STS 919/2023, 14 de Diciembre de 2023

En el procedimiento abreviado 70/20 (dimanante de las Diligencias Previas nº 47/2017, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vic), seguido ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, con fecha 23 de septiembre de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Alonso, como responsable de un delito de estafa, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- El Sr. Alonso mayor de edad y sin que consten antecedentes penales en la causa, en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONS LA PASTERA S.L. vendió mediante escritura de compraventa otorgada el día 9 de marzo de 2007 ante el Notario de Vic D. José Vilana Espejo, protocolo nº 505, a los querellantes, Sres. Bernabe y Elisenda la vivienda sita en la CALLE000 Nº NUM000 de Seva, finca registral número NUM001 de Seva, por un precio total de 289.387,33 euros, que aquéllos iban a destinar a su vivienda habitual, haciendo constar mendazmente en el apartado "cargas" de la citada escritura, que la hipoteca que gravaba el inmueble a favor de la entidad Caixa d'Estalvis de Catalunya se encontraba administrativamente cancelada, pendiente exclusivamente de cancelación registral obligándose el acusado a efectuar los trámites necesarios para obtener dicha cancelación en el Registro de la Propiedad y abonar todos los gastos e impuestos que de dicha cancelación pudieran derivarse. Todo ello pese a constarle la falsedad de tal aserto y la subsistencia de la hipoteca, resultando de tal operación un ánimo de lucro patente en el acusado por cuanto recibió de los querellados la cantidad íntegra de 289.387,33 euros pactada como precio de venta y dejó de satisfacer las cargas que pesaban sobre la finca , que a fecha de su vencimiento anticipado por esa falta de pago de las cuotas mensuales, ascendían a 174.062,24 euros. Dicha hipoteca no se encontraba cancelada y el acusado abonó las cuotas durante cinco años a partir de la escritura otorgada de venta a favor de los perjudicados y luego dejó de pagar, a resultas de Io cual y en fecha 21 de marzo de 2012, la entidad Catalunya Banc S.A. comunicó a los querellantes que, por falta de atención al préstamo concertado, se daba por vencida la hipoteca, ascendiendo el saldo deudor a la cantidad arriba reseñada de 174.062,24 euros. La entidad bancaria reclamó judicialmente a los querellantes tal cantidad, en el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria número 555/12 llevado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, siendo el principal el indicado de 174.062,24 euros y la cantidad presupuestada en concepto de intereses y costas de 52.000 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alonso como responsable en concepto de autor de un delito de estafa agravada de los artículos 250.1º y 6º CP y último inciso (según redacción correspondiente a marzo de 2007) en concurso de leyes a resolver con arreglo al principio de especialidad, artículo 8.4 CP con un delito de estafa impropia del artículo 251.2º CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo-21.6º CP, imponiéndole las penas de 2 años de prisión, con la inhabilitación prevista en el artículo 56 CP como accesoria obligada durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ex artículo 53 CP.

Como responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los perjudicados Sr. Bernabe y Sra. Elisenda en la suma de 174.062,24 euros en concepto de principal y la cantidad que finalmente resulte determinada en ejecución de sentencia por el concepto de intereses y costas derivados de la ejecución hipotecaria 555/2012-MO del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vic, y 3.000 euros por daño moral, con los intereses legales del artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago en relación a las cantidades mencionadas. La mercantil PROMOCIONS LA PASTERA S.L. será responsable subsidiaria ex artículo 120.4º CP de tales cantidades.

Se imponen al acusado las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Seguidamente se cumple de lo que doy fe".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Alonso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de Alonso y PROMOCIONES LA PASTELERA SL alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMER MOTIVO. - Pon infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse vulnerado por un lado la presunción de inocencia y por otro lado haberse vulnerado el derecho a un proceso debido con las debidas garantías y finalmente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y con relación a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española".

2. "SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN. - POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ART. 849.1ª DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL. Se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248, 250.1. 1º, 4º y 5º (1ª y 6ª según redacción vigentes en marzo de 2007) y 250.2 del Código Penal".

