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 17 de octubre de 2023.

Motivo primero: "Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y/o del artículo 852 LECrim., consistente en la violación del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española (2. Asimismo, todos tienen derecho (...) a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.)".

1. En el breve extracto del contenido del motivo, en su comienzo, alegan los recurrentes "que la sentencia impugnada ha incurrido en múltiples infracciones del referido precepto constitucional por violación de la presunción de inocencia, toda vez que en ella se condena a los recurrentes sobre un resultando de hechos probados en que se incluyen extremos que en modo alguno surgen de la prueba practicada y, por tanto, con violación también del derecho a un juicio con todas las garantías", y más adelante, en el inicio de su desarrollo, expone que, al ser múltiples las quiebras de la presunción de inocencia, las agrupa en un solo motivo separadas en párrafos sucesivos, que luego distribuye en cuatro apartados, el primero y el cuarto de ellos versan sobre aspectos probatorios, de los que, en el primero, acota distintos párrafos de dicha sentencia, unos extraídos de los hechos probados y otros de los fundamentos, en una técnica que, además de hacer perder la coherencia de conjunto que ha reinar en cualquier resolución judicial, se centra en cuestionar la valoración de la prueba practicada, realizada por el tribunal sentenciador; y el cuarto es puro cuestionamiento de dicha valoración.

   De los otros dos apartados, en el segundo se hacen alegaciones en relación con las consideraciones que hay en la sentencia sobre el derecho de que hicieron uso los acusados a no declarar en instrucción y la valoración que de ello realiza el tribunal sentenciador, y en el tercero la queja es porque la sentencia recoge entre sus fundamentos que los hechos probados son un fiel reflejo del relato de hechos del M.F., lo que le da a entender que esos hechos probados estaban construidos antes de redactar la sentencia.

2. Ordenado de esta manera el motivo, pasamos a abordar las quejas que guardan relación con aspectos probatorios, a lo que se dará respuesta desde el punto de vista de nuestro control casacional, que lo es a los efectos del juicio de revisión sobre la estructura racional del discurso valorativo de la prueba realizado por el tribunal ante cuya presencia se practicó, que es en lo que habremos de centrarnos, ya que, aunque se invoque vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la realidad es que no se cuestiona que exista prueba, lo que es tanto como admitir que, si la hay, no cabe hablar de vulneración del referido derecho, a no ser que consideremos que es irracional el discurso valorativo realizado por el tribunal sentenciador, lo que no es el caso, sino que lo que sucede es que el recurrente discrepa de esa valoración realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, siempre más objetiva que la que trata de imponer una parte, que, por definición, será parcial y subjetiva.

   Se alega en el motivo que en los hechos probados hay dos afirmaciones contradictorias, y para mantener esto acude a un pasaje extraído del fundamento de derecho primero, con el que dice que habría que integrar una de esas afirmaciones, hasta concluir que, si según los hechos y fundamentos los dos cheques se libraron el 12 de enero, se ha presumido en contra de los condenados y sin prueba alguna que sustente tal afirmación, que en tal fecha el Sr. Alvaro era incapaz de firmar, extremo que no se ha declarado probado y no surge de ninguna de las pruebas practicadas.

   En síntesis, este es el planteamiento, que no podemos compartir, y para mantener esto que decimos desarrollaremos el hilo conductor que nos permitirá concluir en la racionalidad del discurso deductivo lógico de la sentencia recurrida que, como decíamos más arriba, es en torno al que girar nuestro cometido de control casacional.

   2.1. Para comenzar, es necesario detenerse en el contenido y estructura de toda sentencia penal, tal como resulta de lo dispuesto en el art. 142 LECrim., en el que, en su regla 2ª, dice que "se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados", y en la 4ª, relativa a los considerandos, establece que, en el primero, se consignarán "los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados", y en el segundo "los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados", y es así como se ha estructurado la sentencia de instancia.

