ATS, 17 de Octubre de 2023

Con fecha 29 de mayo de 2023, se dictó sentencia en este rollo casacional que declaró estimar el recurso de casación interpuesto por Jose Ignacio y desestimar el resto de recursos, contra sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León en el rollo PA nº 28/2017, condenándole como autor responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente a la pena de un año y diez meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con cuota diaria de 15 euros y la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el desempeño de funciones de administración, dirección o gerencia de cualquier empresa de extracción o tratamiento de minerales por tiempo de un año y cinco meses.

Con fecha 11 de julio de 2023 se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito de la Procuradora Sar. Dª. Silvia Virto Bermejo, en nombre y representación de Jose Ignacio, promoviendo incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada por esta Sala en fecha 29 de mayo de 2023.

Por diligencia de ordenación de fecha 18 de julio se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal que dictaminó en los siguientes términos:

" Que por la representación procesal de D. Jose Ignacio, se ha promovido incidente de nulidad de actuaciones.

El recurrente basa el incidente de nulidad en el artículo 241-1 de la LOPJ, que dice: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será el de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años de la notificación de la resolución".

Afirma que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, reconocido en el artículo 24.2 CE y comprendido en el artículo 24.2 C·E y comprendido en el ámbito del artículo 53.2 de la misma, por infracción de reiterada doctrina fijada tanto por ese Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, en el sentido de que, en todo caso, la autoría a efectos penales requiere no sólo la verificación de una conducta penalmente típica, sino verificar también la imputación objetiva y subjetiva, sin que en modo alguno quepa sustituir esos criterios de imputación cuando se trate de delitos empresariales, como es el caso enjuiciado.

En el presente incidente, la cuestión se reduce, por consiguiente, a poner de manifiesto ante la Sala la discrepancia sobre la interpretación que se ha efectuado del elemento subjetivo del injusto y de la imputación al condenado. A juicio de la parte, se ha presumido en contra del reo el conocimiento de los hechos probados; es decir que, en definitiva, se le condena presumiendo que debería conocerlos dada su condición de gerente de la compañía minera. Presunción que, claramente, se vislumbra en contra del reo al no existir un argumento sólido de peso que la avale.

Se condena al acusado recurrente -dice- por el tipo previsto en el artículo 325.1 del CP (vigente en el momento de los hechos) relativo a la comisión dolosa del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente; y ello, con fundamento en una presunción contra el acusado.

Tras transcribir los hechos probados, tanto la Audiencia como la Sala Segunda del TS, parten por un lado de la consideración de que la Compañía minera realizó las acciones típicas enjuiciadas a través de su representante legal y, por otro, de que estas acciones fueron consecuencia de una falta de diligencia de aquél, por omisión, al no haber ejercido el debido control sobre la explotación minera pudiendo hacerlo.

No obstante, y como puede apreciarse con la lectura de la sentencia, la prueba de las inferencias que efectúa la Sala de instancia es claramente insuficiente, sino inexistente, para sustentar un fallo condenatorio. De suerte que, a juicio del recurrente, no se ajusta al principio de culpabilidad ni el de presunción de inocencia condenar al acusado por la sencilla ocurrencia del resultado, o por la mera presidencia o dirección genérica de la Entidad. La sentencia le atribuye un conocimiento concreto de los hechos acaecidos que en absoluto está probado. Y, tras dar por supuesta tal atribución, deduce que existió una dejación de funciones en su comportamiento contraria a los moldes de actuación exigidos por la normativa; dejación que tampoco consta en autos que pueda deducirse de ningún medio de prueba practicado en el juicio.

Ello es así, habida cuenta de que no hay probanza declarada como tal, ni inferencia lógica, del conocimiento por el Sr. Jose Ignacio del ilícito cometido por la forma en que se desarrollaba la explotación minera del Feixolín. Es más; en modo alguno consta en el relato histórico que el Sr. Jose Ignacio interviniera en esos hechos, pese a lo cual se le condena como autor de los mismos.

