SAP Málaga 539/2023, 14 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 6 (civil) |
| Número de resolución | 539/2023 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 2739/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 193/2020
SENTENCIA Nº 539/2023
ILMOS. SRES.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
DON ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
En Málaga, a 14 de abril de 2023.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario Nº 2739/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación, seguidos a instancia de D. Sixto, Dª Remedios, D. Torcuato Y Dª Sabina, representados en el recurso por el Procurador don Juan Manuel Medina Godino y defendidos por el letrado don Sergio Camacho Bascuñana, frente a UNICAJA BANCO S.A., representada en el recurso por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Bermudo Quijada, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga dictó sentencia el 2 de diciembre de 2019 en el juicio ordinario número 2739/2018 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: En atención a lo expuesto, se decide: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA formulada por la parte demandante, Sixto, Remedios, Torcuato e Sabina, contra la entidad demandada, UNICAJA BANCO, SA, y en virtud de ello:
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) Se declara la nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima del 3,50%, contenida en la estipulación de cargas, de la escritura pública de compraventa de inmueble con subrogación de hipoteca, de fecha 23- 07-09, otorgada en Vélez-Málaga, ante la notaria, María Barbé García, con el número 1154 de su protocolo, cláusula que se elimina y se tiene por no puesta, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicar en lo sucesivo dicha cláusula, y manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.
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) Se declara la nulidad del acuerdo privado de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes, firmado entre las partes en Torre del Mar (Málaga), en fecha 11-08-15.
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) Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de la antedicha cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva eliminación, ascendentes a la suma de 10.961,59 euros como percibidos en exceso por la entidad bancaria hasta la fecha de 20-10-17, de los cuales 8.936,59 euros se devolverán en efectivo en concepto de intereses cobrados de más, y 2.025,00 euros en disminución del capital pendiente de amortización, por la no aplicación de la cláusula suelo, cantidades a la que habrán de añadirse las sumas que hayan seguido cobrándose en aplicación de la cláusula suelo hasta su efectiva eliminación, cantidad que se liquidará, una vez firme esta sentencia, en la forma establecida en los arts. 712 y ss. LEC, y resultará de la diferencia entre el total abonado por el actor y la cantidad que se debería haber abonado sin aplicación de dicha cláusula suelo, añadiendo al tipo de referencia únicamente el diferencial pactado, en su caso con las bonificaciones aplicables.
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) Se condena a la entidad demandada al pago del interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo anulada, desde la fecha en que se efectuó cada uno de los pagos por parte del consumidor, cantidad ascendente a la suma de 1.141,28 euros hasta la fecha de 20-10-17, y a la que habrán de añadirse los intereses que se continúen devengado de las cantidades cobradas en exceso hasta la efectiva eliminación de la cláusula en su caso, y hasta la fecha de esta sentencia; devengando, a su vez, dichas cantidades el interés de mora procesal establecido en el art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.
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) Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas por razón del presente proceso.
Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 23 de marzo de 2023, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda iniciadora de la presente litis formulada frente a UNICAJA BANCO S.A., declarando en primer lugar la nulidad de la clausula suelo? nulidad de la cláusula suelo relativa a la limitación del tipo de acotación mínima del 3,50%, contenida en la estipulación de cargas, de la escritura pública de compraventa de inmueble con subrogación de hipoteca, de fecha 23-07-09, y del acuerdo privado de revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes, firmado entre las partes en Torre del Mar (Málaga), en fecha 11-08-15, por tener el carácter de abusiva y, en segundo lugar, los pronunciamientos que contienen los efectos de dicha declaración de nulidad.
Fundamenta la sentencia el primer pronunciamiento en que no se ha probado por la entidad demandada que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia dictada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio), pues no se ha probado por UNICAJA que haya informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
Frente a esta sentencia se alza en apelación la entidad financiera, que alega en el recurso, en primer lugar, que tratándose de escritura pública de compraventa y subrogación otorgada por la entidad promotora y vendedora CONSTRUCCIONES ZAYAS MORANO, S.L. a favor de los actores, concurre falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria para ser sujeto de la demanda interpuesta de contrario sobre la pretendida declaración de nulidad de la cláusula suelo y consiguiente restitución de cantidades. Así, la cláusula suelo que se impugna de ningún modo fue novada o introducida ex novo en la escritura de compraventa con subrogación sino que, la misma formaba parte del préstamo promotor y, simplemente se procede a su transcripción en la posterior subrogación a fin de garantizar su conocimiento previo por los nuevos prestatarios.
Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, la excepción de falta de legitimación pasiva, es una cuestión apreciable de oficio por los Tribunales, lo que autoriza su estudio en cualquier momento procesal, siendo reiterada la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que mantiene que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses - artículo 24.1 de la Constitución-, puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, sin que ninguna indefensión se haya originado a la parte recurrida, que se ha defendido y ha sido oída, por lo que siendo cuestión eminentemente de carácter jurídico, no obsta para su
consideración que no saliese a relucir en el período expositivo del pleito ( Sentencias de 17 julio y 29 octubre 1992, 20 octubre 1993, 1 febrero 1994, 13 noviembre 1995 y 30 de Enero de 1996), doctrina recogida en la STS 13 Julio de 2012 al recordar que la STS de 27 junio 2007 señala que la legitimación "ad causam" "consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, (según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01) ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso ).
En este caso, la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca documenta dos relaciones contractuales, de una parte, el contrato de compraventa respecto del cual la entidad bancaria es ajena; y de otra parte, el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario, ya que la vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada, y los compradores adquirieron el inmueble con ese gravamen real subrogándose en la carga.
No desconocemos la STS 15/6/20 donde se aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria, ni las posteriores STS nº 168, 1 de marzo de 2022, Recurso 2050/2019 y nº 167, 1 de marzo de 2022, Recurso 1833/2019, resolviendo la primera de ellas que para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (art. 1 LCGC), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Pero parte...
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