   En efecto, y sin perjuicio de remitirnos los hechos que declara probados el tribunal a quo, transcritos en el primero de los antecedentes de la presente sentencia, los que son con relevancia penal, únicos que han de quedar reflejados en ese relato, los podemos resumir en que, tras describir la relación de amistad y confianza que tenían los acusados con el fallecido Sr. Alvaro, quien murió el 18 de enero de 2007 en el Hospital Perpetuo Socorro de Alicante, donde había ingresado el día 6 de enero, y quien desde el día 15 o 16 se encontraba sedado, ambos "de común acuerdo y con ánimo de procurarse un ilícito beneficio, y aprovechándose de la situación en la que se encontraba el Sr. Alvaro, consiguieron que este les firmara unos cheques, y de este modo lograron hacerse con un total de 550.000 euros a cargo del patrimonio del Sr. Alvaro mediante el cobro de dos cheques. Así: el 17 de Enero de 2007, estando ya ingresado el posteriormente fallecido, cobraron el cheque NUM001 por importe de 30.000 euros, librado a nombre del Sr. Alvaro con fecha 12 de Enero, a cargo de la cuenta de la que era titular en la entidad bancaria CAM NUM002; el 19 de Enero de 2007, estando ya fallecido el Sr. Alvaro y ocultando este hecho a la entidad bancaria, cobraron el cheque NUM003 por importe de 520.000 euros librado el día 12 de Enero de 2007 a cargo de la misma cuenta antes referida".

   Siendo estos los hechos que se declaran probados, podemos observar que los mismos reúnen cuantos elementos son necesarios para su subsunción en el delito de estafa, tal como viene definido en el art. 248.1 CP, en el que se establece que "cometen delito de estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

   En efecto, como explica la sentencia recurrida en su segundo fundamento de derecho, "estamos ante un supuesto clásico de estafa triangular por ocultamiento de datos", en cuanto que en el hecho probado, partiendo de la relación de confianza que los acusados mantenían con el Sr. Alvaro, pergeñan su ardid defraudatorio, de manera que, ingresado en el hospital como consecuencia de su muy precario estado de salud, aprovechan esta situación y consiguen su firma en dos cheques, que luego consiguen cobrar, ocultando a la entidad bancaria, en un caso ese muy precario estado de salud y en otro el fallecimiento del Sr. Alvaro, todo ello guiados por un claro ánimo de lucro, como lo evidencia que se apoderasen de los 550.000 euros cobrados entre los dos cheques.

   Por otra parte, la sentencia, en el primero de sus fundamentos, expone las razones, con apoyo en la prueba practicada a su presencia, por las cuales considera que los acusados se aprovecharon de la firma plasmada en los cheques por el Sr. Alvaro, que rellenaron con las distintas cantidades de las que se apropian.

   2.2. Si el motivo, según venimos insistiendo, centra su discurso en una discrepancia en la valoración de la prueba practicada, por más que invoque vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es porque entiende que hay prueba, y la realidad es que discurre por los derroteros propios de un motivo por error facti del art. 849.2º LECrim., ante lo cual nuestra respuesta habrá de ser dada en función de los parámetros que al respecto ha venido asentando la jurisprudencia de esta Sala.

   En este sentido, en sentencias, como 635/2018, de 12 de diciembre, 470/2018, de 16 de octubre y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, decíamos:

   "Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación".

   No podemos, pues, compartir la queja que se realiza en el motivo, con invocación de la presunción de inocencia, en relación con la valoración de la prueba, porque, dicho que la hay, no corresponde a este Tribunal, dentro de su función de control casacional, entrar en una nueva valoración de la practicada, que sustituya la realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, pues carecemos de principios tan fundamentales como el de inmediación y de contradicción, de los que aquél dispuso y tuvo presente cuando procedió a su valoración, sino que, dentro de nuestro cometido, cuando se nos presenta una queja por error en la valoración de la prueba, nos encontramos sujetos a los precisos márgenes que establece el art. 849.2º LECrim.

   Derivado, entonces, el motivo a uno por error facti del art. 849.2º LECrim., nos obliga a pasar por los estrechos cauces que el mismo impone, ante lo cual, tal como se plantea, está abocado al fracaso, por cuanto que, según se desarrolla, no lo respeta, ya que, de conformidad al texto del artículo, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar este.

   Siendo estos los márgenes que nos impone un motivo por error facti, en nuestro cometido de control casacional lo que nos corresponde es, insistimos en ello, valorar el juicio de racionalidad en la valoración de la prueba practicada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, que consideramos que lo supera, sin siquiera entrar en comparación con el criterio valorativo que sostiene el recurrente.