Por tanto, sin lugar a duda, su condena se fundamenta en la presunción de que, por el cargo de administrador social y gerente de la empresa al tiempo de los hechos, debió conocer necesariamente el desarrollo de la explotación minera que, consta en la causa, se desenvolvía de forma conjunta y simultánea con otras veinte explotaciones que en aquellos momentos mantenía activas la Sociedad. La imputación exclusivamente por ese fundamento, que se efectúa a título de dolo, lo es por ser el condenado gestor y dueño de la compañía minera.

La condición de jefe, gestor y dueño de la empresa, son conceptos valorativos, en cuanto efectivamente expresan control y dirección de la actividad empresarial. Y efectivamente, como afirma la propia sentencia, esas condiciones o cargos tienen como consecuencia un dominio funcional de la actividad empresarial en su conjunto; ahora bien, en modo alguno a juicio del recurrente, se constriñen a la significación literal de los términos autoría, inducción o cooperación del tipo de referencia. Los hechos probados, ponen claramente de manifiesto que no hubo intervención alguna del Sr. Jose Ignacio en lo relatado como elemento del tipo penal. Por consiguiente, el dominio funcional que se le atribuye es una presunción que, además, opera en su contra (....).

La condena por la comisión dolosa del artículo 325.1 del CP en el caso presente, se fundamenta en una presunción contra el reo de que "conocía los hechos" y, por ello, es vulneradora de su presunción de inocencia (....).

Considera que la conducta se desarrolló al margen del órgano de administración de la empresa y rebajar, por tanto, la condena impuesta aplicando la comisión culposa prevista en el artículo 331 del Código Penal.

La infracción que denuncia, se concreta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al condenar al recurrente en el caso enjuiciado, por falta de control sobre sus empleados en los hechos de referencia, con infracción del deber de cuidado; pero atribuyéndole simultáneamente, sin embargo, una actuación dolosa a su conducta (....).

Concluye que no existe un argumento sólido de peso ni hecho probado que avale el elemento subjetivo del injusto a título de dolo, para la autoría en comisión por omisión del administrador social; salvo que tenga que presumirse en su contra que conocía los hechos y las condiciones del caso.

Las cualidades de dueño de la empresa, administrador de la misma o gerente, en modo alguno debieron llevar inexorablemente a una presunción de conocimiento del proceso operativo, es decir, se le condena por presumir que debería conocer. Presunción claramente en contra del reo.

Por tanto, en este orden de cosas, la imputación de la responsabilidad penal al acusado, debió de ser por culpa "in vigilando" o "in eligendo", pero nunca dolosa como se infiere.

Si esto fuera así, ello implicaría la subsunción de los hechos en el artículo 331 del CP aplicable a los mismos; lo que conllevaría como consecuencia la rebaja en un grado en la pena impuesta por el delito dolos por el que ha sido condenado.

Frente a tales alegaciones el Ministerio Fiscal dice que, el artículo 241.1 LOPJ, en la redacción dada por la LO 6/2007, dispone: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

La jurisprudencia de esa Sala 2ª resalta en sus AATS de 15 de noviembre de 2012 (Rec. 2328/2011); 19 de septiembre de 2013 (Rec. 2195/2012); 3 de diciembre de 2019 (Rec. 2975/2019); 11 de febrero de 2021 (Rec. 462/2019) y 23 de marzo de 2001 (Rec. 1357/2019), entre otros muchos, que la previsión legal supone la posibilidad de corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo.

Al permitir que la propia jurisdicción ordinaria pueda subsanar cualquier violación de los derechos fundamentales del art. 53.2 CE, se evita la demora y sobrecarga del Tribunal Constitucional por el innecesario acceso de la cuestión suscitada a la jurisdicción constitucional cuando la ordinaria, como primer garante de los derechos constitucionales, pueda subsanar la vulneración denunciada.

Sin embargo, esta norma no puede interpretarse en el sentido de que venga a otorgar a las partes una especie de recurso de súplica contra la sentencia que resuelve el recurso de casación o contra el Auto que acuerda la inadmisión, basado en la pretensión de obtener una modificación del criterio razonadamente expresado en tales resoluciones.

