ATS, 12 de Julio de 2023

Preparación del recurso de casación.

1. La procuradora doña Gloria Teresa Robledo Machuca, en representación de la mercantil Telefónica de España, S.A.U., preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2022 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso n.º 927/2019, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de septiembre de 2016 por la que se estima parcialmente la reclamación económico-administrativa número NUM000, interpuesta contra la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 16 de diciembre de 2014, por la que se practican liquidaciones complementarias por las aportaciones reguladas en los artículos 5 y 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española en adelante, ["Corporación RTVE"], ejercicio 2010, por importes de 14.061.284 Euros y 3.276.211,79 Euros, respectivamente.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1. Los artículos 131.d) y 136.2.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"], así como la jurisprudencia contenida en las siguientes sentencias: " SSTS de 1-12-2021 (rec. 42221/2019, ECLI:ES:TS:2021:4636); de 15-10-2020 (rec. 8095/2018, ECLI:ES:TS:2020:3280) y de 17-09-2020 (rec. 3260/2018, ECLI:ES:TS:2020:2860)." También cita la " STS de 23-3-2021 (rec. 3688/2019, ECLI:ES:TS:2021:1206), la cual señala que "[...] en relación con la aplicación indebida del procedimiento de comprobación limitada, la selección por la Administración, para el ejercicio de sus facultades, de un procedimiento distinto al legalmente debido, conduce a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos -en este caso de liquidación- que les pongan fin, por razón de lo estatuido en el artículo 217.1.e) de la LGT, en relación con sus concordantes de la legislación administrativa general"."

   2.2. El artículo 217.1.e) LGT en relación la jurisprudencia sentada "entre otras, la STS de 20-1-2011 (rec. 120/2005, ECLI:ES:TS:2011:756) que señala diáfanamente en su F.D. 7 que "los recursos o reclamaciones instados contra actos declarados nulos de pleno derecho carecen de eficacia interruptiva de la prescripción", con lo que no cabe duda sobre el particular. Además el TS ha entendido que quod nullum est nullum efectum producit (lo que es nulo de pleno derecho no puede producir efecto alguno) [entre otras, vid. SSTS de 2-7-2018 (rec. 696/2017; ECLI:ES:TS:2018:2770); de 3-6-2020 (rec. 6358/2017; ECLI:ES:TS:2020:1521) y de 16-7-2020 (rec. 4334/2017; ECLI:ES:TS:2020:2701), con cita de sentencias previas]."

   2.3. El artículo 104 LGT en relación el artículo 66 RGVA (y, en la actualidad, con el art. 239.3 LGT). También entiende conculcada "la jurisprudencia contenida en, entre otras, la STS de 19-11-2020 (rec. 4911/2018, ECLI:ES:TS:2020:3880), que en interpretación del art. 66.2 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (RGRVA), señala que los plazos administrativos se inician en la fecha de entrada de la resolución en cualquier órgano de la Administración actuante."

   2.4. El artículo 5 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (BOE de 31 de agosto) ["Ley 8/2009"].

   2.5. El artículo 6 de la Ley 8/2009.

   2.6. El artículo 31.1 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre de 1978) ["CE"] en relación con la jurisprudencia establecida "en la reciente STC 182/2021, de 26 de octubre, que establece que el principio de capacidad económica incide en la forma en la que se calcula la cuota tributaria de todos y cada uno de los tributos de nuestro sistema fiscal".

3. Razona que cada una de las infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, pues han determinado, en suma, la desestimación íntegra del recurso por no haberse aplicado correctamente a pesar de haber sido invocadas estas disposiciones en la demanda.

4. Subraya que las normas que entiende vulneradas forman parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

5. Considera que puede apreciarse interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque concurren las circunstancias contempladas en las letras a), c) y d) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como las presunciones contenidas en el artículo 88.3, letras a) y b), de la LJCA.

   5.1. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo que contradice la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2 a) LJCA].

   5.2. La resolución impugnada sienta criterios y resuelve una controversia que afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo el caso el objeto del presente proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]

   5.3. La sentencia de instancia resuelve un debate que ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida [ artículo 88.2.d) LJCA].

