STS 1094/2023, 25 de Julio de 2023

En fecha 28 de octubre de 2022 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 3 de agosto de 2022.

Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2022.

Recibido en el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha realizado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia estimatoria, disponiendo la nulidad del Anexo VI de la Orden IET 2660/2015 y, consecuentemente, con la anulación de las retribuciones acordadas a favor de la recurrente por la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, para los ejercicios 2017, 2018 y 2019, a los efectos de que se lleve a cabo su recálculo con arreglo a los principios de trato equitativo, seguridad jurídica, en relación con la confianza legítima y el principio de buena regulación; solicita subsidiariamente, y una vez constatada la naturaleza expropiatoria de la medida, se ordene a la Administración adoptar las medidas adecuadas con el fin de indemnizar a la recurrente en su justo precio; y sin expresa condena en costas.

Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde la celebración del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, por ser conforme a derecho el acto impugnado. Por otrosí expresa que debe entenderse que la cuantía del recurso es indeterminada.

Mediante decreto de 16 de marzo de 2023 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada.

Seguidamente, por escrito de 29 de marzo, la demandante ha aportado a los autos, al amparo de los artículos 60.2 y 56.4 de la Ley jurisdiccional, un informe de auditoría de 26 de marzo de 2023, y a continuación se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado.

Se han declarado posteriormente conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 12 de mayo de 2023 se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de julio del mismo año, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Bassols Energía, S.A. impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

La empresa actora impugna la Orden recurrida por ser aplicación del sistema retributivo de las empresas distribuidoras del sistema eléctrico establecido por el Real Decreto 1048/2013 y desarrollado por la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, cuyo anexo VI contiene la metodología para el cálculo de la vida residual promedio de las instalaciones eléctricas, que la recurrente considera contraria a derecho. Así, afirma que el sistema retributivo que se desarrolla en la Orden IET/2660/2015 infringe los principios de trato equitativo y de seguridad jurídica y tiene naturaleza expropiatoria, sin que se prevea la obligada indemnización.

El Abogado del Estado insta la desestimación del recurso por considerar infundadas las infracciones que aduce la mercantil recurrente.

Sobre los precedentes en la materia.

Tal como manifiesta la propia mercantil recurrente en su demanda, Bassols Energía ya impugnó en su momento de forma directa la citada Orden IET/2660/2015, y en concreto su anexo VI, así como posteriormente también la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establecía la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, impugnando indirectamente en dicho recurso determinados parámetros de cálculo de la retribución establecidos en la referida Orden IET/2660/2015. Ambos recursos fueron desestimados en las sentencias de 17 de abril de 2018 (recurso ordinario 1/1373/2016) y de 25 de marzo de 2019 (recurso ordinario 1/65/2017). Asimismo reconoce que esta Sala ha desestimado también otros recursos de otras empresas dirigidos contra las dos órdenes citadas.

Es cierto que la previa desestimación de una impugnación directa de una norma no excluye la posterior impugnación de actos de aplicación de esta disposición, pues no puede excluirse que la aplicación de una disposición ponga de relieve o suscite cuestiones que no hayan quedado resueltas en la impugnación directa. Por ello la empresa recurrente insiste que las infracciones alegadas ahora en el presente recurso son distintas a las vistas y rechazadas en las dos sentencias citadas. Sin embargo, ello es cierto tan solo desde una perspectiva formalista, puesto que la revisión de numerosas alegaciones sobre parámetros básicos de un sistema retributivo, con la impugnación de preceptos concretos de la Orden IET/2660/2015, tal como se hizo en los dos procedimientos citados, hace inviable presentar como cuestiones nuevas principios generales como los de trato equitativo o seguridad jurídica o imputaciones tan esenciales como el carácter expropiatorio de la norma.

En efecto, en la sentencia de 17 de abril de 2018 (asunto 1/1373/2016) se rechazaron las impugnaciones siguientes, según se enumeran en el fundamento jurídico tercero:

" TERCERO.- Motivos de impugnación y de oposición a los mismos.

1. La parte recurrente plantea los siguientes motivos de impugnación:

1. - Invalidez del artículo 6.2 y Anexo VI de la Orden objeto de impugnación, relativo al cálculo de la vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora que no hayan superado su vida útil regulatoria, por infracción del artículo 14, apartados 2, 3 y 8 de la Ley 24/2013, al no garantizar una retribución adecuada que garantice la recuperación de la inversión y por resultar discriminatoria.

