Artículo 95: Inconstitucionalidad en Tratado Internacional
| Autor | Antonio Remiro Brotons |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Internacional Público |
| Páginas | 593-622 |
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De la inconstitucionalidad de un tratado puede hablarse desde un doble punto de vista, extrínseco o formal e intrínseco o material.
Las manifestaciones de la inconstitucionalidad extrínseca se deducen de la infracción de los preceptos constitucionales (y de los que se integran en el llamado bloque de constitucionalidad) que ordenan la participación de los poderes del Estado en la celebración de los tratados 1. Se dice de un tratado que es formalmente inconstitucional por incompetencia o exceso de poder del órgano que manifestó el consentimiento o por vicios procesales graves en el iter formativo de la voluntad del Estado. Piénsese, por ejemplo, en que el Gobierno, sin autorización de las Cortes, concierte un tratado encuadrable en uno de los apartados del artículo 94.1 de la Constitución, o en que se preste el consentimiento a un tratado de los previstos en el artículo 93 sin que la autorización se formalice mediante ley orgánica.
La inconstitucionalidad intrínseca se produce cuando el tratado es, por su contenido, incompatible con las normas de la Constitución. Se dice de un tratado que es materialmente inconstitucional cuando sus estipulaciones chocan con las de la Ley Fundamental del Estado. Hoy no cabe sostener como antaño que sea éste un problema esencialmente teórico 2. Los textos constitucionales se han ido abriendo a la enumeración, definición y amparo de los derechos y libertades individuales y colectivas en todos los órdenes (político, económico, social y cultural), subrayando el carácter normativo y la aplicabilidad directa de sus preceptos, al tiempo que el Derecho Internacional ha pasado de regular la coexistencia de Estados soberanos a propiciar su cooperación para la satisfacción de intereses comu-Page 594nes, haciendo de la protección de los derechos humanos fundamentales uno de sus objetivos primordiales y socavando la noción de que hay materias que corresponden por su naturaleza a la competencia exclusiva de los Estados. Así, los ámbitos de confluencia de la Constitución y los tratados se han ampliado y, con ello, las posibilidades de colaboración y conflicto.
Dentro de una posición ortodoxa se ha venido afirmando que la Constitución delimita la libertad de compromiso del Estado en el orden internacional. Pretender que el tratado prevalezca o se desvíe de ella dañaría gravemente, se dice, su postulado básico, la soberanía, y su condición de Ley Fundamental. Más aún, algunos preceptos constitucionales enuncian prohibiciones y limitaciones particulares en la formación de los tratados 3. Así, por ejemplo, del artículo 13.3 de la Constitución española se desprende la prohibición de convenir con otro Estado la extradición por delitos políticos. Por consiguiente, quien quiera concertar un tratado que no respete estos límites deberá antes revisar la Constitución.
Cabe preguntarse, no obstante, si es acaso de todo punto imposible que la Constitución permita, bajo ciertas condiciones, la estipulación de tratados que se apartan de sus normas. Al fin y al cabo las relaciones entre ambos han sido históricamente más complejas que lo que refleja una afirmación lineal de supremacía de la Constitución. Algunas de éstas (como la de Chipre, 1960, y, más recientemente, la de Bosnia y Herzegovina, 1995) han encontrado su claustro materno en un tratado y han sido tratados los instrumentos por los que en el pasado se ha impuesto a una de las partes la obligación de asumir constitucionalmente una forma de Estado, proclamar su neutralidad, implantar una dinastía o prohibir la reelección de sus más altos representantes 4. Se ha dado también el caso de constituyentes que, motu proprio, han constitucionalizado obligaciones internacionales pactadas, con el fin de asegurar al máximo su observancia 5 o, incluso, declaraciones de supraconstitucionalidad de un tratado o de algunas de sus cláusulas que limitan el mismísimo poder constituyente del Estado 6.
