STS 1050/2017, 14 de Junio de 2017

PonenteEMILIO FRIAS PONCE
ECLIES:TS:2017:2423
Número de Recurso455/2010
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución1050/2017
Fecha de Resolución14 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En Madrid, a 14 de junio de 2017

Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo número 455/2010, interpuesto por "DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA" ( en adelante "DTS"), representada por el procurador don Argimiro Vázquez Guillen, y dirigido por el letrado don Helmut Brokelmann, contra el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de agosto de 2010, habiendo comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2010 la representación de "DTS" interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto,por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, siendo admitido a trámite por diligencia de ordenación del Secretario de la Sección Sexta.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo reclamado al Ministerio de la Presidencia, se tuvo por personado y parte recurrida al Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, habiendo comparecido también como parte interesada la mercantil Gestora de Inversiones Audiovisuales la Sexta, SA, representada por el procurador don Javier Zabala Falcó.

TERCERO

En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda, en la que, tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplicó sentencia por la que se anule el artículo 5 del Real Decreto 1004/2010, de 5 de Agosto , impugnado.

En un primer otrosi, para el caso de que la Sala tuviera dudas respecto de la correcta interpretación de los artículos 49 y 63 TFUE , interesó el planteamiento de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia con arreglo al art. 267.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ( TFUE , en lo sucesivo)..

Asimismo, en un segundo otrosi, si la Sala tuviera dudas respecto de la validez de la Decisión de la Comisión Europea C (2010)4925 final "relativa al régimen de ayudas nº C 138/2009 ( ex NN 58/2009) que España tiene previsto ejecutar en favor de la Corporación de Radio y Televisión Española ( RTVE)", de 20 de julio de 2010, suplicó que sometiese una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

CUARTO

El Abogado del Estado contestó a la demanda solicitando sentencia desestimatoria que confirme la disposición impugnada, con condena a la actora de las costas incurridas.

QUINTO

Conferido traslado a Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, SA, para el trámite de contestación a la demanda, dejó transcurrir el término concedido sin que presentara escrito.

SEXTO

Recibido el pleito a prueba se practicó la declarada pertinente, con el resultado que consta en autos.

SÉPTIMO

Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2011 la actora formuló conclusiones, reiterándose en lo solicitado en el escrito de demanda y, además, en un tercer otrosi, interesó el planteamiento ante el Tribunal Constitucional de cuestión de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 8/2009 , en relación con los arts. 31.1 y 38 de la Constitución Española , por depender la anulación, en su caso, del art. 5 del Real Decreto 1004/2010 impugnado de la previa declaración de inconstitucionalidad del precepto legal.

OCTAVO

El Abogado del Estado formuló también conclusiones en escrito presentado el 11 de noviembre de 2011, no evacuando tampoco este trámite Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, SA.

NOVENO

Concluidas las actuaciones, por providencia de 8 de noviembre de 2012 de la Sección Sexta se acordó remitir el procedimiento a la Sección Cuarta por ser la competente por razón de la materia para su conocimiento. Sin embargo, la Sección Cuarta acordó declinar la competencia en favor de esta Sección, por providencia de 8 de marzo de 2012, dada la naturaleza tributaria de la cuestión sometida a enjuiciamiento.

DÉCIMO

Recibidas las actuaciones en esta Sección, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día tres de octubre de 2012, acordando la Sala en ese momento suspender el señalamiento a la espera de la resolución por el Tribunal General de la Unión Europea del recurso de anulación que había interpuesto la recurrente contra la Decisión de la Comisión Europea, de 20 de julio de 2010, relativa al régimen de ayuda nº C38/2009 ( EX nn 58/09), que España tenía previsto ejecutar a favor de la Corporación de Radio y Televisión Española, asunto T-533/10 .

UNDÉCIMO

Desestimado por sentencia de 10 de noviembre de 2016 del Tribunal de Justicia el recurso de casación interpuesto por DTS contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 11 de julio de 2014, que, a su vez, desestimó el recurso promovido para la anulación de la Decisión de la Comisión de 20 de julio de 2010, se acordó por providencia de 13 de diciembre de 2016 oir a las partes sobre la incidencia del pronunciamiento del Tribunal de Justicia para la resolución de este escrito, que formularon escritos manteniendo sus posiciones iniciales.