   Así, comienza el tribunal a quo por referirse a los padecimientos del Sr. Alvaro, su mal estado general o su precario estado de salud, y la sedación a la que fue sometido, que deduce de la prueba documental médica y las propias declaraciones de los acusados. Hace mención a los documentos que acreditan el cobro de cada uno de los cheques en fechas en las que estaba sedado o bien había fallecido, y tiene en cuenta la declaración del director de la sucursal, quien reconoce que, de haber sabido el fallecimiento de aquél no hubiera permitido la transferencia de los 520.000 euros (el segundo cheque) a la cuenta de los acusados, como así lo hizo el acusado tras el fallecimiento del Sr. Alvaro, no obstante haberle advertido el director que no podía hacerlo. Y en cuanto al primer cheque, el de 30.000 euros, no lo da por válidamente emitido el tribunal con un argumento que nos parece razonable, cuando explica, que, dado su estado de salud el 17 de enero, cuando se presenta al cobro, esto es, cuando estaba sedado, no podía expresar cuál era su voluntad, ni podía firmar ningún cheque incluso los días anteriores, a la luz de su situación psíquica. Tiene en cuenta también que los acusados rellenaban los cheques, como reconoció el propio acusado, siguiendo las instrucciones del Sr. Alvaro y los firmaba a su presencia, y, en proceso deductivo lógico, concluye que los presentaran al cobro cuando se encontraba sedado y cuando falleció.

   Frente a la posición de la sentencia, el motivo acude al informe pericial obrante al folio 1120 y ss del tomo II, que acaba concluyendo que no existió abuso de firma en blanco de los cheques y se alega que, si figuran como librados el día 12, el que Sr. Alvaro estuviera enfermo no implica que en modo alguno estuviera imposibilitado de firmar.

   En realidad, como se apunta por la acusación particular en su impugnación al recurso, en la causa "hay tres periciales hechas por la misma perita, respecto de los cheques controvertidos, en la primera se determina que las firmas están puestas por el Sr. Alvaro, en la segunda se determina que el relleno del contenido de los cheques está hecho por el acusado, y en la última se determina que la firma se puso después de que se hubieran rellenado los cheques", como, efectivamente,, hemos podido comprobar (y constatar que en ese tercer cheque es en el que se dice también que no existió firma en blanco). Lo fundamental es que con ello guarda coherencia esa parte del factum, en que se da por probado que los acusados consiguieron que el Sr. Alvaro les firmara esos cheques; como también se da por probado, en base su historial médico, que se encontraba en una situación, debido a su estado de salud, que hizo que estuviera sedado desde el día 15 o 16, que es circunstancia de la que tienen oportunidad de aprovecharse los acusados, como también de la relación de confianza, según se da por probado, y coordinando todo ello logran apoderarse de cuanto había en su cuenta corriente

   2.3. Como veíamos, se incide en el motivo, en interpretación que hace de los hechos probados, que los dos cheques se rellenaron y firmaron el día 12, debido a que, del primero, se dice librado con esa fecha y del segundo librado ese día, cuando tal dato no necesariamente puede llevar a tal conclusión, y bien puede entenderse que, aunque se pusiera dicha fecha, no significa que fuera en la que realmente se rellenaron y firmaron, y hasta es razonable que, si desde el día 15 o 16 se encontraba sedado el Sr. Alvaro, hicieran constar los condenados una fecha anterior, que les ayudara a mantener que los firmó de manera voluntaria y siendo consciente de lo que hacía.

   Y así lo entiende el tribunal sentenciador que, con base en el historial médico, incluso llega más lejos, cuando explica que "es obvio, sin embargo, que el 17 de Enero el Sr. Alvaro ni podía expresar cuál era su voluntad, ni podía firmar ningún cheque, pues se encontraba sedado. Tampoco es difícil aventurar que ya en fechas bastantes anteriores era incapaz de ambas cosas, a la luz de su situación física que indudablemente trascendía a su estado cognitivo, lo que obligó a los acusados a ingresarlo y tal como se desprende de su historial médico. Ni siquiera, por tanto, en fecha 12 de Enero de 2007, fecha que se hace constar en el cheque de 12 de Enero, se pudo rellenar y firmar ese documento".

   Podemos admitir que no es la mención más afortunada esa de "tampoco es difícil aventurar", que se destaca en el recurso, pero, sin embargo, no quiebra el discurso del razonamiento, porque, si se lee el párrafo en su integridad, lo que dice es que no es difícil aventurar que el Sr. Alvaro fuera incapaz bastantes fechas anteriores al 17 de enero, que se pone por referencia al día que fue ingresado en el Hospital y esto ocurrió el día 6 de enero, mientras que, de ese día 12, lo que se afirma es que no pudo rellenar y firmar el cheque, afirmación que se asienta en el historial médico, que no hace sino confirmar esa falta de capacidad.