   5.4. Se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA].

   5.5. La sentencia de instancia se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea [ artículo 88.3.b) LJCA]. Interesa destacar que, en relación con la primera cuestión aducida por el recurrente, asevera que "de manera rebelde e impermeable a cualquier razonamiento, no aplicó la jurisprudencia sobre la nulidad de pleno derecho de los procedimientos inadecuados que fue invocada por esta parte."

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 21 de diciembre de 2022, habiendo comparecido la mercantil Telefónica de España, S.A.U., como parte recurrente, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo ha hecho, como parte recurrida, la Administración General del Estado, que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara, Magistrado de la Sección.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y la mercantil recurrente, se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada (i) fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la LJCA], (ii) afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], (iii) resuelve un debate que ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida [ artículo 88.2.d) de la LJCA], (iv) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA] y (v) se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea [ artículo 88.3.b) LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como datos importantes para decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

Dentro de los plazos legalmente establecidos, la sociedad recurrente presenta, ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) (actualmente, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) las siguientes autoliquidaciones por las aportaciones previstas en la Ley 8/2009:

- En su condición de operadora de telecomunicaciones en un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma presenta la correspondiente a la aportación definida en el artículo 5 de la Ley 8/2009 del ejercicio 2010 (Modelo A-1) señalando una cantidad a ingresar de 54.779.888,02 € y haciendo efectivo un ingreso, una vez descontadas las cantidades ingresadas a cuenta en el ejercicio, de 9.658.322,53

- En su condición de prestadora del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma en acceso condicional de pago presenta la correspondiente la aportación definida en el artículo 6 de la Ley 8/2009 del ejercicio 2010 (Modelo A-2), señalando una cantidad a ingresar de 246.742,71 € y haciendo efectivo un ingreso, una vez descontadas las cantidades ingresadas a cuenta en el ejercicio, de 3.741,30 €

Acordada por la CMT la incoación de los correspondientes procedimientos de comprobación al constatar la existencia de discrepancias entre los datos declarados por la entidad y los obrantes en su poder, el organismo acuerda practicar sendas liquidaciones complementarias.

Contra estos acuerdos la interesada interpone dos reclamaciones económico administrativas ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que son estimadas mediante resoluciones de 21 de enero de 2014, en las que se acuerda la anulación de los acuerdos liquidatorios impugnados. En ambos casos, la decisión se basa en considerar que en la determinación de la base imponible, a efectos de fijar las cuantías a ingresar, deben excluirse aquellos ingresos que no se hayan obtenido por el desarrollo de actividades o labores que respondan a la naturaleza de los servicios que determina la imposición de las tasas (bien la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a usuarios finales - artículo 5 Ley 8/2009 - bien la prestación de servicios de comunicación audiovisual televisiva artículo 6 Ley 8/2009) y que se especifican en las normas reglamentarias.

El 1 de julio de 2014, la Secretaria General de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, organismo en el que se ha integrado la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, acuerda, en ejecución de dichas resoluciones del Tribunal Central, dar inicio a un nuevo procedimiento de comprobación en relación con las aportaciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 8/2009 correspondientes a 2010. En el seno de este procedimiento, según se explica en la resolución económico-administrativa confirmada por la sentencia de instancia, se manifiestan discrepancias en torno a los conceptos que deben incluirse en la cuantificación de la base imponible de cada una de las aportaciones, controversia que motiva que, en fecha 8 de octubre de 2014, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emita un nuevo requerimiento solicitando a la entidad la aportación de un nuevo escrito por el que dé a conocer con mayor detalle algunas de las partidas e ingresos informados y, en suma, realice una ampliación de la información suministrada. Se solicita, entre otras cosas, el desglose de la agrupación contabilizada como "Ventas de Bienes", la explicación de determinados apartados de la categoría "Otros Ingresos por Servicios", la desagregación del concepto "Otros" y, en definitiva, una información ampliada y más detallada de otros conceptos o agrupaciones.

Tras la contestación dada por la empresa comprobada, en fecha 28 de octubre de 2014, la CNMC dicta sendas propuestas de liquidación provisional a cargo de Telefónica de España por las aportaciones de los artículos 5 y 6 de la Ley 8/2009 correspondientes al ejercicio 2010, concretando las bases imponibles a regularizar en las cantidades de 1.321.431.353,04 € y de 183.562.406,59 €, y proponiendo unos importes a ingresar de 1 1.892.882118 € y de 2.753.436,10 € respectivamente.