DUODÉCIMO

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 de mayo de 2017, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso se dirige contra el artículo 5 del Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto , que desarrolla el art. 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto , de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, en relación con la aportación anual del 1,5 % de los ingresos brutos de explotación de los operadores de televisión de pago que es una de las fuentes de financiación.

En la demanda se solicitó la nulidad del precepto impugnado por los siguientes motivos:

1) Por infringir los artículos 49 y 63 del TFUE , en cuanto el impuesto del 1,5% restringe la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales, dado que es susceptible de hacer menos atractivo el ejercicio de dichas libertades por parte de los operadores de televisión de pago y de los inversores establecidos en otros Estados miembros, pues la obligación de destinar unos recursos tan importantes a financiar a un competidor nacional como es RTVE puede disuadir a los operadores de televisión de pago de operar en el sector televisivo español y, de forma similar, dicha obligación puede disuadir a potenciales inversores, restando atractivo a la compra de participaciones en operadores de televisión de pago establecidos en España.

2) Por constituir una medida de ejecución de una ayuda estatal que no estaba válidamente autorizada, al no haber analizado el gravamen del 1,5% la Decisión de la Comisión Europea que autorizó el régimen de ayudas a RTVE, ( Decisión C ( 2010) 4925 final relativa al régimen de ayudas nº C 38/2009 ( ex NN 58/2009), en cuanto lo hizo sin analizar el gravamen del 1,5% al entender que no formaba parte integrante del régimen de ayudas.

3) Por infringir los artículos 31.1 y 38 Constitución Española .

Sin embargo, ante la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2016, que confirmó la sentencia del Tribunal General de 11 de julio de 2014 , desestimatoria del recurso de anulación interpuesto por DTS contra la referida Decisión de la Comisión Europea, al mantener que las medidas fiscales adoptadas por España para financiar las ayudas y, en concreto, del 1,5% de los ingresos brutos de explotación de los operadores de televisión de pago introducido por el art. 6 de la Ley 8/2009 , no formaba parte integrante del régimen de ayuda a RTVE, lo que le exoneraba a examinar la compatibilidad con las normas del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, arts. 49 y 63 , el proceso ha quedado reducido a las otras dos cuestiones.

SEGUNDO

Conviene comenzar recordando el marco de ideas principales en el que deben enjuiciarse las cuestiones suscitadas en el actual proceso jurisdiccional.

En la Sentencia dictada en el recurso 411/2016 interpuesto por REDTEL, hemos declarado lo siguiente:

I.- La configuración de la televisión de titularidad pública como un servicio público vinculado a importantes metas constitucionales, con un sistema de financiación adecuado a ellas y un aconsejable limite a su actuación publicitaria

Esa configuración la realiza la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, con la finalidad principal de desarrollar un intervencionismo público que contribuya a asegurar la mayor efectividad de los postulados constitucionales de pluralismo político y social ( artículos 1 y 20.3 CE ), derecho a la educación ( artículo 27 CE ) y acceso a la cultura ( artículo 44.1); y dicho texto legal establece también un esquema jurídico e institucional dirigido a asegurar que esa actuación pública estará presidida por los principios de neutralidad e independencia que resultan inexcusables para la correcta consecución de esa finalidad que ha quedado apuntada.

Una independencia que la citada Ley 17/2008 establece tanto en lo político como en lo financiero, y a la que se adiciona un designio de calidad en las actividades educativas y culturales que impone, como pauta aconsejable, limitar las emisiones publicitarias.

Así lo viene a explicar su Exposición de Motivos en estas declaraciones:

La Constitución en su artículo 20 garantiza valores de pluralismo, veracidad y accesibilidad con el fin de contribuir a la formación de una opinión pública informada y prevé la regulación por ley de la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado.

La actividad de los medios de comunicación de titularidad pública ha de regirse por un criterio de servicio público, lo que delimita su organización y financiación, los controles a los que quedan sujetos, así como los contenidos de sus emisiones y las garantías del derecho de acceso.

El fin de la presente Ley es, por una parte, dotar a la radio y a la televisión de titularidad estatal de un régimen jurídico que garantice su independencia, neutralidad y objetividad y que establezca estructuras organizativas y un modelo de financiación que les permita cumplir su tarea de servicio público con eficacia, calidad y reconocimiento público. Por otra, refuerza la intervención del Parlamento y prevé la supervisión de su actividad por una autoridad audiovisual independiente.

