STS 516/2023, 17 de Julio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Julio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Número de resolución | 516/2023 |
CASACION núm.: 152/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
PLENO
Sentencia núm. 516/2023
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D.ª María Luz García Paredes
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Juan Molins García-Atance
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 17 de julio de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Pública Empresarial ENAIRE, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2021, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento 333/2020, en actuaciones seguidas en virtud de demanda a instancia de D. Nemesio en su condición de Presidente de la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) contra la entidad pública empresarial ENAIRE, sobre conflicto colectivo.
Ha comparecido en concepto de recurrido el sindicato Unión Sindical de controladores Aéreos representado y asistido por la letrada Dª. Yolanda Borrás Ferre.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por la representación del Sindicato Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) se presentó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "que el Real Decreto 956/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba y publica el Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado el 23 de julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración General del Estado y Organismos o Entidades Públicas dependientes establecido en la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 2018 resulta de aplicación al colectivo de controladores aéreos y, en consecuencia, se reconozca el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a que el complemento retributivo desde el primer día en situación de incapacidad temporal o licencia por enfermedad, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal."
Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
Con fecha 22 de marzo de 2020 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda formulada por D. Nemesio, en su condición de Presidente de la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA), asistido de letrada Dª YOLANDA BORRÀS FERRE, frente a la Entidad Pública Empresarial ENAIRE, sobre, CONFLICTO COLECTIVO, declaramos que el Real Decreto 956/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba y publica el Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado el 23 de julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración General del Estado y Organismos o Entidades Públicas dependientes establecido en la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 2018 resulta de aplicación al colectivo de controladores aéreos y, en consecuencia, reconocemos el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a que el complemento retributivo desde el primer día en situación de incapacidad temporal o licencia enfermedad, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal."
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:
"PRIMERO.- La Entidad Pública Empresarial ENAIRE -hasta el cambio de denominación tras la aprobación del RD Ley 8/2014, de 4 de julio, se denominaba Entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA)- es una entidad de derecho público adscrita al Ministerio de Fomento y proveedora de servicios de gestión de navegación aérea en España. Por tanto, a los efectos que aquí interesan, se trata de una entidad dependiente de la Administración General del Estado.
SEGUNDO.- El asunto relativo a la mejora voluntaria de las prestaciones de Incapacidad Temporal de los controladores de tránsito aéreo al servicio de Enaire ya fue objeto de debate en esta Sala que se resolvió mediante Sentencia desestimatoria de 18.04.2016 confirmada por el Tribunal Supremo en 26.04.2017.
TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en su Convenio Colectivo a los empleados públicos que desempeñan su trabajo como controlador de tránsito aéreo en ENAIRE que se coloquen en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común (excepto en tasados supuestos de "especial gravedad") o derivada de accidente no laboral se les abonará un complemento de Incapacidad un 25% MENOR que el que se abona al resto de empleados públicos a los que se le aplica la Ley 6/2018 de 3 julio en relación con el RD 956/2018 de 27 de julio, tal y como se desprende del siguiente cuadro:
CUARTO.- USCA intentó la adecuación de las normas convencionales a la Disposición Adicional Quincuagésima Cuarta la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, mediante la presentación de la correspondiente cuestión ante la Comisión de interpretación vigilancia conciliación y arbitraje del convenio (CIVCA), sin que conste que la misma se haya pronunciado. Se han cumplido las previsiones legales."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación procesal de la entidad pública empresarial ENAIRE.
El recurso fue impugnado por la representación procesal de la Unión Sindical de Controladores Aéreos.
Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente.
Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de abril de 2023. Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, fijándose para el día 12 de julio de 2023, convocándose a todos los/as Magistrados/as de la Sala. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularia voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrada D.ª María Luz García Paredes.
ÚNICO.- 1.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, el 22 de marzo de 2022, en procedimiento de conflicto colectivo, seguido bajo el núm. 333/2020, por la que declara que " el Real Decreto 956/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba y publica el Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado el 23 de julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración General del Estado y Organismos o Entidades Públicas dependientes establecido en la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 2018 resulta de aplicación al colectivo de controladores aéreos y, en consecuencia, reconocemos el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a que el complemento retributivo desde el primer día en situación de incapacidad temporal o licencia por enfermedad, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal".