Tras la presentación de escrito de alegaciones, el 16 de diciembre de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC adopta la correspondiente resolución por la que dicta dos liquidaciones provisionales por las aportaciones del artículo 5 y 6 de la Ley 8/2009 de 2010 a cargo de Telefónica España, confirmando unas cuantías a ingresar de 14.061.284,25 € y de 3.276211,79 € respectivamente, incluyendo los intereses de demora calculados en cada caso.

Contra la anterior resolución, la mercantil interpuso reclamación económico-administrativa que fue desestimada por el Tribunal Económico-Administrativo Central en su resolución de 15 de septiembre de 2016 en la que, en lo que interesa a este recurso, indicó lo siguiente, con remisión a la resolución de 8 de julio de 2014 (RG 7752/2012):

"por expresa remisión, debe acudirse a fa definición de prestadores de servicio de comunicación audiovisual televisiva contenida en dicha norma (en adelante, LGCA). En este texto legal inmerso en el proyecto de reforma audiovisual emprendido con la aprobación de la Ley 17/2006 de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal y complementado con la Ley de Financiación de la Corporación RTVE se considera "prestador del servicio de comunicación audiovisual", según su artículo 2.1 a la "persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de Jos programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio"; y se considera "servicio de comunicación audiovisual", según su artículo 2.2, a "aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar a/ público en general, así como emitir comunicaciones comerciales". Finalmente, la norma distingue servicios de comunicación audiovisual televisiva y servicios de comunicación audiovisual radiofónica, y dentro de la modalidad televisiva, diferencia el servicio general (para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación), el servicio "a petición" (para el visionado de programas y contenidos en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación) y el servicio "en movilidad" (para el visionado de programas y contenidos en un dispositivo móvil).

Sin embargo, a efectos de determinar los sujetos obligados al pago de la aportación cuando se trata de los denominados "operadores de plataforma" (que emiten una serie de canales, propios y/o ajenos, a cambio de una contraprestación que les satisface el usuario final con el que contratan), debe atenderse a la definición específica que recoge el artículo 25 LGCA: "Son servicios mediante pago o de pago aquellos servicios de comunicación audiovisual y servicios conexos que se realizan por el prestador de! servicio de comunicación audiovisual a cambio de contraprestación del consumidor. Esa contraprestación se puede realizar, entre otras, en la forma de suscripción, pre-pago o pago por visión directa, ya sea para visionar o escuchar canales, programas o paquetes de programas". Es decir, en este tipo de supuestos, la propia LGCA parece reservar la condición de prestador del servicio audiovisual a los propietarios de las referidas plataformas, por ser éstos quienes reciben la contraprestación del consumidor en forma de suscripción, pre-pago o pago por visión directa, entre otras, y, por tanto, constituyendo plenamente "servicios audiovisuales de pago". Dado que en este tipo de supuestos, el operador titular de la plataforma, por un lado, contrata con las empresas editoras de los canales que emite (como ajenos) la difusión de los mismos, y por otro, decide el diseño de los "paquetes" a ofertar, incluyendo éstos y, en ocasiones, otros de producción propia, percibiendo, de cada uno de sus clientes, y al margen de Io que obtengan por los consumos de "pago por visión" o bajo demanda, un precio final determinado en función de la oferta, sin que exista una diferenciación del pago que corresponde a cada canal o del coste de cada uno de éstos, puede concluirse, como hace la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que tales operadoras han de quedar sujetas al pago de la aportación como prestadoras del servicio de comunicación audiovisual televisiva de pago".

Procede, por tanto, desestimar, en este punto, las pretensiones de la entidad reclamante".

4. - Recurso contencioso-administrativo

Frente a la citada resolución, la mercantil formuló recurso contencioso-administrativo ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que fue finalmente desestimado por sentencia de 12 de septiembre de 2022.

La Sala resuelve el recurso con expresa remisión a la sentencia de la misma Sección dictada en el recurso contencioso-administrativo n.º 384/2016, que transcribe parcialmente en su fundamento de derecho cuarto.

La mercantil recurrente, tras la notificación de la sentencia solicitó su aclaración o su complemento con base en la consideración de que dicha resolución incurría en una incongruencia omisiva en relación con la alegada nulidad de las liquidaciones por inadecuación del procedimiento.

Mediante auto de 5 de octubre de 2022, la Sala de instancia acordó no haber lugar a la aclaración ni al complemento de la sentencia.