   Lo fundamental es que, en estas circunstancias, los acusados consiguen que el Sr. Alvaro les firme dos talones contra su cuenta corriente, fechados, que no necesariamente rellenados y extendidos, el día 12 de enero de 2007, por importes de 30.000 y 520.000 euros, aprovechando las circunstancias que les brindaba su muy precario estado de salud, lo que suponía vaciar su caudal hereditario en perjuicio de sus legítimos herederos, de manera que, al ser esto así, y describirse en los hechos probados con la extensión que lo hace la sentencia recurrida, ninguna necesidad había de recoger en ellos que fuera incapaz de firmarlos, como se echa en falta en el motivo, pues lo cierto es que, a diferencia de lo que se alega en él, en un razonamiento lógico el tribunal sentenciador ha concluido que en sus condiciones no estaba capacitado para firmar, y ninguna necesidad había de hacer mención a incapacidad alguna en el factum, por la razón de que queda descartada por incompatibilidad con el relato en positivo del hecho.

   2.4. Hasta aquí la prueba acreditativa de los hechos objetivos reflejados en el relato histórico de la sentencia, que, como resalta el M.F. en su impugnación al motivo, en términos generales no han sido objeto de disidencia, sino que el debate está en el elemento subjetivo, esto es, si los acusados se adueñan de las cantidades porque esa era la voluntad del Sr. Alvaro, que extendió los cheques para ello, con lo que estarían cumpliendo con sus deseos, o si lo que ocurrió es que los acusados, aprovechándose de la situación crítica en que se encontraba, se hicieron con ellas, a espaldas de él y en perjuicio de los derechos hereditarios de sus hijos, con lo que nos adentramos en valoración de elementos subjetivos, en que la prueba indiciaria juega un papel determinante.

   Siendo esto así, no se puede decir, pues, que no existiera suficiente prueba para conformar unos hechos probados como los que contiene la sentencia recurrida. Es cierto que no se cuenta con una prueba directa tan fundamental como pudiera haber sido testimonio del finado Sr. Alvaro para dar por acreditados todos los elementos del delito de estafa por el que se condena; sin embargo, a diferencia de lo que se alega en el motivo, no significa que no haya contado con prueba el tribunal sentenciador para formar su criterio, sino que ha tenido que valerse de una prueba indiciaria o indirecta para construir su relato, al menos en lo que al elemento subjetivo del hecho se refiere, y es que conviene recordar que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido su validez para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

   En este sentido, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado [...]".

   Pues bien, a esa prueba indiciaria ha acudido el tribunal sentenciador para dar por acreditado que los condenados se aprovechan del muy precario estado de salud en que se encontraba el Sr. Alvaro, que pone en relación con el ánimo de procurarse un ilícito beneficio, y lo hace partiendo de unos hechos base hasta llegar a unas conclusiones razonables según pautas propias del criterio humano.

   Sobre este particular giran las alegaciones que se hacen en apartado cuatro de este primer motivo, que, tomando pasajes del escrito de acusación de la acusación particular, arrancan de la relación de amistad y confianza que tenían los acusados con el Sr. Alvaro, quienes le cuidaban cuando estaba enfermo, a lo que añade que estas circunstancias fueron razón fundamental para que en el año 2002 otorgara un poder de administración de su patrimonio a favor del acusado, y hace mención a las manifestaciones de una sobrina ante notario, que califica a los condenados como su familia de Alicante; y, volviendo al escrito de acusación, recoge de él la mención a la escasa relación del Sr. Alvaro con sus hijos y que éste "de común acuerdo con los acusados, quisiera favorecerles con sus bienes en perjuicio de sus hijos, herederos legales de dos terceras partes de su patrimonio [...]", frase que, en realidad, no se encontraba en el bloque que dedica al relato de los hechos delictivos, sino en un bloque anterior que llama de antecedentes fácticos.

   A la vista de estas circunstancias, se mantiene en el motivo que fue el Sr. Alvaro, debido a su amistad y gratitud el que quiso dejar todo su dinero a los condenados.