3. "TERCERO MOTIVO DE CASACIÓN. - Por infracción de Ley del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos. Pues de las pruebas utilizadas se desprende evidentes contradicciones en la acusación tanto sobre los hechos, como en la imputación; y del art. 24.2 de la Constitución, al amparo igualmente del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia y consecuentemente del art. 24.2 de la Carta Magna y del mismo modo del art. 368 del Código Penal, aplicado erróneamente en la misma, con relación a su artículo 29".

4. "CUARTO MOTIVO DE CASACIÓN. Por quebrantamiento de forma del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 22 de febrero de 2022; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de diciembre de 2023.

Primer motivo: "por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse vulnerado por un lado la presunción de inocencia y por otro lado haberse vulnerado el derecho a un proceso debido con las debidas garantías y finalmente a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y con relación a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española".

1. Leído el motivo en su integridad, no encontramos en qué parte de su desarrollo se nos indica qué medio de prueba se ha impedido utilizar al recurrente, ni las razones por las cuales entiende que se ha vulnerado su derecho a un proceso con las debidas garantías, a no ser por las referencias a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que la respuesta la orientaremos desde esta perspectiva, que es por la que discurre el motivo.

   Mantiene al respecto el recurrente que "el presente alegato toma como motivo la falta de prueba de cargo suficiente más allá de los documentos que constan en las actuaciones y de las declaraciones de los testigos y del acusado"; ahora bien, cualquiera que se la etiqueta con que se encabece el motivo, es difícil asumir que haya habido vulneración de derecho fundamental alguno, ya que, si se está reconociendo que hubo una prueba documental, una testifical y se contó con el testimonio del acusado, ello elimina, por definición, que la presunción de inocencia haya sido vulnerada, porque prueba ha habido y, por más que se discrepe de la valoración que de la misma realizó el tribunal ante cuya presencia se practicó, esa discrepancia es muestra de su propia existencia, a la vez que dicha valoración cubre debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, como lo evidencia la extensa, razonada y razonable motivación que encontramos en primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.

   Esta introducción, que hacemos, no es sino pasando por la doctrina como esta Sala entiende que ha de ser tratado cualquier motivo en que se invoca vulneración del referido derecho fundamental, que, cuando es así, en nuestro cometido de control casacional, nos hemos de limitar a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

   1. Una prueba de cargo suficiente, referida a cualquiera de los elementos del delito que el recurso cuestione;

   2. Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, lo que permite al Tribunal analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas con vulneración constitucional directa o con conexión de antijuridicidad entre ellas,

   3. Una prueba legalmente practicada, que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

   4. Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el nexo analítico entre la prueba y el hecho que de ella se extrae.

   En este sentido, en STS 775/2023, de 18 de octubre de 2023, recordando sentencias, como 635/2018, de 12 de diciembre, 470/2018, de 16 de octubre y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, decíamos:

   "Como explican numerosas resoluciones de esta Sala (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación".

2. Desde las anteriores consideraciones, no podemos compartir la queja que se realiza en el motivo, porque ya hemos dicho que hay prueba, cuya constitucionalidad y legalidad no se ha cuestionado, y dentro de nuestra función de control casacional no nos corresponde entrar en una nueva valoración de la practicada, que sustituya la realizada por el tribunal ante cuya presencia se desplegó, cuando, además, carecemos de principios tan fundamentales como el de inmediación y contradicción de los que aquél dispuso y tuvo presente cuando procedió a su valoración, lo que implica que, cuando se nos plantea un motivo en los términos que lo desarrolla el recurrente, acaba discurriendo por la senda de un motivo por error facti, del art. 849.2º LECrim, pero sin respetar, tampoco, los precisos márgenes que la jurisprudencia ha ido estableciendo de cara a su tratamiento.

   En el discurso desarrollado por el recurrente, se pretende derivar toda responsabilidad hacia el Notario ante el que se formalizó el contrato de compraventa y la escritura de préstamo hipotecario, de quien se dice que no actuó correctamente ni con la diligencia debida, pues se mantiene que no podía hacer constar que el vendedor (el condenado) hiciera manifestación alguna en cuanto a la vigencia o importe de la carga inicial, sin exigir que se acreditara dicho importe mediante el libramiento de la correspondiente certificación de saldo de la hipoteca por parte de la entidad bancaria; se mantiene, pues, que fue el Notario el que hizo la mención relativa a la cancelación administrativa de la hipoteca, a falta de la cancelación registral.

