STS 693/2023, 3 de Octubre de 2023

Con fecha 24 de noviembre de 2020 el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Zaragoza dictó sentencia en los autos núm. 905/2019 en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"Primero.- D. Narciso presta servicios como personal laboral, como auxiliar de bibliotecas, para el PATRONATO MUNICIPAL DE EDUCACIÓN Y BIBLIOTECAS, en virtud de la suscripción de un contrato temporal de interinidad, desde el 1-9-2009, inicialmente a tiempo parcial y desde el 1-7-17 a jornada completa, que tenía por objeto "cubrir temporalmente un puesto de trabajo "hasta la realización de pruebas, amortización plazas, promoción interna o fin de necesidad cubrir plaza".

Segundo.- El actor participó en la convocatoria publicada en BOPZ de 17-12-2005 para la provisión de 23 plazas de auxiliar de biblioteca, con carácter fijo, del citado Patronato por el procedimiento de concurso-oposición para consolidación de empleo.

El sistema de selección de los aspirantes contaba con una fase inicial de oposición en la que se debía superar tres ejercicios de carácter eliminatorio (cuestionario tipo test, desarrollo por escrito de un tema extraído al azar y desarrollo de un supuesto práctico) y de realización obligatoria para superar la oposición y una fase de concurso de naturaleza no eliminatoria.

Una vez finalizado el proceso selectivo en fecha 23-3-2007 fue aprobada la lista de espera para las plazas de auxiliar de biblioteca de la Bolsa de Empleo del Patronato que dejó sin efecto la lista anterior. El actor se hallaba en el puesto NUM000 de dicho listado.

Tercero.- De la actual plantilla del Patronato, 266 trabajadores, 143 (53,7%) están ligados a la entidad por contratos de interinidad, muchos de duración prolongada superando los 10 y en algunos casos los 15 años.

En informe de Inspección de Trabajo de 2-9-2019, tras recibir una denuncia de un Sindicato, se expresa lo siguiente:

"De acuerdo con la información recabada, puede afirmase que el Patronato municipal de Educación y Bibliotecas de Zaragoza ha venido utilizando de forma habitual contrataciones temporales en su modalidad de interinidad, para cubrir necesidades estructurales y permanentes, según acredita la dotación ce (RCL 1978, 2836) centros de trabajo existente y catálogo de servicios que debe cubrir la entidad, así como la efectiva actividad que se ha venido desarrollando encada uno de los puestos vinculados en la actualidad a contratación de interinidad. El secular mantenimiento de situaciones prolongadas de precariedad, así como la persistencia ausencia y/o paralización de eventuales procesos de selección para la cobertura definitiva de las correspondientes plazas determinan que el recurrente recurso a la figura del contrato de interinidad pueda considerarse abusivo y no amparado por la normativa a la que se ha hecho referencia.

No costa que en los últimos años se haya iniciado ningún proceso selectivo para la provisión y cobertura definitiva de las plazas o puestos que actualmente están ocupados por trabajadores interinos".

Inspección de Trabajo requirió en su informe al PATRONATO demandado que adoptara las medidas necesarias para la cobertura definitiva de las plazas que actualmente ocupan trabajadores interinos.

Cuarto.- El demandante ha reclamado en fecha 18-6-2019 al PATRONATO con carácter previo a la interposición de la demanda, adquirir con carácter principal la condición de indefinido de la relación laboral con derecho a ocupar de forma definitiva la plaza de Auxiliar de Biblioteca, y subsidiariamente se reconozca el carácter indefinido temporal o indefinido no fijo.

Quinto.- El Tribunal de la Oposición estableció que la nota de corte en el primer ejercicio fuera de 6,8 puntos de acuerdo a la base 6ª de la convocatoria. El actor superó esa nota en el primer ejercicio. Con ese requisito podía acceder a la bolsa de empleo del Patronato".

La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"Que debo desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Narciso, contra el PATRONATO MUNICIPAL DE EDUCACIÓN Y BIBILIOTECAS y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contenidas en demanda".

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 15 de febrero de 2021 (Rec 43/2021) en cuyo fallo se hizo constar:

"Desestimamos el recurso de suplicación nº 43/2021, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza con fecha 24 de noviembre de 2020, autos 905/2019, que confirmamos. Sin costas".