Marco jurídico.

Son relevantes para el presente recurso, por lo que se refiere a la cuestión relativa a las consecuencias del exceso de los límites legales impuestos a un determinado procedimiento de comprobación, los artículos 131.d), 136.2.c) y 217.1.e) LGT. Interesa transcribir lo estipulado en el segundo de los citados, en atención al procedimiento en que se dictaron las liquidaciones finalmente confirmadas, en la redacción aplicable ratione temporis:

"2. En este procedimiento, la Administración tributaria podrá realizar únicamente las siguientes actuaciones:

1. Examen de los datos consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones y de los justificantes presentados o que se requieran al efecto.

2. Examen de los datos y antecedentes en poder de la Administración tributaria que pongan de manifiesto la realización del hecho imponible o del presupuesto de una obligación tributaria, o la existencia de elementos determinantes de la misma no declarados o distintos a los declarados por el obligado tributario.

3. Examen de los registros y demás documentos exigidos por la normativa tributaria y de cualquier otro libro, registro o documento de carácter oficial con excepción de la contabilidad mercantil, así como el examen de las facturas o documentos que sirvan de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos.

4. Requerimientos a terceros para que aporten la información que se encuentren obligados a suministrar con carácter general o para que la ratifiquen mediante la presentación de los correspondientes justificantes."

   Por su parte, el artículo 217.1.e del mismo texto legal, dispone cuanto sigue:

   "1. Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico-administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:

   (...)

5. Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados."

   Por lo que se refiere a la cuestión de fondo suscitada en la que esta Sala ya ha apreciado la existencia de interés casacional objetivo en los autos de admisión dictados en los recursos de casación n.º 6004 y 6779/2022, han de tomarse en consideración los preceptos que a continuación se citarán de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, del Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española y de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en la redacción vigente a fecha del devengo de la aportación controvertida, esto es, a 31 de diciembre de 2010:

   A.- Sistema de financiación de la Corporación RTVE introducido por la Ley 8/2009.

   La Ley 8/2009, según declara su exposición de motivos, se dictó con el objetivo de acelerar el avance en la independencia económica de la Corporación RTVE a través de la eliminación definitiva de los ingresos publicitarios para lo cual procedió a modificar el régimen de financiación de la citada Corporación.

   En su artículo 2.1 estableció que la Corporación se financiaría, entre otros recursos, con el previsto en la letra d), consistente en "[l]a aportación que deben realizar las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta ley".

   Esta aportación, regulada más detalladamente en el artículo 6 de la Ley 8/2009, se establecía "como consecuencia de la renuncia a la oferta de contenidos de pago o acceso condicional y de la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de dicha Corporación y el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión".

   B.- Obligados al pago de la aportación de los prestadores del servicio de televisión

   Según el artículo 6.3 de la Ley 8/2009, resultan obligados al pago de la mencionada aportación "los operadores de televisión que sean concesionarios o prestadores del servicio de televisión tanto en forma de acceso abierto como de acceso condicional de alguna de las modalidades siguientes, siempre que el servicio tenga un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma:

1. Sociedades concesionarias del servicio de televisión privada por ondas terrestres, en sistema analógico o digital.

2. Sociedades prestadoras del servicio de televisión por satélite.

3. Sociedades prestadoras del servicio de televisión por cable".

   El artículo 5.1 del Real Decreto 1004/2010, en desarrollo de la anterior previsión legal, vincula la obligación de pago a la noción de "prestadores privados del servicio de comunicación audiovisual televisiva" y precisa que, a estos efectos, "se entenderán prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, aquellos definidos como tales en el artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual", remisión normativa que retomaremos más adelante.

   C.- Cuantificación de la aportación y, en particular, determinación de la base de cálculo de la aportación

   Por su parte, la aportación que deben abonar los anteriores obligados, se calcula aplicando un determinado porcentaje (1,5 o 3 por ciento) a una base integrada por los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente por el prestador del servicio de televisión, no pudiendo superar la aportación una cierta proporción de los ingresos anuales previstos para la Corporación RTVE ( artículo 6, apartados 4 y 5, de la Ley 8/2009).