   Se trata de un planteamiento, repetición del realizado en la instancia, al que ha dado respuesta el tribunal sentenciador, tras valorar la prueba practicada a su presencia, entre la que se encuentra el testimonio del perjudicado, del que extracta que "el acusado les dijo que la hipoteca estaba cancelada y todo pagado pero no les mostró documentación justificativa y 5 años después ellos recibieron en su casa un burofax. Fue entonces cuando se enteró de que realmente la carga no estaba cancelada".

   Se detiene la sentencia de instancia en el análisis del resto de la prueba practicada, incluido el expediente de ejecución hipotecaria, tras lo cual rechaza la tesis defensiva, con la que derivaba responsabilidades al Notario, y termina con la conclusión, "que no puede ser otra que la de que, como se recoge literalmente en la escritura pública fue el acusado y no ningún otro quien afirmó mendazmente y a sabiendas que la carga inicial hipotecaria que pesaba sobre el inmueble estaba cancelada", descartando expresamente, por qué no resulta verosímil el testimonio del acusado, al ser "al que beneficia, lógicamente, el recibir el importe íntegro de la parte restante del precio, sin detracción alguna y además la experiencia habitual nos dice que los datos de hecho recogidos en las escrituras son aportados por las partes contratantes previamente, para poder preparar la documentación y que esté lista para el día de la firma; en caso de detectarse algún error, la documentación es corregida a instancia de las partes; para eso se da lectura o proporciona con antelación el correspondiente borrador". Se trata de un razonamiento absolutamente lógico, avalado por una razón de experiencia que ha de ser respetado por este Tribunal.

   Procede, pues, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se invoca, por aplicación indebida, de los artículos 248, 250.1.1º, 4º y 5º (1ª y 6ª según redacción vigente en marzo de 2007) y 250.2 del Código Penal".

Se formula el motivo por error iuris del art. 849.1º LECrim., esto es, por el más genuino motivo de casación, que es un motivo sustantivo penal, lo que obliga a ocuparnos, exclusivamente, de verificar el juicio de subsunción de los hechos declarados probados en la norma jurídica, de manera que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, se ha de estar al más escrupuloso respeto de esos hechos probados; por ello, comenzaremos con unas asentadas consideraciones doctrinales sobre su tratamiento, que tomamos de la Sentencia 446/2022, de 5 de mayo de 2022, en la que, con cita de otras que la preceden, decíamos: "[...] que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim, ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)".

Siendo estos los parámetros desde los que ha darse respuesta al motivo, incurre en un error el recurrente, porque no los respeta, en cuanto que, al relato fáctico de la sentencia de instancia, le introduce unos elementos que ni contiene ni cabe deducir de su redacción, cuando mantiene que no existe engaño bastante, pues concurrirían unas circunstancias que romperían el nexo causal entre el perjuicio y el engaño, que coloca en la falta de diligencia de los perjudicados, quienes, como compradores, deberían haberse cerciorado de la existencia de la carga sobre el inmueble.

Con tal alegación está introduciendo un argumento habitual en casos, en que, como el presente, se pretende eludir la responsabilidad del estafador a costa hacer recaer unas exigencias, no contempladas en el tipo, sobre la víctima, a lo que la jurisprudencia de la Sala ha ido dando una respuesta, como la que pasamos a reiterar.

Se mantiene que no se puede considerar existente el engaño, y si lo hubo se debió a una negligencia de las víctimas, por no haberse cerciorado de la existencia de la carga, pues al comprador corresponde verificar ese estado de cargas sobre el inmueble que va a adquirir, argumento que no podemos compartir, porque, si no realizaron esa gestión, solo se entiende por razón de la confianza que les transmitió el condenado, y ello formaría parte y aseguraría un mejor éxito del ardid engañoso tejido.