   Sucede, sin embargo, que las anteriores consideraciones las hace la defensa, pero acudiendo a ese pasaje del escrito de conclusiones que llama "antecedentes fácticos", y no en el apartado en que relata los que considera hechos delictivos, que es a los que hay que estar, por ser los que conforman el objeto de debate, y los que han de ser la base de los que se consignen como hechos probados en la sentencia

   En todo caso y, al margen de lo anterior, la sentencia de instancia da una explicación razonable de por qué considera que los acusados, en lugar de cumplir la voluntad del Sr. Alvaro, que desearía que se quedasen con el dinero que había en su cuenta como mantiene la defensa, se aprovecharon de la situación en que se encontraba para apropiarse de él ilegítimamente, mediante el ardid que idearon a tal efecto.

   En este sentido, se refiere al testamento notarial otorgado el día 21 de noviembre de 2006, esto es, 18 días después de esa denominada compraventa ficticia a que se hace mención en los antecedentes fácticos del escrito de conclusiones, en el que dejaba a sus cinco hijos por partes iguales lo que les correspondía por legítima, esto es, dos tercios de su patrimonio y el tercio restante al acusado, lo que, como razona el tribunal, esa afirmación de éste de que era deseo del Sr, Alvaro dejarles todo, choca con ese testamento otorgado dos meses antes de su fallecimiento; si ello se pone en relación con su más que precario estado de salud y que se encontraba sedado cuando hacen efectivos los cheques litigiosos, en que era inviable de todo punto que pudiera tener capacidad para desdecirse de lo que había manifestado en testamento, la conclusión no puede ser otra que los acusados, aprovechándose de su situación y valiéndose de la confianza que había depositado en ellos el Sr. Alvaro, se hacen con la totalidad del metálico que quedaba en su cuenta corriente.

   A lo anterior cabe añadir que, de ser cierto que el Sr. Alvaro hubiera querido que todo cuanto había en su cuenta corriente pasara a los acusados, más coherente con ello es que se lo hubiera transferido con anterioridad a su ingreso hospitalario, estando en plenitud de facultades, lo que no hizo.

   En definitiva, que siendo razonable la conclusión a la que llega el tribunal sentenciador y plasma en el hecho probado, de que los acusados se aprovecharon de la situación en que se encontraba el Sr. Alvaro, así lo mantendremos en esta instancia, pues compartimos la consideración que hace el M.F. en su escrito de impugnación, cuando dice que "el único sentido de la extensión de los cheques en tales circunstancias no puede ser razonablemente otro que el intento de los acusados de hacer llegar a sus manos el caudal hereditario del Sr. Alvaro antes de que falleciera", o bien, añadimos nosotros, aunque ya hubiera fallecido.

3. En el segundo bloque de alegaciones, dentro del mismo motivo primero, veíamos que la queja era por las consideraciones que hay en la sentencia recurrida, sobre el derecho de que hicieron uso los acusados a no declarar en instrucción, en relación con lo cual se esgrime que esas consideraciones es "como si estos merecieran peor trato por el hecho de no haber declarado en instrucción", si bien, y no obstante resaltarlo en negrita, no se nos indica en qué ha consistido ese peor trato, que no conseguimos vislumbrar.

   En efecto, así lo consideramos, desde el momento que, si no declararon en instrucción, vemos que nada se obtuvo en cuenta de ello, pues ni siquiera se ha aplicado la doctrina del TEDH, en el caso Murray, utilizando ese silencio como elemento de corroboración en perjuicio de los propios acusados, y la prueba de ello es que la mención que se hace en sentencia a su testimonio es al prestado en el juicio oral, como se puede observar de su lectura, ante lo cual tampoco cabe que prospere la queja que sobre este particular se efectúa.

4. Y en el tercero de los boques de alegaciones, dentro del mismo motivo primero, veíamos que lo que se reprochaba a la sentencia es porque recoge entre sus fundamentos que los hechos probados son un fiel reflejo del relato de hechos del M.F., lo que le da a entender que esos hechos probados estaban construidos antes de redactar la sentencia, pero tampoco se nos indica la base para mantener tal afirmación, que no podemos compartir.

   En efecto, visto el análisis que hace el tribunal sentenciador en su cometido de valoración de la prueba, cuya racionalidad, reiteramos, nos parece evidente, lo extraño es que hubieran relatado unos hechos probados distintos a los que redactó, y la circunstancia de que sean un reflejo de los presentados por el M.F. lo único que evidencia es la solidez de su acusación.