Por la representación legal de D. Narciso se formalizó el presente recurso de casación para unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), el recurrente propone como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de julio de 2020, (rollo 6009/2019).

Por providencia de esta Sala de fecha 14 de diciembre de 2021 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar que únicamente existe contradicción en cuanto a la petición subsidiaria - declaración de relación indefinido no fijo- no en cuanto a la principal -declaración de fijeza-. Concluye la procedencia del recurso con respecto a dicha pretensión subsidiaria, entendiendo como doctrina correcta la reflejada en la sentencia referencial.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de septiembre de 2023, fecha en que tuvo lugar.

1. El núcleo del debate suscitado en casación unificadora por la parte actora se reconduce a dilucidar la naturaleza fija, o subsidiariamente indefinida no fija, de su vinculación con el Patronato Municipal de Educación y Bibliotecas, aduciendo el carácter fraudulento de la contratación por estar destinada a necesidades permanentes, sin que se haya iniciado proceso selectivo alguno para la cobertura definitiva.

La sentencia de suplicación ahora impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 15 de febrero de 2021 (rec. 43/2021), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a la sentencia de instancia que había desestimado su demanda. Los datos fácticos evidencian que la prestación de servicios para el Patronato Municipal de Educación y Bibliotecas del Ayuntamiento de Zaragoza lo es desde el 1-9-2009, con la categoría de auxiliar de bibliotecas, mediante contrato de interinidad por vacante, que continuaba vigente a la fecha del juicio. Consta informe de la inspección de trabajo en el que se advierte a la demandada que adopte las medidas necesarias para la cobertura definitiva de las plazas que actualmente ocupan trabajadores interinos de forma habitual para cubrir necesidades estructurales. La Sala de suplicación, sobre la base de la consolidada jurisprudencia de la Sala Cuarta anterior a la sentencia de Pleno de 28 de junio de 2021, entiende que no procede declarar al trabajador como indefinido no fijo porque el período de contratación no puede considerarse injustificadamente largo aun cuando superara tres años hasta la interposición de la demanda.

2. Por el Ministerio Fiscal se informa en el sentido de considerar concurrente el presupuesto de contradicción respecto de la petición subsidiaria -declaración de naturaleza indefinida no fija del vínculo-, pero no respecto de la pretensión principal -fijeza-, y ello por cuanto que aun cuando la sentencia referencial confirma en su fallo la resolución de instancia que declaró la relación "indefinida" - sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de julio de 2020- solo reconoce en toda su fundamentación jurídica como único vínculo laboral de la actora, el indefinido no fijo, y en tal sentido debe entenderse efectuado el fallo. Concluye con la procedencia del recurso respecto de dicha pretensión subsidiaria al ajustarse a la doctrina unificada de esta Excma. Sala sentada a partir de la STS de 28 de junio de 2021 (rcud 3268/2021).

1. Seguidamente debe examinarse con carácter prioritario el cumplimiento del presupuesto de contradicción que preceptúa el art. 219 LRJS. Esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad esencial, sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales. Entre otras muchas, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 15.11.2022, rcud 3036/2019, 23.11.2022, rcud 1306/2019 o 30.11.2022, rcud 3800/2021.

2. Se cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 14 de julio de 2020, RS. 6009/2019. En el caso allí resuelto la trabajadora demandante venía prestando servicios para la Consejería demandada como oficial 2ª de cocina en un CEIP "O Castiñeiro", mediante contrato de interinidad por vacante celebrado el 2 de diciembre de 2008, si bien con anterioridad había estado vinculada por el mismo tipo de contrato desde el 7 de mayo de 2001, habiendo celebrado desde el 11 de febrero de 1992 sucesivos contratos, primero de interinidad por sustitución, y a partir de 12 de febrero de 1993 de fijo discontinuo, para suscribir seguidamente dos contratos de interinidad por sustitución desde el 30 de marzo de 2000 a 4 de junio de 2000. La sentencia de instancia apreció fraude de ley y declaró el carácter indefinido no fijo de la relación desde el 7 de mayo de 2001. En suplicación se desestimaba el recurso de la Consellería, confirmando dicha resolución, al haberse superado el plazo de 3 años del art. 70 EBEP sin haber sido cubierta la plaza así ocupada, sin que fueran obstáculo para ello las limitaciones impuestas por las normas presupuestarias en determinadas anualidades.