2. - Invalidez del artículo 6.2 y Anexo VI de la Orden objeto de impugnación por vulneración del artículo 14 CE, al incurrir en infracción del principio de igualdad y consiguiente infracción del artículo 9.3 CE.

3. - Invalidez del artículo 6.2 y Anexo VI de la Orden objeto de impugnación, por falta de análisis de su impacto normativo, con evidente infracción del artículo 24.1 a) de la Ley 50/1997, del Gobierno.

4. - Invalidez del artículo 6.2 y Anexo VI de la Orden objeto de impugnación, por incumplimiento del debido trámite de audiencia previa, y consiguiente infracción del artículo 24.1 c) de la Ley 50/1997, del Gobierno y artículo 4.6 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible.

5. - Invalidez del artículo 6, apartado 5, y Anexo IX de la Orden objeto de impugnación, relativos a la metodología de cálculo del valor del coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de alta tensión, por infracción del principio de empresa eficiente en un mercado similar, contenido en el artículo 11 del Real 1048/2013, de 27 de diciembre.

6. - Invalidez del artículo 6, apartado 5 y Anexo IX de la Orden objeto de impugnación, relativos a la metodología de cálculo coeficiente de eficiencia de la inversión para instalaciones de alta tensión, por falta de motivación, incurriendo en infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE), artículo 14.2 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, y artículo 4 de la Ley 2/2011, de Economía sostenible."

   En cuanto a la sentencia de 25 de marzo de 2019 (asunto 1/65/2017), desestimamos los siguientes motivos de impugnación:

   " PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por BASSOLS ENERGIA, SL, la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016. Una vez interpuesto el recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición, se amplió a la resolución expresa del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital de fecha 13 de marzo de 2018, que estimó parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente a aquélla.

   La mercantil recurrente alega los siguientes motivos de impugnación, que se articulan a lo largo de cuatro apartados de su demanda, y en síntesis son los siguientes:

   1) Incorrecta aplicación de la metodología para el cálculo de la vida residual promedio, por falta de descuento de los elementos totalmente amortizados. Impugna el parámetro relativo a la Vida Residual (VRbase) establecido en el Anexo I de la Orden IET/980/2016, como consecuencia de la invalidez del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, por el hecho de acudir a un criterio de amortización contable y no regulatorio, suponiendo un perjuicio para las empresas que han aplicado amortizaciones libres o aceleradas. Solicita que se le reconozca el derecho a determinar la vida residual promedio conforme al procedimiento previsto en el Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, descontando los elementos totalmente amortizados,

   - Impugnación del parámetro relativo a la Vida Residual Promedio y la consiguiente invalidez del parámetro relativo a la retribución base de la inversión (RIbase), por inaplicación del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, relativo a la "vida residual promedio a 31 de diciembre del año base de las instalaciones de la empresa distribuidora y que no hayan superado su vida útil regulatoria". Considera que no se ha aplicado la metodología del Anexo VI de la Orden IET/2660/2015, en relación a los descuentos el inmovilizado material (equipos de medida -contadores, e instalaciones de transporte eléctrico), y del inmovilizado inmaterial, los elementos totalmente amortizados (ETAM). Y que la Vida Residual debería fijarse en 18, 923 años.

   2) Invalidez del parámetro VR por falta de motivación en su determinación, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la Constitución e infracción del derecho de audiencia, ocasionando indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución.

   3) Invalidez del parámetro relativo a la vida residual, por falta de transparencia en su determinación, con infracción de los artículos 3.5 y 54.1 de la Ley 30/1992, incurriendo en arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 CE; del artículo 14.2 de la LSE, y de los artículos 71 y 129.5 de la ley 39/2015.

   - Invalidez del valor correspondiente al parámetro relativo al coeficiente de eficiencia a la inversión, en alta tensión ( KinmAT), fijado en el Anexo I de la Orden recurrida y subsiguiente invalidez de los importes atribuidos por dicho Anexo en concepto de RIbase y de Retribución Total.

   -Invalidez del parámetro " líneas ATkm" e " IBATlineasAT" fijado en el Anexo I de la Orden recurrida, y subsiguiente invalidez de la cifra correspondiente a RIbase y de Retribución Total. Menciona la propuesta de valor revisado, por la CNMC, contenido en el acuerdo por el que se emite informe de fecha 1 de junio de 2017 sobre los recursos de reposición contra la Orden impugnada.