5. Procede, pues, la desestimación del motivo en todos sus apartados.

Segundo motivo: "por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, según el cual se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, 1º. Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. En este caso se ha infringido el art. 139 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque".

No obstante la invocación de este artículo, la realidad es que el motivo vuelve a desarrollarse cuestionando la valoración de la prueba, lo que sería suficiente para su desestimación, en la medida que el invocado motivo, por "error iuris" del art. 849.1º CP, al ser un puro motivo sustantivo penal, exige pasar necesariamente por los hechos declarados probados, lo que no se hace, pues se deriva el discurso, una vez más, por aspectos probatorios.

En efecto, en este sentido, pretende convencer, con argumentos en línea con los esgrimidos en el motivo anterior, que el Sr. Alvaro, debido a la amistad y gratitud hacia los condenados, quiso dejarles todo el dinero, para lo cual vuelve al escrito de conclusiones de la acusación, para insistir en esta tesis y mantener que no existía en ellos ánimo de engañar a nadie y mucho menos aprovecharse de la situación de su salud.

Como decimos, la línea argumental es continuación de la utilizada en el primer motivo, empezando porque, además, vuelve a un bloque del escrito de conclusiones que no es relato de los hechos delictivos, sino sus antecedentes.

Si, por otra parte, ya hemos expuesto que la prueba indiciaria es tan válida como la directa para fijar un hecho probado, y explicado que nos parece razonable el discurso valorativo de toda la prueba realizado por el tribunal sentenciador, no hay necesidad de decir más para rechazar el motivo, y basta con que nos remitamos al fundamento anterior.

Procede, pues, su desestimación.

Tercer motivo: "al amparo del art. 849.1 LECrim, según el cual, se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, 1º. Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal. Se han infringido los artículos 248 y 250.6 Cp".

El motivo, una vez más, que pretende una adaptación de los hechos a la visión e intereses de los acusados, vuelve mencionar el art. 139 de la Ley Cambiaria y del Cheque, y derivar el razonamiento por derroteros con alegaciones más propias del ámbito civil, como cuando dice que en los hechos probados no aparece el engaño sobre el titular del patrimonio depredado "y sí una mera alusión a que los recurrentes aprovechando la situación del Sr. Alvaro, obtuvieron de él el libramiento de cheques que, efectivamente, contravenían lo que establece el Derecho civil: no puede el testador o causante de la herencia perjudicar los derechos hereditarios de sus herederos legítimos. Lo que hizo el Sr. Alvaro fue desheredar por ingratitud, de facto, no de iure, pues eso hubiera exigido articular la desheredación por los cauces legales [...]".

El discurso, como puede apreciarse tras el pasaje anterior, vuelve a residenciar en la voluntad del Sr. Alvaro la apropiación que hacen los acusados de cuánto dinero había en su su cuenta, lo que, insistimos una vez más, no es lo que resulta de los hechos probados, los cuales describen un ardid engañoso por parte de los condenados que se desdobla en dos momentos; por un lado, que debido a la confianza que tienen con éste consiguen que les firme dos cheques estando incapacitado, debido al muy precario estado de salud, por eso se dice en el hecho probado, que se aprovechan de su situación, lo que da lugar al subsiguiente perjuicio patrimonial, que tiene lugar desde el momento que, por otro lado, consiguen que la entidad bancaria vacíe la cuenta corriente del Sr. Alvaro, por cuanto la ocultan ese estado de salud y su muerte cuando presentan los cheques, estrategia que no les era difícil de llevar a cabo, en la medida que en ella era conocido que el acusado administraba las cuentas del Sr. Alvaro, y la confianza que ello generaba para el director; y es que, de esta manera, como podemos leer en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, "se engaña a la entidad crediticia para que admita una operación de trasvase de dinero, presentando para ello unos cheques que no pudieron ser rellenados ni firmados por el ordenante, ocultándole el dato de que esta operación ya no se puede realizar, bien por incapacidad bien por fallecimiento del ordenante, y con la única finalidad de perjudicar a terceros, en este caso a los herederos".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Cuarto motivo: "al amparo del art. 849.1 LECrim, según el cual se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, 1º. Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en este caso los arts 66.2 y 70.2 en relación con el 250.1 CP".