Debe entenderse que concurre el presupuesto de contradicción respecto de la petición subsidiaria de declaración de relación indefinido no fijo porque en ambos casos los actores se encuentran vinculados con la Administración mediante contratos de interinidad por vacante de larga duración en los que se superan los 3 años sin convocatoria para la cobertura de la plaza, siendo los fallos distintos pues la de contraste reconoce el carácter indefinido no fijo de la relación, mientras que la recurrida lo rechaza. A lo anterior ha de añadirse la modificación de la jurisprudencia de la Sala IV operada en este extremo tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2021 (C-726/19).

No se entiende cumplido sin embargo el requisito de contradicción respecto de la pretensión principal de declaración de fijeza del vínculo, dado que a pesar de que la sentencia de contraste confirma en su fallo la de instancia que declaró la relación "indefinida", solo reconoce en toda su fundamentación jurídica como único vínculo laboral de la actora, el de indefinido no fijo, siendo en tal sentido como debe entenderse efectuado el fallo tal y como lo argumenta el Ministerio Público.

Se abre en consecuencia el examen de fondo del litigio en los términos indicados.

1. Al amparo de los arts. 207.e) y 224 b) de la LRJS denuncia la parte recurrente, en un único motivo, la vulneración de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto de la Cláusula 5 del citado Acuerdo Marco, en relación con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 14-9-2016 (C-16/15) y 19-3- 2020 (C-103/18 y C-429/18).

Argumenta el recurrente que el Patronato demandado no ha convocado todos los procesos selectivos, incumpliendo el mandato del art. 70 EBEP, habiendo incurrido en abuso en la contratación temporal, sin que ello se distorsione por mor de las disposiciones de naturaleza presupuestaria, y habiendo utilizado en forma abusiva esta contratación temporal para la cobertura de necesidades estructurales. Centramos el debate, vista la falta de contradicción respecto de la petición de declaración de fijeza de la relación, en el reconocimiento del carácter indefinido no fijo de la misma.

Son muy numerosas las resoluciones de esta Sala IV que abordan la materia aquí concernida. Entre ellas, la STS de 24.05.2022, rcud 1137/2021, o 6.10.2022, rcud 1412/2021, en las que se invocaba la misma sentencia referencial.

La resolución del recurso exige que efectivamente tomemos en consideración la doctrina desarrollada a partir de la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 28 de junio 2021, rcud. 3263/2019, dictada a raíz de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 (Caso IMIDRA). En la citada resolución del Tribunal Europeo, matizando y modificando previos pronunciamientos ( SSTJUE 21-11-2018 (C-691/17), asunto De Diego Porras II; 5-6-2018 (C-677/16) asunto Montero Mateos; 5-6- 2018 ( C-574/16) Grupo Norte Facilility; 22-1-2020 (C-1761/18) asunto Baldonedo Martín; 19-03-2020 ( C-103/18 y C-429/18) asunto Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez), se admitió la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la finalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condicionando su validez al requisito de que se respetara un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y finalización de tal proceso (considerando el Tribunal que el plazo de tres años del art. 70 del EBEP era en principio adecuado a estos efectos), sin que las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis económica de 2008 justifiquen su incierta e indefinida prolongación en el tiempo. Todo ello en aplicación e interpretación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en concreto de la Cláusula 5 del citado Acuerdo Marco.

La ineludible adaptación de nuestra doctrina a las exigencias que impone dicha Resolución del Tribunal de Justicia obligó a adoptar una solución diferente a la que hasta entonces mantuvimos.

En la citada STS de 28 de junio 2021, expresamos esa nueva doctrina. De su exhaustiva argumentación destacamos los pasajes que siguen: "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".