La sentencia recurrida toma en consideración el Laudo Arbitral, de 27 de febrero. de 2011 por el que se estableció el II Convenio Colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo de Enaire, el cual vio ampliada su vigencia por un acuerdo posterior de las partes negociadora de 17 de diciembre de 2015. Tras referirse al art. 138 del citado Convenio Colectivo, relativo a las prestaciones complementarias de la Seguridad Social, recoge el Acuerdo de 12 de diciembre de 2017 por el que se modifica el II Convenio Colectivo en lo relativo a los supuestos de incapacidad temporal de larga duración y especial gravedad que, tras informe favorable de la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva de las Empresa Públicas, de 11 de abril de 2019, modificó el citado art. 138, en su punto 2. A dicho regulación y en lo que es objeto de debate, sigue diciendo la sentencia de instancia, le siguió a Ley 6/2018 de Presupuestos Generales del Estado para 2018, en cuya Disposición Adicional 54, establecía una previsión sobre el subsidio de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones públicas y organismos y entidades públicas dependientes de las mismas, estableciendo que cada Administración Pública podrá determinar, previa negociación colectiva, las retribuciones a percibir por el personal a su servicio en situación de incapacidad temporal, de conformidad con unas determinadas reglas. Para dar cumplimiento a ello, la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado alcanzó un acuerdo el 23 de julio de 2018, publicado por el RD objeto de la demanda. Pues bien, con este conjunto de normas y lo en ellas regulado, la sentencia de instancia entiende que el RD ha dejado sin efecto, en aplicación del principio de jerarquía normativa, ex art. 9.3 de la Constitución Española, la regulación del art. 138.2 y 3 del II Convenio Colectivo, al ser la regulación de éste inferior a la que se introduce por la Ley 6/2018.
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- Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandada recurso de casación en el que, como motivo único y al amparo del art. 207 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la infracción de la Disposición Adicional Quincuagésima cuarta ( DA 54ª ) de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 (LPGE 2018), en relación con el art. 9.3 de la Constitución Española y con el Real Decreto 596/2018 y el convenio colectivo de aplicación y arts. 3.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores (ET)
Según la parte recurrente, y sin olvidar la doctrina de esta Sala sobre interpretación de las normas convencionales, considera que la sentencia recurrida no atendido a las reglas de interpretación de los convenios colectivos. Pero lo que destaca esencialmente es que, según expone el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, el colectivo de controladores aéreos no estaba representado en la Mesa General de Negociación, sin que la parte demandante haya acreditado lo contrario. Y ello es imprescindible por cuanto que para aplicar el RD 596/2018, que aprueba el Acuerdo de la Mesa es necesario que exista la negociación colectiva que respecto del colectivo de afectados por el conflicto no se ha producido, citando a tal efecto el art. 35 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público.
El recurso ha ido impugnado por la parte actora peticionando la desestimación del mismo, poniendo de manifiesto que la parte recurrente insiste en lo que ya alegó en el acto de juicio siendo que el RD 956/2018 es de aplicación a los controladores de tránsito aéreo porque éstos son empleados públicos, incluidos en el Régimen General de la Seguridad social y, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de aquella norma. Termina interesando la condena en costas a la parte recurrente por temeridad y ello porque entiende que la recurrente es conocedora de una sentencia ( STSJ de Madrid, de 12 de enero de 2021, rec. 456/2020.dictada en proceso individual en la misma materia y debate que la que se plantea en el conflicto colectivo.
El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que entiende que el recurso debe ser desestimado porque, constando que la parte actora intento la negociación a la que se refiere la parte recurrente por que procede mantener el criterio adoptado en la sentencia recurrida.
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- El motivo debe ser estimado porque la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones normativas que se denuncian.
La parte recurrente ya se opuso en el acto de juicio a la estimación. de la demanda alegando que el acuerdo de 23 de julio de 2018 no era de aplicación al colectivo de controladores aéreos porque no estaban representados en la mesa general de negociación de la Administración General del Estado por lo que los acuerdos por ella adoptados no les vinculan, lo que reitera en este momento procesal, siendo ello, precisamente, lo que justifica que el motivo deba ser estimado, sin que estemos aquí ante una simple reiteración de lo que se expuso en el acto de juicio por quien recurre sino que, al ver sido rechazados los obstáculos que la parte demandada alegó es procedente que quiera mantenerlos en este momento para que la sentencia de instancia sea casada.
Pues bien, la LGP 2018 regulaba en la Disposición Adicional 54 el subsidio de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas y organismos y entidades públicas dependientes de las mismas. El régimen que allí se estableció permite que cada Administración pública determina, previa negociación colectiva, las retribuciones a percibir por el personal a su servicio en situaciones de incapacidad temporal. Por tanto, en principio, el personal afectado por el conflicto colectivo podría ver mejoras las previsiones que en materia de incapacidad temporal tiene contempladas su convenio colectivo, previa negociación colectiva al efecto en tanto que Enaire es una entidad pública empresarial, creada por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 9 de junio, de presupuestos generales del Estado para 1990 y se configura como un organismo público de los previstos en el art. 84.1 a). 2º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
En este caso, esa negociación colectiva se pretende identificar con el Acuerdo aprobado y publicado por el RD 956/2018 por lo que será necesario examinar si el colectivo de trabajadores afectados por el conflicto colectivo y Enaire están incluidos y afectados por el referido acuerdo.