1. Se cuestiona en el motivo la individualización de la pena, no haciéndose mención al art.74 CP, sino que todo el discurso gira en torno al delito de estafa en su modalidad agravada del art. 250 CP, lo que puede no resultar extraño porque, aunque a la hora de realizar la sentencia recurrida, en el segundo fundamento, la calificación jurídica de los hechos se cita el referido art. 74 y se dice que son constitutivos de un delito de estafa continuado, no hay la menor consideración explicando por qué se puede considerar como tal, así como, tampoco, a la pena de dos años que se acaba fijando, aun cuando se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y se decide rebajarla en un grado, cuando concurren la continuidad delictiva del art. 74 y la agravación específica de especial gravedad por el valor de lo defraudado del art. 250.1.6º. Ante tal falta de explicación, se puede entender que el discurso de los recurrentes no preste atención a tales extremos y lo hagan discurrir, como decíamos, como si de la estafa agravada del art. 250.1.6º CP se tratase.

   Siendo esto así, si se quiere por razones de tutela judicial efectiva, que podemos engarzar con las anteriores omisiones, nos lleva a plantearnos si la pena hemos de determinarla obviando esa continuidad delictiva, que es como, en definitiva, hacen discurrir sus alegaciones los recurrentes.

   Consideramos que así puede ser, ateniéndonos, como debemos atenernos, a los hechos declarados probados, como ha de ser, al estar ante un motivo por error iuris, del art. 849.1º CP, que, tal como veremos que han quedado redactados, y desde el punto de vista de la teoría de la unidad natural de acción, más que un delito continuado, describen un delito fraccionado en dos actos. Y para mantener esto conviene que hagamos un repaso por la jurisprudencia de esta Sala, comenzando por la STS 486/2012, de 4 de junio de 2012, en la que este Tribunal decía como sigue:

   "La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 ; 670/2001, de 19-4 ; 867/2002, de 29 de julio ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 ; 171/2009, de 24-2 ; 813/2009, de 7-7 ; 279/2010, de 22-3 ; y 671/2011, de 20-6 ).

   En esas resoluciones se afirma que concurre una "unidad natural de acción" en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en "unidad de acto". Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

   Es cierto que los criterios expuestos coexisten con una segunda línea jurisprudencial en la que se da prioridad al criterio normativo de acción del art. 74 del C. Penal sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y el bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualesquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real ( SSTS 348/2004, de 18-3; 1277/2005, de 1011; 566/2006, de 9-5; 291/2008, de 12-5, y 365/2009, de 16-4 ).

   Para clarificar la cuestión quizá convenga advertir que tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

   Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo".

   Más recientemente, en STS 673/2022, de 4 de julio de 2022, decíamos:

   "La unidad natural de la acción, resulta un supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo su objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica -dicen las SSTS de 18.7.2000 y 104/2005 de 31 de enero- en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna que aglutina los diversos actos realizados.

   Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

   La doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción. En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posibles, o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente.

   En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

   Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad, cabría estimar como unidad natural de acción suscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente, en incluso en la sentencia 490/2006, de 16 de marzo, se aprecia en casos de consecución del objetivo perseguido por el sujeto activo mediante falsificación sucesiva de diferentes documentos".

2. De conformidad con la doctrina expuesta, consideramos que la continuidad delictiva apreciada para el delito de estafa en la sentencia recurrida ha de ser suprimida.

   Es cierto que en los razonamientos desplegados en los fundamentos anteriores hemos venido haciendo mención a los dos cheques expedidos por los acusados; ahora bien, que esto sea así, no implica que sea suficiente para hablar de delito continuado; es más, acudiendo a un concreto pasaje de los hechos probados, es lo que hace que nos decantemos por suprimir la continuidad delictiva; nos referimos al que dice de los acusados que "aprovechándose de la situación en la que se encontraba el Sr. Alvaro, consiguieron que les firmara unos cheques, y de este modo lograron hacerse con un total de 550.000 euros a cargo del patrimonio del Sr. Alvaro mediante el cobro de dos cheques".