En cualquier caso, con el anterior argumento se pretende derivar responsabilidades a la propia víctima, por la vía del deber de autoprotección frente al engaño, y lo que se apunta es que habría faltado una autotutela exigible a ella, lo cual cae por su propia base, pues, de no pasar por una interpretación absolutamente restrictiva de dicha teoría, como viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala, podríamos llegar a la conclusión de que el delito de estafa no tendría lugar en ningún caso, en función de dónde colocásemos el listón de la suficiencia del engaño, cuando el planteamiento es el completamente inverso, puesto que, si la estafa se da, es porque se puso en escena un ardid lo suficientemente convincente y eficaz como para que la víctima fuera engañada, y ello tuvo que pasar por la elección de la persona que el estafador entendió que era propicia, por sus circunstancias, personalidad o características personales para caer en la trampa, que pudo valorar el tribunal sentenciador por razón de la inmediación con que captó la totalidad de la prueba practicada a su presencia, entre ella los testimonios de defraudador y defraudados.

Como podemos leer en la STS 123/2023, de 23 de febrero, "falta idoneidad cuando el error es consecuencia, no tanto de la añagaza, como de otras causas reprochables al propio engañado. Pero de compartir ese axioma, a tachar de irresponsables y, por tanto, no merecedores de protección penal, a quienes se fían de la seriedad de quienes actúan en el tráfico mercantil entablando y promoviendo negocios y actividades (de inversión, en este caso), media un abismo.

La exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiéndose de hecho la tentativa de estafa".

Esta misma STS 123/2023, que hace un repaso por ese deber de autotutela, que arranca de la STS 1285/98, de 29 de octubre de 1998, nos dice que tal invocación se ha convertido en un tema casi tópico como alegato defensivo en algunas modalidades defraudatorias, cuando no debería ser así, a no ser a costa de olvidar el principio de buena fe que ha de regir en todo tipo de relaciones personales y comerciales, y partir de un principio de desconfianza en el tráfico jurídico, del que no cabe partir.

Y, entre sus consideraciones, cita la STS 243/2012, de 30 de marzo, en cuanto "contiene una oportuna llamada de atención para evitar una deformante expansión de esa doctrina que privase de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla", y reproduce su doctrina:

"Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto....En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales".

Y hasta tal punto se ha de ser restrictivo en la aplicación de la referida teoría, que no se ha apreciado en supuestos de tradicionales timos producto de la picaresca, como vemos en STS 46/2023, de 1 de febrero, en que decíamos, "no negaremos que, en el origen de timos como el que nos ocupa, puede encontrarse una ambición más que discutible y poco legítima, pero ello no justifica la actuación de quien pone en escena la representación que induce al desembolso patrimonial, en que el estudio y elección de la víctima y sus circunstancias de todo tipo, con vistas a que el fraude se consume, es un factor fundamental, pues, en definitiva, no deja de estar en ello el ardid engañoso que define el delito de estafa".

Así pues, los hechos probados describen un engaño que fue suficiente a los efectos defraudatorios para los que se concibió, sin que, por otra parte, encontremos en ellos circunstancia alguna que induzca a pensar en esa falta de diligencia que el recurrente atribuye a las víctimas, quienes sufrieron un perjuicio en su patrimonio, producto de la estrategia defraudatoria urdida por el condenado.

Y todo ello guiado de un evidente ánimo de lucro, como recoge el hecho probado, cuando declara "resultando de tal operación un ánimo de lucro patente en el acusado por cuanto que recibió de los querellados [sic: entiéndase de los querellantes] la cantidad íntegra de 289.387,33 euros".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "por infracción de Ley del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos".

Y se alega que "de las pruebas utilizadas se desprende evidentes contradicciones en la acusación tanto sobre los hechos, como en la imputación, y del art. 24.2 de la Constitución, al amparo igualmente del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia y consecuentemente del art. 24.2 de la Carta Magna y del mismo modo del art. 368 del Código Penal, aplicado erróneamente en la misma, en relación a su artículo 29".

La amalgama de artículos que se citan por el recurrente, tan distintos, que entre ellos se menciona el 368 CP, donde se define el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, nos obliga a tratar de dar alguna sistematización congruente al motivo, que ha de estar orientada por esa llamada al art. 849.2º LECrim. y queja por error en la apreciación de la prueba, que pone como premisa de todos los demás.

Así, en la medida que se vuelve a invocar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo que, al respecto, hemos dicho en el primer fundamento, donde hemos abordado esta queja, en el que, aunque indicábamos que discurría por la senda de un motivo por error facti del art. 849.2º LECrim. apuntábamos que su tratamiento debía ser por los cauces que corresponden, que son los que ha ido marcando la jurisprudencia de la Sala, y que observamos que no los sigue el recurrente.