El Acuerdo de 23 de julio de 2018, fue adoptado por la Mesa General del art. 36.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), por lo que se presenta como necesario examinar el régimen t estructura de aquella negociación, a la vista de lo alegado por la parte recurrente.
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- El art. 32 del EBEP claramente dispone en su apartado 1 que "La negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos de este capítulo que expresamente les son de aplicación".
Por su parte, el art. 33 del citado texto legal, establece que la negociación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos se realizará mediante la constitución de Mesas de Negociación, en las que estarán legitimados para estar presentes, por una parte, los representantes de la Administración Pública correspondiente, y por otra las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, o de comunidad autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución.
La primera Mesa de Negociación se regula en el art. 34.1 que recoge la Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración General del Estado así como en cada una de las Comunidades Autónomas, Ceuta Melilla y Entidades Locales, para la negociación colectiva de los funcionarios públicos. La competencia propia de esa Mesa es la negociación de las materias relacionadas con las condiciones de trabajo comunes a los funcionarios de su ámbito.
El art. 36 del EBEP está destinado a otras "Mesas Generales de Negociación". El número uno se destina a la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas ("Se constituye una Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas. La representación de éstas será unitaria, estará presidida por la Administración General del Estado y contará con representantes de las Comunidades Autónomas, de las ciudades de Ceuta y Melilla y de la Federación Española de Municipios y Provincias, en función de las materias a negociar"), definiendo su número 2 las materias objeto de negociación, relacionadas con el art. 37 del mismo.
En el número 3 se regula la Mesa General de Negociación para materias y condiciones de trabajo comunes al persona funcionario, estatutario y laboral de cada administración pública (" Para la negociación de todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública, se constituirá en la Administración General del Estado, en cada una de las comunidades autónomas, ciudades de Ceuta y Melilla y entidades locales una Mesa General de Negociación"
Dichas mesas, según el citado art. 36, tendrán la representación de las organizaciones sindicales legitimadas y se distribuirá en función de los resultados obtenidos en las elecciones sindicales, en el conjunto de las Administraciones públicas, si bien para la mesa del art. 36.3 lo será del resultado a los órganos de representación de los funcionarios y laborales del correspondiente ámbito de representación.
El art. 38.8 del EBEP, refiere que "Los Pactos y Acuerdos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 37, contengan materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrán la consideración y efectos previstos en este artículo para los funcionarios y en el artículo 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral".
Y el apartado 9 de dicho art. 38 dispone que "Los Pactos y Acuerdos en sus respectivos ámbitos y en relación con las competencias de cada Administración Pública, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre las negociaciones de distinto ámbito y los criterios de primacía y complementariedad entre las diferentes unidades negociadoras
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- La estructura de la negociación colectiva por medio de esas Mesas la encontramos en el Acuerdo de las Mesas Generales de Negociación de la Administración General del Estado de 30 de mayo de 2017 aprobado por resolución de 30 de junio de 2017 de la Secretaria de Estado de Función Pública, que vino a modificar el anterior acuerdo de 2012, sobre asignación de recursos y racionalización de las estructuras de negociación y participación (BOE 05/07/2017).
Sin relevancia ahora, dicho acuerdo ha sido modificado o mejor dicho ha sido adaptado en algunos de sus anexos en la composición de la participación sindical, consecuencia, de las elecciones sindicales, y de la reestructuración ministerial, por otro Acuerdo de 25 de febrero de 2020.