   En lo que ahora interesa, los ingresos brutos de explotación que se emplean como parámetro para configurar la base de la aportación serán, según dispone el artículo 5.2, párrafo 5º, del Real Decreto 1004/2010, "los percibidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en razón de su actividad como prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acuerdo a lo establecido en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. En particular, los ingresos que se deriven de actividades y conceptos contemplados en las definiciones del artículo 2: 2.a, 2.b, 2.c, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 14 y 24; de la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación prevista en el artículo 5.3 y de los negocios jurídicos previstos en el artículo 29".

   D.- Remisión a las definiciones contenidas en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual

   Como ha quedado expuesto, tanto la identificación de los obligados al pago de la aportación como la determinación de la base de cálculo de la misma, exige acudir a las definiciones y preceptos de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual.

   El artículo 2.2 de la LGCA establece que "[s]on servicios de comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales". Es apreciable que esta definición se compone, por una parte, de un elemento objetivo (que el servicio tenga una determinada finalidad principal) y, por otra parte, de un elemento subjetivo (que la responsabilidad editorial corresponda al prestador del servicio).

   En relación con dicho elemento subjetivo, el artículo 2.1 de la LGCA define "prestador del servicio de comunicación audiovisual" como "[l]a persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio". Noción que pivota sobre el concepto de dirección editorial y que el artículo 2.13 de la LGCA, nominándola como "responsabilidad editorial", define en los siguientes términos: "el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológico o en un catálogo de los servicios de comunicación audiovisual".

   También deben mencionarse dos definiciones que deben ser tenidas en cuenta. En primer lugar, la definición de "servicio de comunicación audiovisual de pago" contenida en el artículo 2.5 de la LGCA y que dispone: "[s]on servicios mediante pago o de pago aquellos servicios de comunicación audiovisual y servicios conexos que se realizan por el prestador del servicio de comunicación audiovisual a cambio de contraprestación del consumidor. Esa contraprestación se puede realizar, entre otras, en la forma de suscripción, pre-pago o pago por visión directa, ya sea para visionar o escuchar canales, programas o paquetes de programas". En segundo lugar, la noción de "prestador de un servicio de comunicación electrónica que difunde canales de televisión" que se define en el artículo 2.15 de la LGCA como "[l]a persona física o jurídica prestadora del servicio de comunicación electrónica que ofrezca, conjuntamente con un servicio de acceso a comunicaciones electrónicas, una oferta de canales de televisión que en sus contenidos incluyan películas cinematográficas, películas para televisión o series para televisión, ofrecidas en un paquete seleccionado por el prestador de comunicación electrónica".

Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.

1. Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, al apreciar esta Sección de admisión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones:

Determinar si el examen de la contabilidad mercantil durante la tramitación de un procedimiento de comprobación limitada para la determinación de la base de cálculo de las aportaciones definidas en la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, comporta la utilización de un procedimiento inapropiado y la nulidad de las liquidaciones que le pongan fin.

En aquellos supuestos en los que un operador de comunicaciones electrónicas presta servicios que consisten en la oferta simultánea (i) de difusión de canales de televisión ajenos cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros y (ii) de contenidos audiovisuales sobre los que sí ostenta la responsabilidad editorial, y percibiendo a cambio de dichos servicios un precio único que no distingue entre ambos tipos de oferta, determinar si la base de cálculo de la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, debe integrar los ingresos percibidos por ambas tipologías de oferta o solamente por aquellas sobre las que el operador tenga la responsabilidad editorial.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. El objeto de la controversia jurídica

   1.1. La primera de las controversias suscitadas que ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos de este Tribunal Supremo pero sobre la que, por las razones que se expondrán más adelante, conviene emitir un razonamiento adicional, es la referente a las consecuencias que derivan del exceso en las facultades asignadas por ley en la tramitación de un determinado procedimiento, pues consta en la resolución económico-administrativa inicialmente impugnada que las liquidaciones origen de esta litis fueron dictadas en un procedimiento de comprobación, tramitado en ejecución de otra resolución anterior que había anulado unas primeras liquidaciones, en el que se requirió a la entidad investigada que aportara diversa documentación relativa a distintas partidas e ingresos de los que se había informado, realizando un ampliación del contenido de la información suministrada con desglose de diferentes agrupaciones contabilizadas.