Igualmente hemos de recordar que la STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

2. La crónica de hechos declarados probados en esta litis revela que la prestación de servicios del actor para el Patronato Municipal de Educación y Bibliotecas del Ayuntamiento de Zaragoza demandado, lo es desde el 1-9-2009, mediante contrato de interinidad por vacante que continuaba vigente a la fecha del juicio, sin que se hubiera convocado proceso para la cobertura de la plaza, constando informe de la inspección de trabajo en el que se advierte a la demandada que adopte las medidas necesarias para la cobertura definitiva de las ocupadas por trabajadores interinos.

La prolongación del vínculo que se colige de dicho íter contractual y la inexistencia de proceso para la cobertura definitiva de la plaza seguido por la demandada provocan la proyección sin ambages de la doctrina que acabamos de transcribir y la declaración consiguiente de la naturaleza indefinida no fija de la relación entre las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 15.3 ET, en relación con el art. 103.2 CE.

De manera complementaria aludiremos a la exigencia de convocatoria a la que se refería, entre otras, la STS de 23.03.2022, rcud 1623/2019, expresando que: "Como es de ver en el expediente administrativo al que se remiten los hechos probados, -y así lo hemos dicho expresamente en supuestos como el presente con ocasión de otros recursos idénticos formulados por el mismo organismo público recurrente-, es verdad que a lo largo de la relación laboral se convocaron diferentes concursos de traslado en los que quedó desierta la plaza ocupada por el actor, pero ninguno de tales concursos estaba dirigido a la selección de personal de nuevo ingreso que pudiere acceder a ocupar la vacante.

En los numerosos recursos interpuestos hasta la fecha por el Gobierno de Cantabria en los que se suscitaba esta misma cuestión, se produce idéntica situación, esto es, que han quedado desiertos los diferentes concursos de traslado convocados durante la vigencia de la relación laboral.

Tan anómala circunstancia evidencia una situación estructural de déficit del personal fijo necesario para atender adecuadamente la totalidad de las plazas existentes, que únicamente puede remediarse mediante la oportuna convocatoria de procesos de selección para el ingreso de nuevo personal, con el que atender las necesidades de carácter permanente que no pueden afrontarse mediante el mantenimiento indefinido en el tiempo de contratos de duración determinada.

Queremos decir con ello que no puede servir como causa de justificación de la prolongación en el tiempo de los contratos de interinidad por vacante, la reiterada convocatoria de concursos de traslados que acaban quedando finalmente desiertos, porque lo que eso demuestra es la existencia de un déficit estructural de personal que provoca que tales concursos resulten infructuosos, y que la plaza no pueda ser en realidad cubierta hasta la definitiva convocatoria de un proceso de selección.

La tardanza en convocar dicho proceso selectivo para la definitiva cobertura de la vacante es lo que determina que la relación laboral se haya transformado en indefinida no fija, sin que esta consecuencia jurídica pueda quedar subsanada por la mera puesta en marcha de múltiples concursos de traslado abocados a que las plazas queden desiertas por la inexistencia de personal fijo suficiente en la estructura del organismo convocante."

Todo ello permite concluir que, en los términos descritos en la STJUE de 3 de junio de 2021 citada, la extensión en el tiempo del contrato suscrito, sin motivo ni justificación alguna y con incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus obligaciones en relación a la cobertura de la plaza (ex art. 70 EBEP), conlleva la apreciación de existencia de fraude de ley en los términos previstos en el art. 15.3 ET y en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE.

Las consideraciones anteriores conllevarán la estimación parcial del recurso interpuesto, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, casando y anulando en parte la sentencia impugnada, para estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado por el demandante en sus pretensiones de declaración de indefinida no fija de la relación que le unía con la administración demandada, revocando así mismo en parte la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en tales extremos y manteniendo los restantes pronunciamientos desestimatorios que resultan de la misma.

Una última matización viene de la mano del alcance del punto del suplico del escrito de interposición en cuanto apareja postulados tales como la adecuación del concurso de méritos y consecuencias de una eventual amortización que no consta acaecida. La divergencia con el petitum efectuado en preparación ya es suficiente para erradicar estas últimas solicitudes, amén de precisar de un presupuesto que todavía no ha sucedido. Por todo ello la estimación del recurso se ha de limitar a la declaración ya referida de que la relación que une a las partes es de naturaleza indefinida no fija.

No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235.1 LRJS).