Pues bien, el Acuerdo de 30 de mayo de 2017, dentro del apartado I, destinado a "Disposiciones generales", en el número 1 indica que el objeto del acuerdo disponiendo que " Este acuerdo tiene por objeto determinar la estructura de los ámbitos de negociación, participación y representación sindical y, a través del mismo, se establece el número de miembros, y su distribución por organizaciones sindicales, que componen las Mesas Generales de Negociación previstas en el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante TREBEP, las Mesas Delegadas de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado (artículo 36.3 del TREBEP), la Comisión de Interpretación, Vigilancia, Estudio y Aplicación, en adelante CIVEA, en el ámbito del Convenio único para el personal laboral de la Administración General del Estado, y las Subcomisiones Delegadas de la CIVEA, así como las Comisiones Paritarias previstas en los Convenios colectivos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado y Consejo de Administración de Patrimonio Nacional. " El presente acuerdo se aplicará a aquellas organizaciones sindicales con representación en la Administración General del Estado, siempre que hayan firmado dicho acuerdo o se hayan adherido al mismo"
El número 2 dispone lo siguiente: "2.1. El ámbito de aplicación de este acuerdo es el establecido en el punto II en el que se determina la estructura de los ámbitos de negociación, participación y representación sindical." En relación con esta representación, sigue diciendo: "2.3. Podrán solicitar la adhesión al acuerdo, las organizaciones sindicales no firmantes, así como aquellas que hayan obtenido representación en las elecciones a delegados de personal, comités de empresa y juntas de personal en el ámbito de este acuerdo fijado en el anexo 1 en el plazo de tres meses a partir de la publicación del presente acuerdo en el "Boletín Oficial del Estado".
El apartado II, destinado a "Estructura de los ámbitos de negociación, participación y presentación sindical", como punto 3, referido a las Mesas Generales de Negociación, indica que "Las Mesas Generales de Negociación reguladas en los artículos 36.1, 36.3 y 34.1 del TREBEP tendrán cada una 30 miembros, 15 en representación de la Administración y 15 en representación de las organizaciones sindicales. Y que: "En el anexo 1 del presente acuerdo se recogen los órganos de la Administración General del Estado y organismos públicos incluidos en el ámbito de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado"
El Anexo I, destinado a "Ministerios y organismos incluidos en el ámbito de aplicación de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado", hace una distribución según los departamentos ministeriales. Y allí contempla determinadas entidades públicas. En lo que nos afecta, en el entonces Ministerio de Fomento, se recogían como tales: "Agencia Estatal de Seguridad Aérea, Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas, Centro Nacional de Información Geográfica y la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria". Esto es, comprende, como organismos públicos incluidos en el ámbito de la mesa, a las agencias estatales y organismos autónomos, sin incluir a otras entidades públicas dependientes, como sería las entidades públicas empresariales (como Enaire).
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- A la vista de ello, es evidente que Enaire no está representada en el Acuerdo adoptado por la mesa de negociación del art. 36.3 del EBEP de forma que los acuerdos adoptados por ella no le son vinculantes.
Y en correspondencia con ello, como alega la parte recurrente, no hay constancia de que la organización sindical demandante, haya participado en esa negociación (no figura en el Anexo 2.1, mesa general de negociación AGE (art. 36.3 TREBEP) ni que pudiera tener derecho de adhesión al acuerdo que aquí pretende aplicar, por estar afectada y dentro del ámbito de su aplicación.
En definitiva, los ámbitos de negociación deben ser respetados, según las previsiones normativas que los regulan, Como ya refiriera la STS, Sala 3ª, 27 de enero de 2011, rec. 1671/2009, aunque sobre el EBEP 2007 pero con igual regulación que el vigente, " "Desde el Estatuto Básico del Empleado Público se crea, en ese artículo 36.3 que se viene mencionando, una Mesa General de Negociación para "todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral, de cada Administración Pública", y también dicho precepto establece cómo se constituirá dicha Mesa General.
Se establece, pues, una nueva unidad de negociación que es distinta a las Mesas Generales de Negociación que para cada Administración Pública se regulan en el artículo 34 y su diferencia consiste en abarcar en una misma plataforma de negociación materias que son comunes a la totalidad de los empleados públicos cualquiera que sea su relación jurídica, esto es, al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública".
La STS, Sala 3ª, de 9 de octubre de 2013, rec. 1873/2012, al describir las tres mesas generales de negociación afirma que : "Ese diferente espacio de actuación que cada una de esas Mesas Generales tiene asignado se ve acompañado, como ya se ha adelantado, de unas reglas de constitución que son así mismo distintas; pues en todas ellas se regula la presencia de la representación de la Administración correspondiente... ".
Lo anterior no significa que, por la vía de la negociación colectiva que corresponda, entre empresa y representación legal del colectivo de controladores, puedan las partes alcanzar un acuerdo en los términos que la Ley 6/2018 establecía en orden a mejorar las previsiones del convenio colectivo en relación con la incapacidad temporal que aquella establecía también a favor de las entidades públicas dependientes, condición que ostenta la recurrente pero que, como venimos refiriendo no es un entidad que se haya incluido como organismo en la mesa general de negociación que ha adoptado el acuerdo que la parte actora pretende que se aplique. El Ministerio Fiscal alega que la parte actora intentó esa negociación colectiva a la que se refiere la parte recurrente pero lo cierto es que los hechos probados lo que indican es que dicha parte acudió a la Comisión de interpretación, vigilancia, conciliación y arbitraje a los efectos de adecuar las normas convenciones a la LGP 2018, lo que no podemos considerarlo como solicitud de negociación colectiva ya que aquella comisión no tiene facultades negociadoras.