   El recurso de reposición fue estimado en parte por la resolución del Ministerio de Energía, turismo yAgenda Digital de 13 de marzo de 2018, en la que se acoge la alegación de la mercantil recurrente, relativa al inmovilizado base bruto para instalaciones de tensión superior a 1 Kw, esto es, el IBATlineas AT, en concreto en el número de kilómetros de líneas de alta tensión concedidas, razón por la que en el escrito de conclusiones desiste de la pretensión.

   De igual modo, en dicho momento procesal, la parte recurrente desiste de la impugnación del coeficiente de eficiencia de inversión para instalaciones de alta tensión, en la medida, afirma, que esta Sala ha emitido diversas Sentencias, entre ellas la de 17 de abril de 2018 (RC 1373/2016) desestimando las pretensiones relativas a la nulidad del Anexo IX de la Orden IET 2660/15.

   Y en cuanto a la impugnación indirecta de la Orden 2660/2015, en la metodología establecida en el Anexo VI para el cálculo de la vida residual promedio, se indica que en su momento se formuló incidente de nulidad de actuaciones contra la reseñada Sentencia de 17 de abril de 2018, que en ese momento no se había resuelto, por lo que se mantiene la impugnación de la metodología prevista en el Anexo IV de la Orden IET 2660/2015, como en la aplicación de la metodología que se concreta en la Orden 980/2016.

   Por consiguiente, las cuestiones que se suscitan en el presente recurso contencioso administrativo, siguiendo el orden expositivo de la demanda, son los siguientes:

1. - En relación con el "Parámetro Residual Promedio".

1. A) Se refiere la primera parte a la impugnación de la metodología empleada para el cálculo de la vida residual promedio establecida en el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015: método contable. Indica la recurrente que esta Sala ya se ha pronunciado en las SSTS 1608/2017, 1635/2017, 1648/2017, 1684/2017, 1753/2017 y 77/2017, en la que se confirma la legalidad de la metodología de cálculo de la vida residual basada en el método contable a partir de la información financiera contenida en las cuentas anuales de las empresas a 31 de diciembre de 2014 y señala que la sala ha descartado la aplicación del método regulatorio defendido por la parte. Recuerda que ha presentado incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia dictada en el recurso 1373/2016, y que su posición respecto a las infracciones que se atribuyen a la metodología contable empleada en el Anexo VI reseñado, ya ha sido expuesta en el trámite de alegaciones de los referidos autos.

   Pues bien, cabe reiterar aquí lo razonado en la Sentencia de 17 de abril de 2018 dictada en el recurso 1373/2016 y en el Auto de 26 de julio de 2018 que rechazó el incidente de nulidad de actuaciones a cuyos razonamientos hemos de remitirnos en su integridad, en los que se abordan y se rechazan las alegaciones expuestas por la entidad recurrente, que se reproducen en parte en el presente recurso.

1. B) En cuanto a la aplicación de la metodología de cálculo de la vida residual promedio: invalidez del valor asignado a la VR para la recurrente en la Orden IET 980/2016. En este apartado se hace referencia a (i) la relevancia del parámetro RV, (ii) a la invalidez de la vida residual promedio establecido en la Orden IET 980/2016, (iii) en cuanto a la incorrecta aplicación de la metodología para el cálculo de la vida residual promedio: falta de descuento de los elementos totalmente amortizados; y (iv) en cuanto a la diferente aplicación de la metodología establecida en el Anexo VI de la Orden IET 2660/2015 a las empresas con menos de 100.000 clientes y el perjuicio derivado de la inaplicación de la metodología prevista en el Anexo IV para concluir con la síntesis de la posición mantenida por la Administración demandada.

2. - En cuanto a la invalidez del parámetro VR por falta de motivación en su determinación, incurriendo en arbitrariedad proscrita en el artículo 9.3 CE e infracción del derecho de audiencia, causante de indefensión proscrita en el artículo 24.1 CE.

   Se aduce en este apartado que la Administración debía haber justificado porque en la propuesta de Orden que se sometió a audiencia se estableció un valor de 23,05 años y en la finalmente aprobada, el de 11,018 años, que se fijó, se afirma, sin atender a la metodología del Anexo VI de la Orden IET 2660/2015, invocando el artículo 54 de la ley 30 /1992, y el distinto criterio seguido para las empresas con menos de 100.000 clientes.