La Ley recoge las principales propuestas del informe elaborado por el Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado creado por el Real Decreto 744/2004, de 23 de abril. Asume la necesidad de una reforma, para elevar las exigencias de neutralidad, transparencia y calidad; superar una regulación insuficiente y anticuada; y establecer un mecanismo de financiación estable y sostenido para adecuarse a los principios comunitarios de proporcionalidad y transparencia en la gestión del servicio público de radio y televisión, evitando un proceso de financiación de déficit corrientes mediante el recurso al endeudamiento.

La reforma resulta inevitable en un contexto de desarrollo tecnológico, la aparición de nuevos operadores públicos autonómicos y privados, la difusión de estos servicios mediante el satélite y el cable, su coexistencia con los servicios de la Sociedad de la Información y la evolución hacia sistemas de transmisión digital.

La Ley desarrolla los siguientes principios básicos inspirados en las propuestas del informe del Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado.

En primer lugar, mantiene la titularidad pública de la radio y la televisión estatales.

En segundo lugar, refuerza y garantiza su independencia, mediante un estatuto y órganos de control adecuados. Esta última tarea se confía a las Cortes Generales y a un organismo supervisor que se configura como autoridad independiente que actúa con autonomía respecto de las Administraciones públicas.

En tercer lugar, confirma su carácter de servicio público, con el objetivo de conciliar la rentabilidad social que debe inspirar su actividad, con la necesidad de dirigirse a la más amplia audiencia en su programación, atendiendo asimismo a fines sociales, educativos e integradores.

En cuarto lugar, establece un sistema que garantice una gestión económica ordenada y viable, basada en una financiación mixta, con una subvención pública dentro de los límites marcados por las normas y los criterios de transparencia y proporcionalidad que establece la Unión Europea y unos ingresos derivados de su actividad comercial sujetos a principios de mercado. Asimismo, se establece la posibilidad de incorporar reglas adicionales sobre las limitaciones de emisiones publicitarias a las previstas para los operadores privados de televisión, a concretar en los contratos-programa.

La Ley define la función del servicio público estatal de televisión y radio, con una programación de calidad y el fomento de la producción española y europea, que incorpora la oferta de servicios conexos e interactivos. Encomienda dicha función a la Corporación RTVE y a sus sociedades filiales encargadas de la prestación directa del servicio público. (...)

  1. Los cambios en el modelo de financiación introducido por la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española: (1) la renuncia a los ingresos publicitarios y a ofrecer contenidos de pago o acceso condicionado; y (2) la paralela imposición a los operadores privados de una aportación para la financiación de la televisión pública.

    Esos cambios figuran en el texto normativo de la Ley. Así: el artículo 2.1 incluye como recursos para la financiación de la Corporación RTVE las aportaciones de los operadores de telecomunicaciones y las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión; los artículos 5 y 6 regulan esas dos diferentes aportaciones; el artículo 7.1, en cuanto a los ingresos que por su actividad podrá obtener la Corporación RTVE, establece esta salvedad: " siempre que los ingresos no procedan de actividades de publicidad (...) ni se trate de ingresos de acceso condicional que no estén autorizados conforme a la presente Ley." ; y la Disposición transitoria primera se refiere a la aplicación temporal de esa renuncia establecida para la publicidad y los programas de acceso condicional.

    Y la Exposición de Motivos de dicha Ley 8/2009 explica tales cambios a través de unas declaraciones que, en los términos literales que a continuación se expresan, están referidas a las cuestiones siguientes:

    (a) El modelo anterior que resultaba de la Ley 17/2006

    La Ley 17/2006 de 5 de junio, de la radio y televisión de titularidad estatal, supuso una importante reforma del sector audiovisual de titularidad estatal en la línea de lo establecido en el Protocolo 32 del Tratado de Constitución de la Comunidad Europea sobre el sistema de radiodifusión de los Estados miembros.

    La reforma perseguía además la independencia del organismo público prestador del servicio de radio y televisión estatal con respecto a cualquier otra instancia u organismo de carácter administrativo, gubernamental o partidista. (...)