Por otro lado, las alegaciones vertidas por la parte recurrida al impugnar el recurso no vienen a incidir en lo que aquí se ha argumentado porque el que los controladores tengan la condición de empleados públicos y estén en alta en el sistema de la seguridad social no implica que puedan acogerse a acuerdos en los que no exista la representación de la administración para la que prestan servicios los afectados por el conflicto ni la propia representación sindical de éstos.
Debemos significar que el hecho de que el Acuerdo haya sido aprobado y publicado por vía de real decreto es una formalidad para que dicho acuerdo tenga eficacia pero no altera la naturaleza de adoptado en un marco de negociación colectiva que es a lo que debe atenderse para analizar su ámbito de aplicación.
Consecuencia de todo ello es que no estamos ante las reglas que rigen la jerarquía normativa sino ante el denominado principio de correspondencia entre la representativa empresarial y el ámbito de negociación que es consustancial a los acuerdos, convenios o pactos de eficacia general.
Por otro lado, indicar que la STS 367/2017, de 26 de abril de 2017 (rec. 173/2016), que la parte recurrente cita en su escrito de interposición del recurso, no interfiere con lo aquí decidido tal y como por dicha parte se advierte y ya indicaba la propia sentencia recurrida.
En efecto, en ella lo que se interesaba por el sindicato aquí recurrente era que se hiciera aplicación de lo dispuesto en el RD Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y las previsiones que en materia de incapacidad temporal se establecieron en la Disposición Adicional 18ª, y se invocaba una instrucción de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos que desarrollaba las previsiones del citado RDL.
La lectura de la Disposición Adicional 18ª de aquel RDL revela es que las previsiones que realiza sobre la incapacidad temporal no estaban sometidas a la negociación colectiva, como por el contrario se dice en la LGP de 2018. Consecuencia de ello, es que en aquel caso no existía un Acuerdo de la Mesa General de Negociación del art. 36.3 del EBEP que diera cumplimiento a esa negociación colectiva que en nuestro caso impone la LGP 2018 para obtener los beneficios en materia de incapacidad temporal que pretende obtener la parte aquí actora. Por otro lado, en nuestro caso no se trata de aplicar norma o instrucción que desarrolle las previsiones de la LGP sino que en la ley de 2018 se remite a la negociación colectiva que corresponda a los fines en ella indicados.
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- Lo expuesto anteriormente, oído el Ministerio Fiscal, nos lleva a estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y desestimar la demanda. Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
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- Estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la entidad Pública Empresarial ENAIRE, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 22 de marzo de 2021, en el procedimiento número 333/2020, seguido a instancia de la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) frente a la entidad Pública Empresarial ENAIRE, sobre conflicto colectivo.
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- Casar la sentencia recurrida dictada el 22 de marzo de 2021, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento de conflicto colectivo núm. 333/2020, desestimando la demanda
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- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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que formula la Magistrada Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol, a la sentencia dictada en el recurso de casación nº 152/2021.
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), formulamos Voto Particular (VP) discrepante a la sentencia dictada en el recurso de casación ordinaria número 152/2021 para exponer la tesis que sostuve en la deliberación, acogiéndome de esta forma a lo dispuesto en los arts. 206.1 LOPJ y 203 LEC.
Con la mayor consideración y respeto, discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, por cuanto oportunamente se dirá. Baso el presente voto particular en las siguientes consideraciones jurídicas:
1.- Por D. Nemesio, en su condición de Presidente de la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA),se formula demanda en materia de Conflicto Colectivo frente a la Entidad Pública Empresarial ENAIRE, en la que solicita que se << dicte sentencia por la que se declare que el Real Decreto 956/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba y publica el Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado el 23 de julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración Genera! del Estado y Organismos o Entidades Públicas dependientes establecido en la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 2018 resulta de aplicación al colectivo de controladores aéreos y, en consecuencia, se reconozca el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a que el complemento retributivo desde el primer día en situación de incapacidad temporal o licencia por enfermedad, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal.>>
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- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2021, cuya parte dispositiva señala:
Estimamos la demanda formulada por D. Nemesio, en su condición de Presidente de la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS(USCA),asistido de letrada D^ YOLANDA BORRÁS FERRE, frente a la Entidad Pública Empresarial ENAIRE, sobre, CONFLICTO COLECTIVO, declaramos que el Real Decreto 956/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba y publica el Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado el 23 de julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración General del Estado y Organismos o Entidades Públicas dependientes establecido en la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 2018 resulta de aplicación al colectivo de controladores aéreos y, en consecuencia, reconocemos el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a que el complemento retributivo desde el primer día en situación de incapacidad temporal o licencia por enfermedad, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal.