   Tal descripción más se asemeja a la que estaría más acorde con ese criterio de la unidad natural de la acción, porque, sin precisar fechas en que se extienden ambos cheques, no es descartable que fueran confeccionados en un mismo contexto espacio-temporal, característico de dicha doctrina; es más, en la medida que, como se dice en los hechos, los acusados consiguieron que los firmara el Sr. Alvaro para hacerse con un total de 550.000 euros mediante el cobro de ambos (uno de 30.000 y el otro de 520.000), más parece, también, que pudieran haber sido firmados en un mismo momento, aunque se presentaran al cobro en distintos, separados solo por dos fechas, y su única finalidad era apoderarse todo el patrimonio; tenían, por tanto, un mismo objetivo, solo que se fraccionó ese único designio en dos actos, por lo que, desde un punto de vista de la realidad, no dejan de ser dos actos susceptibles de ser valorados jurídicamente como una sola unidad.

3. Descartada la continuidad delictiva nos quedamos con la única agravación del subtipo contemplado en el art. 250.1.5º actual o 250.1.6º vigente en la época de los hechos, por razón de la especial gravedad de la estafa.

   Se alega en el motivo, sin embrago, que aplicar el art. 250.1.5º vigente, en lugar del 250.1.6º, en redacción cuando se cometieron los hechos, supondría una aplicación retroactiva en perjuicio del reo, ya que, según la primera, objetiva la gravedad en cuantía superior a 50.000 euros, mientras que la segunda no la objetivaba, sin que conste en la sentencia razonamiento alguno que justifique esa especial gravedad que precisa su apreciación, y, ciertamente es así, si bien había sido la jurisprudencia la que la había objetivado en la cantidad de 36.000 euros, lo que hubiera necesitado alguna explicación más, que la muy escasa por referencia a esa aplicación indistinta de una u otra norma.

   Pues bien, siendo cierto que según la redacción vigente del CP en la fecha de los hechos no se hacía mención a cantidad alguna a partir de la cual se apreciase la referida agravación, sí había una jurisprudencia asentada que la vino fijando en 36.000 euros, con cobertura en el 6º número del art. 250.1 CP entonces vigente, esto es, cuando "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

   En este sentido en STSs como la 26/2023, de 25 de enero de 2023 o 41/2021, de 21 de enero de 2021, trayendo a colación doctrina encontrada en STS 142/2003, de 5 de febrero de 2003, decíamos como sigue:

   "Conforme a lo que esta norma penal nos dice, y razonando de modo semejante a como lo hizo esta sala constituida en pleno en sentencia de 29.7.98 (caso Marey) a propósito de una norma de contextura similar a este art. 250.1.6º, la del inciso 1º del art. 432.2 del mismo CP., podemos afirmar que nos encontramos ante una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios:

   1. El valor de la defraudación.

   2. La entidad del perjuicio, que como ha dicho esta sala (S. 12.2.2000) puede considerarse el reverso del mencionado criterio 1º. Es decir, en realidad este criterio 2º no es un criterio más a añadir al 1º.

   3. La situación económica en que el delito deje a la víctima o a su familia.

   Repetimos, nos hallamos ante una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe tal "especial gravedad" el legislador nos impone tres criterios (en realidad sólo dos como acabamos de decir).

   Desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas).

   En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto".

4. Así pues, en base a esa jurisprudencia es por lo que es indiferente apreciar el subtipo agravado en atención a la especial gravedad por una u otra versión del CP, de manera que, al concurrir la misma, el arco penológico será una pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, que, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada apreciada en la sentencia recurrida, mantendremos, respetando ese criterio, la rebaja de la pena en un solo grado, sin llegar a su mínima extensión, pues la cantidad de 550.000 defraudados nos parece mucha para llegar tan abajo, de ahí que fijemos la pena de prisión en ocho meses y la de multa en cuatro meses, manteniendo la misma cuota.

   Procede, pues, la estimación del presente motivo.

Como consecuencia de la estimación del recurso, procede declarar de oficio las costas ocasionadas con motivo del mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Bernardino y Dulce, contra la sentencia 292/2021, dictada con fecha 20 de septiembre de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, que se casa y anula en el particular relativo a la apreciación de la continuidad delictiva del delito de estafa por el que condena, para fijar la condena en los términos que se dirá en la siguiente sentencia, y declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 6263/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 18 de octubre de 2023.

Esta Sala ha visto el Recurso de casación nº 6263/2021, interpuesto por Bernardino y Dulce, contra la sentencia nº 292/2021, dictada en fecha 20 septiembre de 2021, por la Sección TERCERA, de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Abreviado nº 100/2018 que, notificada, fue recurrida en casación por su representación procesal, sentencia que ha sido casada y anulada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.