Por ello, aunque sea denominado "incidente", se trata en realidad de un verdadero proceso de protección de derechos fundamentales, como ha señalado esta Sala en el Auto de 26 de octubre de 2010, pero que no permite la reiteración del planteamiento de cuestiones ya abordadas y resueltas en la sentencia, para reproducir el mismo debate. El debate se concluyó en la sentencia, y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal, fue el fallo que le puso fin.

Consiguientemente, no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario:

1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la sentencia cuya nulidad se pretende.

2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la sentencia.

Así entendido, el incidente de nulidad de actuaciones ha de tener un ámbito prácticamente reducido a aquellos casos en que el defecto procesal generador de indefensión sólo es advertido después de la sentencia firme y aquellos otros supuestos en los que la vulneración del derecho fundamental se produce en la sentencia y ésta no es susceptible de recurso ante la jurisdicción ordinaria ( ATS de 4 de julio de 2012)".

Partiendo de esta base, cabe constatar que la cuestión planteada en la nulidad propuesta, ya fue planteada en su día en los previos recursos y ha sido resuelta en la Sentencia de casación que, en el fundamento de derecho sexto, recoge minuciosamente los argumentos que llevan al juzgador a mantener que existió dolo en la conducta desplegada por el acusado. En efecto, allí se dice que ".... El tipo de razonamiento, inencajable en el rígido esquema del artículo 849.2º, es más compatible con la presunción de inocencia, mediante la que se aduce que no hay prueba suficiente de la culpabilidad lo que ha llevado a una suerte de responsabilidad objetiva en virtud de la cual se le condena no por su hacer o dejar de hacer, sino por el cargo que ostentaba.

Esa lectura de la motivación fáctica de la sentencia es totalmente errada. No se trata de, mediante una lectura, tan simplista como disparatada, del art. 31 CP entender que, cometido un delito por una empresa, el administrador ha de cargar con las consecuencias penales. Esa presentación de la condena es a la vez interesada e inexacta.

La valoración probatoria de la Audiencia es otra (Fundamento de Derecho Séptimo). Constatada la realidad de la actividad típica, deduce de forma racional -lo irracional, a la vista del marco probatorio sería lo contrario- que el acusado no podía ser ajeno a esa actividad. No solo verifica que por su cargo estaba en condiciones de variar esas condiciones de explotación o paralizarlas, sino, sobre todo, que necesariamente tenía que conocer esas circunstancias. No se trata de detalles nimios que pueden escapar a un alto directivo; se trata de una actividad muy relevante de la empresa con una problemática, incluso litigiosa, que no puede pasar inadvertida al administrador. Desentenderse completamente de ello sería un caso claro de comisión por omisión.

Habría imprudencia si esa dejación de funciones ha llegado al punto de desconocer las formas en que se desarrollaba esa actividad (que es dónde acabaría arribando el razonamiento de la defensa: no a una absolución, sino a una responsabilidad penal reducida pues habría culpa: art. 5). Pero por el largo tiempo en que estuvo al frente de la entidad, por las vicisitudes de todo tipo que rodearon la actividad y su conflictividad, y por otras claras máximas de experiencia sostener como hace la sentencia que existía un dolo, al menos eventual (prefiero no saber más), es conclusión acorde con los exigentes estándares probatorios que reclama una condena penal.

Del razonamiento de la defensa podríamos llegar a intuir que quizás existieron más responsables a los que se podía haber imputado. Pero no es eso ni cuestión que esté la defensa legitimada para suscitar, ni cuestión que debamos ni podamos plantearnos."

La misma cuestión ahora planteada (comisión del delito por imprudencia, no de forma dolosa) ya fue alegada en su momento ante la Sala Segunda del TS y obtuvo una cumplida y detallada respuesta por parte del Alto Tribunal.