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- La cuestión litigiosa quedó centrada y limitada en determinar si, procede o no, declarar que el Real Decreto 956/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba y publica el Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado el 23 de julio de 2018, en relación al régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración General del Estado y Organismos o Entidades Públicas dependientes establecido en la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 2018 resulta de aplicación al colectivo de controladores aéreos y, en consecuencia, reconocer el derecho de los controladores aéreos al servicio de ENAIRE a que el complemento retributivo desde el primer día en situación de incapacidad temporal o licencia por enfermedad, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal.
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- Se constata acreditado que:
Por acuerdo de 12.12.2017 alcanzado en la Mesa Negociadora del II Convenio Colectivo, se suscribió un preacuerdo para la modificación del sistema de prestaciones complementarias para supuestos de IT de larga duración y especial gravedad, que se transformó en un acuerdo de modificación del art. 138.2 del II Convenio Colectivo en los términos que se reflejan en el relato fáctico de la sentencia de instancia. El precepto se ve modificado en los términos expresados que se dan por reproducidos, y a fin de adaptar el nuevo régimen normativo sobre Incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas impuesto por la Ley 6/2018, la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado alcanzó el acuerdo de 23/07/2018 que fue aprobado y publicado mediante Real Decreto 956/2018 de 27 de julio, en los términos que reproduce la sentencia de instancia , acuerdo que es directamente aplicable en los términos y condiciones que establece.
Con la entrada en vigor del Real Decreto 956/2018, ha quedado sin efecto lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 138 del II Convenio colectivo ara las situaciones de incapacidad temporal iniciadas a partir de julio de 2018, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 956/2018, por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley 6/2018.
El artículo 138 del II Convenio Colectivo Profesional dispone en materia de prestaciones complementarias de Seguridad Social lo siguiente: " 1. En los casos de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia, adopción o acogimiento, se compensará por AENA, a partir del primer día en dicha situación, con una cantidad que, sumada a la prestación por dichos conceptos de la seguridad social, alcance el 100 por 100 del salario ordinario y fijo hasta la finalización de dicha situación. 2. Idéntico régimen jurídico al previsto en el punto 1 de este Artículo será de aplicación, durante la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional. 3. En los restantes supuestos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común y accidente no laboral se compensará por AENA, a partir del primer día en dicha situación, con una cantidad que, sumada a la prestación por dichos conceptos de la seguridad social, alcance el 75 por 100 del salario ordinario y fijo hasta la finalización de dicha situación".
Mediante acuerdo de 12.12.2017 alcanzado en la Mesa Negociadora del II Convenio Profesional, ambos bancos suscribieron un preacuerdo sobre la modificación del II Convenio Colectivo Profesional en relación con el sistema de prestaciones complementarias para supuestos de IT de larga duración y especial gravedad. Tras el preceptivo informe favorable de la Comisión de Seguimiento de la Negociación Colectiva de las Empresas Públicas de 11.04.2019 dicho preacuerdo se transformó en un acuerdo de modificación del artículo 138.2 del II Convenio Colectivo en los siguientes términos:
Primero. Modificación del apartado 2 del artículo 138 del II CCP: Donde dice: "2. Idéntico régimen jurídico al previsto en el punto 1 de este artículo será de aplicación, durante la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional." Debe decir: "2. Idéntico régimen jurídico al previsto en el punto 1 de este artículo será de aplicación, durante la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional, así como de la derivada de una enfermedad de larga duración y especial gravedad de las que aparecen enunciadas en el Anexo IV a este convenio colectivo o asimilables a la misma." 4.- Con posterioridad a la publicación y entrada en vigor del indicado II Convenio Colectivo Profesional y del preacuerdo sobre su modificación, se publicó en el BOE de 04.07.2018 la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 cuya disposición adicional quincuagésima cuarta establece lo siguiente:
Disposición adicional quincuagésima cuarta. Prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas y organismos y entidades públicas dependientes de las mismas.
Uno. Cada Administración Pública podrá determinar, previa negociación colectiva, las retribuciones a percibir por el personal a su servicio o al de los organismos y entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal y en el caso del personal funcionario al que se le hay expedido licencia por enfermedad, de acuerdo con las siguientes reglas:
1.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y al personal estatutario y laboral, se podrá establecer un complemento retributivo desde el primer día de incapacidad temporal que, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance hasta un máximo del cien por cien de sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal.