   1.2. En el contexto normativo expuesto anteriormente, el núcleo de la controversia novedosa del recurso radica en si, para la determinación de la base de cálculo de la aportación -que, como se ha expuesto, comprende los ingresos brutos "percibidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en razón de su actividad como prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acuerdo"- deben considerarse y, por tanto, integrarse los ingresos derivados de los servicios de pago de difusión de canales sobre los que el obligado al pago no tiene la dirección o responsabilidad editorial, o si, por el contrario, deben excluirse.

   El TEAC considera que sí deben incorporarse dichos ingresos puesto que, si bien con carácter general los servicios de comunicación audiovisual están vinculados con la mencionada responsabilidad editorial (artículos 2.1, 2.2 y 2.13 de la LGCA), en los casos de servicios de pago, debe atenderse al específico artículo 2.5 de la LGCA. Este precepto define los "servicios de comunicación audiovisual de pago" y, según el TEAC, reserva la condición de prestador al propietario de la plataforma aun cuando no tenga la mencionada responsabilidad editorial sobre los canales ajenos cuya difusión ofrece. Entiende, además, que en estos supuestos que denomina "operadores de plataforma", dichos prestadores cuentan con un control sobre los "paquetes" a ofertar de modo que tal capacidad de control, junto con la circunstancia de que la contraprestación consiste en un precio final sin que conste diferenciación de pago por las distintas difusiones ofrecidas, lleva a la conclusión de que deben incluirse íntegramente en la base de la aportación.

   La Audiencia Nacional confirma el criterio del TEAC.

   Finalmente, la entidad recurrente reputa, en contra del criterio de los anteriores órganos, que el hecho de tener o no la responsabilidad editorial sobre el canal, esto es, sobre la selección de los programas y contenidos y de su organización, es fundamental puesto que ello determina que se trate o no de un servicio de comunicación audiovisual, conforme los artículos 2.1 y 2.2 de la LGCA.

2. - Sobre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

   2.1. Sobre la primera cuestión ha de prestarse aquiescencia al recurrente en que este Tribunal ha emitido una sólida jurisprudencia, citada por la recurrente, así como en que el hecho de que la Sala de instancia no se pronuncie acerca de la misma y no emita ningún razonamiento sobre su inaplicación a pesar de su invocación no puede ser óbice para apreciar la existencia de un apartamiento de la misma, en el caso de que se compruebe que las circunstancias concurrentes permitían su consideración. Es por ello que cabe apreciar la necesidad de emitir un nuevo pronunciamiento sobre las consecuencias del exceso en las facultades de la Administración en la tramitación de un concreto procedimiento, pues aun en el caso de que de la total omisión a la cuestión constreñida no cupiera sobreentender un apartamiento deliberado de nuestra jurisprudencia [ artículo 88.3.b) LJCA], sí cabría en todo caso apreciar la necesidad de emitir un nuevo pronunciamiento para reforzar la doctrina emanada al respecto del tema suscitado y asegurar su cumplimiento por los órganos jurisdiccionales [ artículo 88.3.a) LJCA].

   2.2. En cuanto a la segunda cuestión que consideramos relevante, de forma preliminar, hemos de señalar que este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en torno a las aportaciones a la Corporación RTVE previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 8/2009 y su desarrollo reglamentario. En particular, es oportuno citar las sentencias de 14 de junio de 2017 (rec. 401/2010, ECLI:ES:TS:2017:2429; rec. 455/2010, ECLI:ES:TS:2017:2423; rec. 475/2010, ECLI:ES:TS:2017:2426; y rec. 483/2010, ECLI:ES:TS:2017:2425) y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010, ECLI:ES:TS:2017:2428) en las que se desestimaron sendos recursos contencioso- administrativos interpuestos contra el RD 1004/2010 y en los que analizaron diversos motivos de impugnación, algunos imputados directamente al citado reglamento (esencialmente, relativos al procedimiento de aprobación y a causas de nulidad por exceso reglamentario) y otros referidos a la Ley 8/2009 por vulneración de normas de Derecho de la Unión Europea (en materia de ayudas de Estado, de la Directiva autorización, de la libertad de movimiento de capitales y de la normativa en materia de competencia) y por infracción de diversos preceptos constitucionales.