Es obvio que este recurso no es un nuevo medio para reconsiderar decisiones ya adoptadas en la sentencia que se tacha de vulneradora de los derechos fundamentales. En tal sentido, el ATS de 18 de julio de 2007, dice: "el debate se concluyó en la sentencia y consecuencia de las valoraciones efectuadas por el Tribunal fue el fallo que le puso fin. La única cuestión a considerar, vía el actual recurso, es sí existió vulneración de los derechos fundamentales del art. 53.2 CE, que se remite a los de la Sección I del Capítulo II y más en concreto aquel conjunto de derechos que vertebran el proceso penal en una sociedad democrática y que se articula por un haz de garantías procesales y sustantivas".

Por lo tanto, se equivoca el recurrente en su planteamiento, en cuanto pretende mantener que no existe argumento sólido de peso ni hecho probado que avale el elemento subjetivo del injusto a título de dolo y que debió condenarse al acusado a título de culpa, cuando la Sentencia dictada en casación, subraya los motivos por los que cabe sostener que existió dolo (al menos eventual) en la conducta del acusado.

El solicitante de la nulidad vuelve a plantear esta cuestión (ya resuelta),

Resulta evidente que lo que aquí se alega para sustentar la solicitada nulidad de actuaciones es una cuestión ya resuelta que escapa del ámbito y finalidad de este incidente, pues fue precisamente, objeto del recurso de casación interpuesto por el penado.

Cosa distinta es que discrepe de la respuesta proporcionada por esa Sala y quiera justificar la necesaria interposición del previo incidente de nulidad introducido por la Ley 6/2007, para poder acudir a la impugnación por vía del amparo constitucional ( ATS de 15 de noviembre de 2012).

En consecuencia, el Fiscal interesa la desestimación del incidente de nulidad promovido, al no ser procedente reincidir en las cuestiones resueltas, al no ser factible pretender por este medio una revisión de la resolución cuestionada como si de un nuevo medio de impugnación se tratare.

Finalmente, respecto de la petición de suspensión de la ejecución interesada por la representación legal de D. Jose Ignacio, el art. 241.2 de la LOPJ, establece como principio general, acorde con la naturaleza singular del incidente, la no suspensión de aquellas resoluciones contra las que se promueva el incidente de nulidad. Sólo con carácter excepcional podrá acordarse de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pueda perder su finalidad (Cfr. Auto TS de 26 de septiembre de 2011).

La resolución que pone término al presente incidente debe dejar sin objeto la petición, sin perjuicio del derecho que asiste a la parte para, en su caso, promover la suspensión de la ejecución en el proceso de amparo correspondiente, conforme autoriza el art. 56.2 de la LO 2/1979, 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

En el presente caso no existen motivos racionales que aconsejen la suspensión de la resolución dictada cuya nulidad se pretende".

La representación procesal de Eulalio por escrito presentado en este Registro de fecha 25 de julio de 2023 alegó la improcedencia de la nulidad de actuaciones solicitada por el recurrente y solicitó la imposición de costas del procedimiento así como que la sala acuerde la no suspensión de ejecución y efectividad de la Sentencia nº 411/2023 de 29 de mayo dictada por esta Sala.

Por diligencia de Ordenación de fecha 14 de septiembre de 2023 pasan las actuaciones al Magistrado Ponente para su resolución.

Promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del art. 241 LOPJ (en la redacción conferida por la LO 6/2007, de 24 de mayo, por la que se modifica la L.O. 2/1979, del Tribunal Constitucional) Jose Ignacio.

Dispone el vigente apartado 1 de tal precepto: "No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario."

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica de la que surgió tal redacción justificaba los renovados perfiles del incidente en un reforzamiento del principio de subsidiariedad del amparo constitucional. Se quiso articular una oportunidad para que la jurisdicción ordinaria subsane las posibles afectaciones de derechos fundamentales: "la protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios deben desempeñar un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico".

Están cubiertos en una primera aproximación los requisitos necesarios para la admisibilidad del incidente promovido lo que ha determinado su tramitación:

1. La petición está presentada en plazo.

2. Se formula por quien ostenta la cualidad de parte en el procedimiento: fue recurrente en la casación y parte pasiva en la instancia.