2.ª Respecto al personal funcionario incluido en el Régimen de Mutualismo Administrativo, de acuerdo con el régimen retributivo establecido en su normativa, además del subsidio de incapacidad temporal, cada Administración Pública podrá acordar, previa negociación colectiva, para el período de tiempo que no comprenda la aplicación del subsidio de incapacidad temporal, la percepción de hasta el cien por cien de las retribuciones, básicas y complementarias, correspondientes a sus retribuciones fijas del mes de inicio de la incapacidad temporal. Durante la percepción del subsidio por incapacidad temporal, éste podrá ser complementado por el órgano encargado de la gestión de personal, previa negociación colectiva, hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que el funcionario hubiera percibido el mes de inicio de la incapacidad temporal. Para el período de tiempo en el que ya se aplique el subsidio por incapacidad temporal, se estará a lo previsto en su actual normativa reguladora.
Dos. Para la determinación de lo previsto en los apartados anteriores podrán, en su caso, establecerse diferentes escenarios retributivos en función del tipo de contingencia que haya dado lugar a la incapacidad temporal o a la duración de la misma, sin que en ningún caso el régimen de seguridad social de pertenencia pueda justificar un trato más perjudicial para uno u otro colectivo, computando para ello tanto las prestaciones o subsidios a que se tengan derecho como las retribuciones que se abonen por la Administración respectiva, para lo cual dicha Administración deberá aprobar, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, el abono de unas retribuciones que permitan garantizar esta equivalencia de percepciones. Los supuestos de incapacidad temporal derivados de contingencias profesionales, así como los que afecten a la mujer gestante, deberán tener necesariamente el trato más favorable de los acordados por la Administración respectiva.
Tres. Por las distintas Administraciones Públicas deberá regularse la forma de justificación de las ausencias por causa de enfermedad o que den lugar a una incapacidad temporal, mediante la exigencia del correspondiente parte de baja o documentación acreditativa, según proceda, desde el primer día de ausencia.
Cuatro. Cada Administración Pública diseñará un plan de control del absentismo, que deberá ser objeto de difusión pública, a través del respectivo Portal de Transparencia. En dicho portal serán igualmente objeto de 6 publicación los datos de absentismo, clasificados por su causa, con una periodicidad al menos semestral.
Cinco. Lo previsto en esta disposición resulta de aplicación al personal de la Carrera Judicial y Fiscal, del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia, a los funcionarios de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia y al personal de los órganos constitucionales.
Seis. En el caso de la Administración del Estado, la regulación a la que se refieren los aparatos Uno y Dos de esta disposición se aprobará por decreto del Consejo de Ministros.
Siete. Esta disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149.1. 7 .ª, 149.1. 13 .ª y 149.1. 18.ª de la Constitución . 5.- A fin de adaptar el nuevo régimen normativo para el régimen de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones impuesto por la Ley 6/2018, la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado alcanzó el acuerdo de 23.07.2018 que fue aprobado y publicado mediante Real Decreto 956/2018 de 27 de julio (BOE 183 de 30.07.2018) que dice así: 1. Aprobar para todo el personal, funcionario, estatutario o laboral, al servicio de la Administración General del Estado, de sus Organismos o de sus Entidades públicas dependientes, incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, que el complemento retributivo desde el primer día en situación de incapacidad temporal o licencia por enfermedad, sumado a la prestación del Régimen General de la Seguridad Social, alcance el cien por cien de sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal.
2. Aprobar para todo el personal funcionario incluido en el Régimen de Mutualismo Administrativo al servicio de la Administración General del Estado, de sus Organismos o de sus Entidades públicas dependientes, en situación de incapacidad temporal al que se le haya expedido la correspondiente licencia, que las retribuciones a percibir durante el período que no comprenda la aplicación del subsidio por incapacidad temporal previsto en dicho Régimen sean del cien por cien de las retribuciones, básicas y complementarias, correspondientes a sus retribuciones ordinarias del mes de inicio de la incapacidad temporal; estándose a lo previsto en su actual normativa reguladora para el período de tiempo en el que ya se aplique el subsidio por incapacidad temporal contemplado en el Régimen de Mutualismo Administrativo. 3. Aprobar que el complemento de productividad, incentivos al rendimiento u otros conceptos retributivos de naturaleza análoga se regirán por las reglas y criterios de aplicación que estén establecidos para cada uno de ellos, sin que resulte de aplicación lo establecido en los puntos anteriores. 4. Crear un grupo de trabajo en el seno de esta Mesa General de Negociación del art. 36.3 TREBEP en materia de análisis del absentismo. 5. Remitir el presente acuerdo al órgano técnico competente, para una vez efectuados los trámites correspondientes, proceda a su elevación al Consejo de Ministros.