   En relación con los vicios de inconstitucionalidad, las sentencias señaladas estudiaron y rechazaron las denuncias de infracción del principio de igualdad económica [ vid. SSTS de 14 de junio 2017 (rec. 475/2010), FJ 4.2º; de 14 de junio 2017, (rec. 483/2010), FJ 7.2; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 8.2], del principio de capacidad económica [ vid. SSTS de 14 de junio 2017 (rec. 475/2010), FJ 4. 1º; de 14 de junio 2017, (rec. 483/2010), FJ 7.1; de 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010), FFJJ 5 y 6; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 8.2], del principio de no confiscatoriedad [ vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010), FJ 7.3; y de 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010), FJ 7], de la interdicción de la arbitrariedad [ vid. STS de 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010), FJ 7.4], del principio de reserva de ley [ vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010), FJ 8; de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 9], del derecho de libertad de empresa [ vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010), FJ 8; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 8.4], y del principio de seguridad jurídica [ vid. STS 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 8.1].

   Constatada la existencia de los anteriores pronunciamientos y vista la argumentación que contiene el escrito de preparación respecto de la cuestión planteada relativa a la inconstitucionalidad de las aportaciones a la Corporación RTVE, debemos concluir que no se aprecia, en este punto, la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

   No obstante lo dicho, sí se aprecia la existencia de dicho interés casacional respecto de la cuestión suscitada por la parte recurrente relativa a la composición de la base de la aportación a la Corporación RTVE en supuestos como el actual, puesto que las sentencias citadas, si bien han abordado la interpretación de los preceptos de la Ley 8/2009 y del RD 1004/2010 hoy controvertidos, no lo han hecho desde la específica perspectiva que proporciona el presente recurso de casación y se aprecia que la duda interpretativa suscitada por la parte recurrente se encuentra suficientemente fundada a los efectos de la admisión del recurso, por los motivos que se exponen a continuación.

   En primer lugar, como ya se ha expuesto, el artículo 5.2, párrafo 5º, del RD 1004/2010 precisa que los ingresos brutos de explotación que deben considerarse a efectos de cuantificar la base de la aportación son los percibidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en razón de su actividad como prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva conforme la LGCA. Y esta ley vincula la noción de "servicios de comunicación audiovisual" con la responsabilidad editorial de los contenidos audiovisuales de modo que, en principio, cabría entender que la constatación de la existencia o inexistencia de tal responsabilidad ha de resultar igualmente clave para la determinación de la aportación económica discutida.

   Es cierto que los ingresos derivados de los servicios de comunicación audiovisuales de pago ( art. 2.5 de la LGCA) se encuentran explícitamente incluidos en la base de la aportación, al así contemplarlo la relación prevista en el artículo 5.2, párrafo 5º, del RD 1004/2010, pero no es posible considerar totalmente esclarecido que aquel precepto -art. 2.5 LGCA- prescinda, como concluyen el TEAC y la Audiencia Nacional, del elemento de la responsabilidad editorial a efectos de considerar que existe un servicio de comunicación audiovisual cuando se trata de servicios de pago. Máxime cuando, como pone de relieve la parte recurrente, la jurisprudencia del TJUE ha enfatizado la relevancia de dicho elemento en la distinción entre los servicios de comunicación audiovisual y los servicios de comunicaciones electrónicas. Así, la STJUE, Sala Tercera, de 7 de noviembre de 2013 (C-518/11, ECLI: EU:C:2013:709), señaló que "[...] la Directiva marco, la Directiva competencia y la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, establecen una clara distinción entre la producción de contenidos, que implica una responsabilidad editorial, y el transporte de los contenidos, exento de cualquier responsabilidad editorial, ya que los contenidos y su transmisión están sujetos a normativas separadas que persiguen objetivos específicos, sin hacer referencia ni a los clientes de los servicios prestados ni a la estructura de los costes de transmisión facturados a éstos" (ap. 41). Por su parte, la STJUE, Sala Segunda, de 30 de abril de 2014 (C-475/12, ECLI: EU:C:2014:285), indicó: "[e]n consecuencia [...] el artículo 2, letra c), de la Directiva-marco debe interpretarse en el sentido de que un servicio consistente en garantizar, mediante contraprestación, el acceso condicional a un paquete transmitido vía satélite que incluye servicios de difusión de programas radiofónicos y televisivos está comprendido en el concepto de "servicio de comunicaciones electrónicas", en el sentido de dicha disposición. El hecho de que el referido servicio incluya un sistema de acceso condicional, en el sentido del artículo 2, letras e bis) y f), de la Directiva "marco", carece de relevancia a este respecto. [...]" (ap. 58). Más recientemente, la STJUE, Sala Segunda, de 4 de julio de 2019 (C-622/17, ECLI: EU:C:2019:566) ha afirmado que "[e]l concepto de "responsabilidad editorial" se define en el artículo 1, apartado 1, letra c), de dicha Directiva como "el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológico, en el caso de las radiodifusiones televisivas, ya en un catálogo, en el caso de los servicios de comunicación audiovisual a petición". Es precisamente el ejercicio de este control que conduce a adoptar las decisiones editoriales y la asunción de responsabilidad editorial que de ello se desprende lo que caracteriza al prestador del servicio de comunicación, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra d), de dicha Directiva [...] En cambio, como se desprende del considerando 26 de la Directiva 2010/13, la definición de prestador de servicios de comunicación excluye a las personas físicas o jurídicas que simplemente difunden los programas cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros" (ap. 40 y 42).