La posición tradicional, ortodoxa, llega a conclusiones demasiado netas, exageradas, porque no advierte que mientras la reforma constitucional tiene valor abso-Page 595luto y alcance general, la admisión de un tratado cuyas cláusulas se separan de la Constitución tienen valor relativo y alcance particular, no pasa de ser la excepción a una norma que conserva su vigencia, no persigue modificar la Ley Fundamental, sino sólo flexibilizarla 7. La disponibilidad de los Gobiernos para concertar esta clase de tratados será excepcional, pero la hipótesis no es, desde luego, de escuela. Posibilitar su conclusión para servir la realización de señalados objetivos mediante fórmulas de cooperación internacional e incluso de integración, orillando una enmienda constitucional que no se precisa y puede ser engorrosa, responde a una actitud progresiva, internacionalista. Aunque no es frecuente que los textos constitucionales se pronuncien de esta manera (ni siquiera que se pronuncien), al debatirse la Constitución española de 1978 ya había precedentes 8.
La Ponencia constitucional tuvo el mérito de incluir en el anteproyecto de 5 de enero de 1978 una disposición según la cual >>cuando un tratado sea contrario a la Constitución, su conclusión deberá ser autorizada mediante el procedimiento previsto para la revisión constitucional9, se decantó por un criterio moderadamente progresivo. Progresivo, porque admitía las excepciones a los preceptos constitucionales por vía de tratado; pero sólo moderadamente, porque tales excepciones se condicionaban siempre a la obtención de autorización siguiendo el procedimiento -especialmente lento y complejo en el anteproyecto de 5 de enero 10- de la reforma constitucional 11. Otras Constituciones, más avanzadas, aun imponiendo un régimen de autorización más riguroso que el aplicable a cualesquiera otros tipos de tratados, prescinden del plus de solemnidad y exigencia que suele acompañar al procedimiento de revisión o reforma Page 596 constitucional 12.
Ignoro si, hecha la propuesta, los ponentes se sintieron abrumados por opiniones tremendas, como la del comentarista de la Constitución holandesa que consideró un suicidio como Estado soberano su disposición a admitir excepciones a sus preceptos por vía convencional 13 o por la relectura de la Constitución de la V República francesa 14. Lo cierto es que sin dar explicaciones aceptaron de plano una desenfocada enmienda de la Minoría Catalana para cambiar de rumbo ciento ochenta grados y hacer decir al anteproyecto de 17 de abril (art. 88) que la celebración de un tratado que contuviese estipulaciones contrarias a la Constitución requeriría, en todo caso, la previa revisión constitucional 15. A partir de ahí un conformismo átono, ágrafo y generalizado permitió la consagración en el texto definitivo, con ligeros ajustes de redacción, de esta posición conservadora 16.
La afirmación de que >>la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucionalPage 597 constituyentes españoles. Para pronunciamientos como el del numeral 1 del artículo 95 hubiera sido preferible no decir nada y dar una oportunidad a la permisividad, por vía interpretativa, de tales tratados, observados los requisitos de la revisión constitucional en su conclusión. El artículo 95.1 no da chance y, en consecuencia, cuando se advierta que las estipulaciones de un tratado contrarían los preceptos de la Constitución no hay más remedio, si quiere salvarse el tratado en sus mismos términos, que revisar las normas fundamentales afectadas 17. Sólo después podrá iniciarse -o continuar en su caso- el trámite de autorización parlamentaria del tratado. Así se ha hecho ya una vez, dando ocasión a la única modificación habida hasta ahora en la Constitución de 1978 18. Si la Constitución no se revisa, una de tres: o se renuncia al tratado, o se renegocian sus cláusulas conflictivas o se arropa el tratado, de ser posible, con reservas que neutralicen los efectos jurídicos de las disposiciones que la Constitución no tolera 19.
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Presupuesta y/o proclamada la exigencia de que los tratados se conformen en un todo a la Constitución, hemos de preguntarnos si y en qué medida dispone el sistema de controles jurídicos adecuados y suficientes para verificarlo. Por supuesto que los órganos del Estado que participan del treaty-making-power actúan con el propósito de respetar los preceptos constitucionales, pero si negamos la posibilidad de someter esta presunción al juicio de un órgano independiente las denuncias de inconstitucionalidad se consumirán en el testimonio doctrinal, la controversia política y el ardid diplomático. La supremacía de la Constitución gozaría del éxito exquisito de la palabra, podría involucrar la responsabilidad personal y política de los miembros de un Gobierno y...
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