Este Acuerdo se aprueba mediante el Real Decreto 956/2018, de 27 de julio198, el cual entiende "directamente aplicable el contenido del citado acuerdo desde la entrada en vigor de este real decreto, en virtud de lo establecido en el artículo 38.3 del TREBEP "sin perjuicio de las modificaciones reglamentarias o adecuación de las normas convencionales que, en su caso pudiera proceder". La falta de eficacia directa del acuerdo se subsana, en este caso, mediante la aprobación del mencionado Real Decreto siendo éste el que permite en la Administración General del Estado el establecimiento de la mejora de la regulación legal de la situación de incapacidad temporal. En todo caso, la validez y eficacia de lo dispuesto en la nueva regulación se ajustará a lo establecido en el art. 38.3 y 38.8 del TREBEP. Así, "los Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas. Para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos. Cuando tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente. Sobre los Pactos y Acuerdos suscritos en las Mesas de negociación, sólo respecto de los que inciden sobre materias que son competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas, el legislador obliga a su ratificación por dichos órganos administrativos. La aprobación expresa y formal es una condición de validez y eficacia, pues sin ella lo acordado no tiene virtualidad alguna. Conviene distinguir según los Acuerdos afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, de los que traten sobre materias sometidas a reserva de ley. Mientras en el primer supuesto el contenido del Acuerdo será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación; en el segundo, por el contrario, su contenido carecerá de eficacia directa, viniendo obligado el órgano de gobierno a elaborar, aprobar y remitir a las Cortes Generales o a la Asamblea Legislativa autonómica el correspondiente proyecto de ley conforme al contenido del Acuerdo.
La entrada en vigor del Real Decreto 956/2018, de 27 de julio ha dejado sin efecto, en aplicación del principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de nuestra Carta Magna , lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 138 del II Convenio Colectivo Profesional para los procesos de incapacidad temporal que se hayan iniciado a partir de 07.2018, fecha de entrada en vigor del RD 956/2018 de 27 de julio por el que se desarrollan las disposiciones de la Ley 6/2018 de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018.
1.- La sentencia voto mayoritario estima la pretensión de la recurrente, al estimar en síntesis, remitiéndome a la completa descripción que hace la sentencia, que el acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado, de 23 de julio de 2018, en relación con el régimen retributivo de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración General del Estado y Organismos o Entidades Públicas dependientes, establecido en la Ley 6/2018, de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para 2018.
El Acuerdo adoptado por la Mesa General de Negociación Común, del art. 36.3 del EBEP, estima la Sala que no afecta a Enaire, entidad pública empresarial, y el colectivo de controladores aéreos, por falta de representación, al no estar incluida la demandada con las demás entidades públicas dependientes, en el Acuerdo de las Mesas Generales de Negociación de la Administración General del Estado, de 30 de mayo de 2017, aprobado y publicado por Resolución de 30 de junio de 2017 (BOE 05/07/2017).
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- En ello discrepa la que suscribe, dicho sea con los debidos respetos a la sentencia voto mayoritario, por cuanto esta Sala IV/TS ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la aplicación del art. 138 del II Convenio Colectivo entre la Entidad Pública Empresarial ENAIRE y el colectivo de controladores de tránsito aéreo, cuestionándose los criterios destinados a limitar el presupuesto y la contención del gasto público ( STS/IV de 26/04/2017 rco. 173/2016). Pero en el presente caso La Ley 6/2018 citada, levanta las restricciones existentes como se refleja en el acuerdo de 23/07/2018, por lo que la protección por incapacidad temporal prevista en el convenio colectivo, ha sido sustituida por el nuevo régimen que en el mismo se establece.
Y, teniendo en cuenta, como señalamos en la sentencia referida, que la Entidad Publica Empresarial ENAIRE, es una entidad de derecho público adscrita al Ministerio de Fomento y proveedora de servicios de navegación aérea en España; es claro que a los efectos que ahora interesan, es una entidad dependiente de la Administración General del Estado. Y por ello, le es de aplicación el cuestionado Real Decreto 956/2018 de 27 de julio.
Por ello, estima la que suscribe que debió confirmarse la sentencia recurrida que así lo entendió.
Es en este sentido que se formula el presente voto particular.
En Madrid, a 17 de julio de 2023