3. Reclama frente a una sentencia firme no susceptible de recurso alguno ( art. 904 de la Ley Procesal Penal).

4. Se invoca un derecho fundamental: presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

No obstante, examinado el escrito, se observa enseguida, como ponen de manifiesto tanto el Ministerio Público como la Acusación Popular, que viene a reiterar, con novedosa literatura adaptada, las denuncias recogidas en el recurso de casación interpuesto y, en particular, lo relativo a la presunción de inocencia y al supuesto error en la valoración de la prueba. Fue todo ello objeto de análisis y contestación en la sentencia cuya nulidad se impetra ahora. El solicitante se limita a mostrar su disconformidad con el rechazo de las alegaciones volcadas en el recurso de casación. No introduce argumento novedoso alguno e ignora alguna de las consideraciones de la sentencia de casación que refutaban sus alegatos: no se le condena por el cargo que ostentaba, sino por estimarse que las inferencias sobre su conocimiento de la actividad y la posibilidad y deber de evitarla contaban con base probatoria indiciaria holgada.

Estamos ante la reiteración de pedimentos que ya figuraban en el recurso de casación y que fueron razonadamente desestimados en la sentencia.

Las quejas no se refieren en exclusiva a decisiones adoptadas por esta Sala Segunda de forma autónoma y novedosa que no hubiesen podido antes ser atacadas, sino frente a la confirmación de lo resuelto por la Audiencia Provincial.

Esa realidad excluye la prosperabilidad del incidente de nulidad. Su finalidad estriba en proporcionar un instrumento para corregir, dentro de la propia jurisdicción ordinaria y previa denuncia de parte, la afectación de derechos fundamentales atribuible directamente a la resolución que cierra la última instancia; o detectada en momento en que ya no es posible su alegación. Es presupuesto insoslayable del incidente de nulidad que lo planteado no haya podido suscitarse antes. No concurre esa característica en los temas alegados, coincidentes con los que figuraban en el recurso de casación. Habría sido vulnerado el derecho invocado en la sentencia previa y, solo por derivación -por no reparación de la supuesta lesión-, en la sentencia de casación.

No puede convertirse la nulidad en un replanteamiento de cuestiones ya solventadas con argumentos y contrargumentos. No estamos ante un sedicente recurso de súplica en el que puedan reiterarse peticiones y motivaciones ya tratadas y contestadas y que obligue al Tribunal a una reconsideración de sus decisiones previas; o le proporcione otra oportunidad para explayarse en nuevas razones a añadir a las que se hicieron constar en la sentencia. La exclusiva finalidad de este instrumento procesal es lograr, ante la carencia de otro cauce, la corrección por el propio juez o tribunal de la lesión de derechos fundamentales, siempre y cuando esa infracción no haya podido ser alegada durante el proceso, ni a través de los recursos ordinarios. El incidente de nulidad de actuaciones -hay que insistir en ello- es viable únicamente cuando el defecto procesal generador de indefensión solo sea detectable después de la sentencia firme o cuando el vicio se produzca en la propia sentencia y ésta no sea impugnable ante la jurisdicción ordinaria.

Debemos huir de toda inclinación a reexaminar o abundar sobre cuestiones ya decididas e inidóneas para dar contenido a este incidente. Sería procesalmente incorrecto que esta Sala entrase en dialéctica con el solicitante. Si se entiende que la sentencia de instancia vulneraba derechos fundamentales y que esa afectación no ha sido corregida en casación, es otra vía diferente a la del art. 241.1 LOPJ la que hay que activar. Cuando el artículo 241 LOPJ exige que se trate de vicios que no hayan podido ser denunciados previamente está excluyendo las cuestiones en que la supuesta vulneración no sería directamente reprochable a la sentencia resolviendo el recurso, sino a la inicial sentencia ( STC 17/2012, de 13 de febrero). Sólo desde esa perspectiva interpretativa adquiere sentido un incidente de nulidad sustancialmente diferente a un recurso de súplica. Si en casación está prohibido el planteamiento de cuestiones nuevas, en un incidente de nulidad rige justamente el principio inverso: solo cabe suscitar cuestiones nuevas.

La desestimación hace superfluo todo pronunciamiento sobre la suspensión reclamada.