3. - Se aduce la invalidez del parámetro relativo a la vida residual por falta de transparencia en su determinación."

   De la lectura del objeto de ambos recursos y habida cuenta de su íntegra desestimación, resulta inadmisible pretender que puedan entenderse como cuestiones nuevas y no rechazadas en ellos las infracciones que ahora se aducen, las citadas de los principios de trato equitativo y de seguridad jurídica y el carácter expropiatorio del sistema retributivo contemplado en la Orden IET/2660/2015. Asimismo hay que tomar en consideración otras varias sentencias (alguna de los cuales sirvió como base de las dos citadas, como las STS nº 1.607/2017, de 25 de octubre (RC 1379/2016); STS nº 1.608/2017, de 25 de octubre (RC 1386/2016); STS nº 1.633/2017, de 30 de octubre (RC 1378/2016); STS nº 1.635/2017, de 30 de octubre (RC 1216/2016); STS nº 1.681/2017, de 7 de noviembre (RC 1376/2016); STS nº 1.753/2017, de 16 de noviembre (RC1370/2016); STS nº 77/2017, de 23 de enero de 2018 (RC 1212/2016).

   En efecto, de lo que dijimos en ambas sentencias, a lo que se podría añadir los razonamientos de las restantes sentencias sobre ambas órdenes implican de manera inequívoca que el sistema retributivo para la distribución eléctrica desarrollado en la Orden IET/2660/2015 y los parámetros establecidos en el anexo VI de la misma son conformes a derecho, y que esta Sala apreció que dicho sistema y los referidos parámetros eran razonables y proporcionados, respetuosos con el principio de seguridad jurídica, no discriminatorios y no expropiatorios.

   Por ello entendemos que estas alegaciones genéricas están implícitamente rechazadas en las dos sentencias dictadas en los ya citados recursos interpuestos por la actora. Con todo, en un examen sumario de las alegaciones formuladas por la mercantil demandante podemos añadir lo siguiente. El principio de equidad, en cuanto diferente al principio de igualdad y no discriminación, se concreta, según la argumentación de la parte, en la necesaria estabilidad de un sistema regulatorio, que no puede alterarse radicalmente de forma abrupta de tal manera que se prive a los inversores del valor de su inversión a largo plazo. Pues bien, la demanda se limita a afirmar que la modificación del régimen de amortización de los activos de las compañías de distribución se llevó a acabo de modo abrupto, sin contemplar períodos de transición ni medidas paliativas y sin atender a las circunstancias específicas o particulares de las concretas compañías afectadas. La segunda queja es en gran medida reiterativa, pues la apelación al principio de seguridad jurídica en conjunción con el de confianza legítima se basa en último término en la opinión de que se han incumplido unas expectativas legítimas de estabilidad en la regulación de la retribución de la distribución, que es un sector de la actividad eléctrica de bajo riesgo.

   En definitiva, en ambas alegaciones se objeta el cambio en la regulación de la retribución de las empresas distribuidoras sin justificación suficiente y sin medidas de transición al nuevo sistema. Sin embargo, estos alegatos carecen de virtualidad tras las numerosas sentencias dictas por esta Sala en las que se ha avalado la conformidad a derecho del nuevo sistema retributivo y de sus parámetros básicos y entre ellos los relativos al valor de los elementos ya amortizados, cuestión probatoria sobre la que vuelve la parte en un informe aportado antes de formular conclusiones.

   En cuanto a la tercera alegación sobre el carácter supuestamente expropiatorio del sistema retributivo establecido, baste decir igualmente que en ningún caso puede estimarse tras haber sido rechazadas todas las alegaciones concretas efectuadas en los dos recursos ya desestimados sobre dicho sistema retributivo. Esto es, habiendo validado la conformidad a derecho de un sistema retributivo y sus parámetros fundamentales, la Sala entiende que no cabe calificarlo como expropiatorio por su carácter supuestamente ablatorio de los legítimos derechos de la recurrente.

Conclusión y costas.

En atención a las razones expresadas en el anterior fundamento de derecho, hemos de desestimar y desestimamos el recurso entablado por Bassols Energía, S.A. contra la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte actora hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que en su caso corresponda.