En efecto, planteado el motivo por error facti, habremos de pasar por esos precisos y estrechos cauces que el mismo impone en casación, ante lo cual está abocado al fracaso, por cuanto que, según se desarrolla, no lo respeta, ya que, de conformidad al texto del art. 849.2º LECrim., cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar éste.

Sucede, además, que, aunque se indica algún documento, ninguno de ellos es literosuficiente, por cuanto que ninguno tiene capacidad, por sí solo, para una modificación en el factum con incidencia determinante en el pronunciamiento final del fallo; en realidad, lo que se pretende es que realicemos una reevaluación de esa documental, cuando la misma ha de ser realizada en el contexto de la libre valoración conjunta de toda la prueba practicada, donde hay determinante prueba de carácter personal, en cuya valoración no podemos entrar por carecer de principios tan fundamentales como los de inmediación y contradicción.

En efecto, los documentos que señala el recurrente, al margen de que no gozan de la autosuficiencia que requiere el motivo, han sido valorados en la sentencia recurrida, y lo fueron dentro del contexto de valoración conjunta de todo el material probatorio llevado a juicio; aun así, los menciona el recurrente en el motivo, para acabar diciendo que "los documentos relacionados prueban directamente ya por su condición y contenido, que no podía no podía existir un error ni, aún menos, un engaño que fuera jurídicamente relevante para desvirtuar el tipo de estafa en la formalización del contrato de compraventa", sin mayor explicación, cuando, como dice el M.F. en respuesta al motivo, "precisamente dichos documentos, valorados por el tribunal desde su soberanía judicial y desde la inmediación en que el tribunal se encuentra, han permitido razonablemente concluir la certeza de los hechos consignados en el correspondiente apartado de la sentencia".

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Cuarto motivo: "por quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto que se consignan como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo".

En STS 132/2023, de 1 de marzo de 2023, recordábamos que los requisitos que han de concurrir para apreciar este motivo casacional son los siguientes:

"a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico son base alguna y carente de significado penal".

No vemos, sin embargo, que el motivo se centre en estos particulares, comenzando porque no nos indica dónde encuentra, entre los hechos probados, esas expresiones técnico-jurídicas, asequibles solo para juristas, que definen el delito por el que se condena.

En efecto, así lo consideramos, en cuanto que el recurrente arranca su queja alegando que "el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida, a juicio de esta parte procesal, incurre en manifiesta contradicción con el relato fáctico del valor probatorio al afirmar que el acusado es quien actuó mendazmente en la escritura a sabiendas que la carga inicial hipotecaria que pesaba sobre el inmueble estaba cancelada. Y que con ello pretendió provocar y efectivamente provocó en los compradores el error correspondiente, error que les llevó a firmar la escritura y entregarle correlativamente el importe correspondiente por la integridad del precio de venta pactado, detraído lo ya pagado como arras".

No apreciamos en ese inicio concepto técnico jurídico identificador de delito alguno, sino que es una muestra de un lenguaje vulgar, comúnmente utilizado por cualquier ciudadano. Es más, leído el párrafo en su totalidad, da a entender que la mención mendazmente que aparece en el relato histórico de la sentencia no se corresponde con el relato fáctico del valor probatorio, lo que traslada la cuestión, una vez más, a aspectos probatorios, a los que es ajeno el motivo elegido.

Y que esto es así, o sea, que el motivo discurre por cuestiones probatorias, lo confirma el hecho de que, en su desarrollo, se hace un resumen de la relación negocial habida entre víctimas y condenado, en el que se vuelve a incidir, y las irregularidades en que unos y otros, incluido el Notario, incurrieron, según su opinión, hasta concluir, una vez más, con que no hubo engaño bastante, que son cuestiones que se han ido abordando en fundamentos anteriores. Dicho de otra manera, ni el desarrollo del motivo pasa por la técnica procesal que el mismo impone, y, sucede, además, que se desliza por aspectos probatorios abordados y rechazados en fundamentos anteriores.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim. procede condenar al pago de las costas habidas con ocasión del recurso al recurrente.