   Además, no parece, a priori, irrelevante la especialidad conceptual que el artículo 2.15 LGCA introduce en relación con los "prestadores de servicio de comunicación electrónica que difunden canales de televisión". De hecho, aunque en un ámbito ajeno al ahora controvertido, puede resultar significativo que la propia LGCA emplee esta noción y la de "prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva" de manera diferenciada. Así sucede, en particular, en el artículo 5.3 de la LGCA que regula la contribución anual a la financiación anticipada para la producción europea de películas, series y documentales. El párrafo 1º de dicho precepto establece que están obligados al pago de la mencionada contribución los "prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal o autonómica" y, posteriormente, en el párrafo 9º, explicita que "[t]ambién están sometidos a la obligación de financiación establecida en este artículo los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión [...]". Adicionalmente, en relación con este precepto, no puede obviarse que la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 25 de febrero de 2020 (rec. 5066/2018, ECLI:ES:TS:2020:584) lo siguiente (FJ 3º, resaltado añadido):

   "[...] en la reciente sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2018 (RC 3319/2017) hemos dicho lo siguiente:

   "El artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, debe interpretarse en el sentido de que -a falta de un desarrollo reglamentario acorde con las previsiones contenidas en dicha disposición legal- la obligación de contribuir a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción, impuesta a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, debe cuantificarse económicamente -en relación con aquellos prestadores que sean titulares de plataformas multicanales de televisión de pago- computando los ingresos obtenidos por la difusión de los canales de televisión sobre los que el operador tenga responsabilidad editorial, sin poder extenderse a los ingresos obtenidos de la comercialización de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponda a terceros."

   Así pues, la contribución de estas plataformas de pago se cuantifica exclusivamente en función de los ingresos de aquellos canales sobre los que tienen responsabilidad editorial y quedan sin computar, por tanto, los ingresos de los canales proporcionados por operadores como la recurrente, puesto que los responsables del contenido editorial de dichos canales son los productores y no quienes los emiten. Es pues congruente con dicha interpretación que los prestadores responsables del contenido editorial de dichos canales contribuyan a la obligación de financiación anticipada antes de que dichas emisiones queden exentas de dicha obligación".

   Finalmente, debemos hacer constar que en la actualidad la LGCA ha sido derogada y sustituida por la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, y que la disposición final cuarta de la última ley ha modificado, adicionalmente, la redacción de diversos preceptos de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, entre ellos los artículos 2 y 6. No obstante, se considera que la doctrina que se fije es susceptible de proyectarse a otros casos del mismo y otros operadores y durante múltiples periodos previos a la modificación que entró en vigor en el año 2023, por lo que la anterior circunstancia no hace decaer el interés casacional apreciado.

   Todo lo expuesto permite apreciar la concurrencia del supuesto de interés casacional del 88.3.a) LJCA que, como hemos señalado en otras ocasiones, opera tanto para formar la jurisprudencia ex novo, como, también, cuando se evidencia la necesidad o conveniencia de completarla, precisarla o, incluso matizarla o modificarla [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ECLI:ES:TS:2017:2189A)] y, consiguientemente, la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que dé respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación.

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones descritas en el razonamiento jurídico cuarto.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son (i) los artículos 136.2.c) y 217.1.e) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"]; (ii) el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española y (ii) el artículo 5 del Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, ambos en relación con el artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,