    Pero la independencia política constituye sólo uno de los pilares de la reforma. El otro lo constituye la independencia económica, hacia la que la ley también dio pasos. Estableció para la nueva Corporación un modelo de financiación mixta -que combina los ingresos procedentes de los Presupuestos Generales del Estado, fijados cada tres años en un contrato- programa, con los derivados de su participación en el mercado publicitario- bajo el principio de equilibrio presupuestario. Pero la fórmula de combinación de ingresos públicos con comerciales no es libre. Primero, la nueva Directiva Europea 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre, que deberá ser incorporada a la legislación española antes de finalizar este año, mantiene el límite de doce minutos por hora de reloj para la emisión de publicidad. Segundo, el artículo 32.2 de la Ley 17/2006 establece que «el contrato-programa deberá incorporar restricciones adicionales a las establecidas con carácter general en la Ley 25/1994 de 12 de julio, para la emisión de publicidad televisiva». Y, además, esa previsión de restricciones adicionales se reitera en el mandato-marco para la CRTVE aprobado por las Cortes en diciembre de 2007.

    A la espera de la firma del primer contrato-programa de la Corporación, fueron las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 2008 y para 2009 las que incluyeron sendas reducciones publicitarias de un minuto, situándose en la actualidad el tope máximo de emisión publicitaria para la Corporación en diez minutos por hora de reloj. Correlativamente, y en aras del mantenimiento del equilibrio presupuestario, fue preciso compensar el consecuente descenso de ingresos con fondos públicos.

    La reducción de la publicidad en la Corporación RTVE tiene como objetivo garantizar la estabilidad en sus ingresos y, en consecuencia, favorecer el equilibrio presupuestario evitando riesgos para el mantenimiento de la prestación del servicio público encomendado. Este objetivo permite asimismo reforzar la independencia del servicio público frente a consideraciones de mercado que pudieran afectar a la prestación del servicio encomendado y facilita la determinación de la compensación a RTVE para poder cubrirlo.

    (b) El cambio estructural que introduce la Ley 8/2009

    El actual estado de cosas aconseja acelerar el proceso de cambio estructural del modelo de financiación de RTVE, renunciar definitiva e inmediatamente a los ingresos publicitarios y pasar a un sistema único de financiación basado en ingresos públicos, amortiguando situaciones de inestabilidad propias de los procesos de transición y consiguiendo que los efectos de la reducción publicitaria en RTVE se dejen sentir lo antes posible en el mercado televisivo. Y esa es la finalidad de la presente ley.

    Evidentemente, esta medida debe aplicarse conjuntamente con otras destinadas a garantizar legalmente que la Corporación RTVE sea compensada suficientemente con los ingresos públicos que le permitan seguir prestando el servicio público encomendado en la ley y el mandato-marco, sin dejar de cumplir con el principio de equilibrio presupuestario.

    La calidad de un servicio público depende también de la posibilidad de que tenga acceso al mismo el mayor número de ciudadanos y por ello se garantiza que el servicio público de radio, televisión y servicios conexos e interactivos se preste en condiciones de universalidad y gratuidad y, por tanto, la renuncia de la Corporación RTVE a ofrecer contenidos de pago o acceso condicionado.

    (c) Las razones por las que se consideran beneficiados del nuevo modelo a las operadoras privadas y se les impone una aportación para la financiación de RTVE.

    No parece razonable que la garantía de la financiación sea a costa de aumentar las aportaciones del Estado. Parece lógico que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica. La imposición de una aportación razonable a las operadoras privadas para la financiación de la televisión pública es, por otro lado, una fórmula utilizada por otros países de nuestro entorno.

    Las nuevas figuras tributarias que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre la tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

    En particular, el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

    No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0'9% para los de telecomunicaciones. En el caso de los operadores de televisión, estos porcentajes se han determinado, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Estado, teniendo en cuenta el distinto impacto que la supresión de la publicidad tiene en las televisiones que operan en abierto, y las que emiten en oferta de acceso condicional o de pago por satélite o por cable.

    Por lo demás, en la medida en que los ingresos de los operadores aumenten, bien por el fin del ciclo recesivo o bien por el aumento natural del consumo de contenidos audiovisuales tanto libre como codificado o de pago, aumentarían las cantidades recaudadas para financiar RTVE.

  2. La voluntad legislativa que exterioriza el nuevo sistema de financiación que resulta de la Ley 8/2009 (cuyo desarrollo realiza el aquí impugnado Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española).

    La Ley 8/2009 no sólo se preocupa de señalar la importancia o necesidad de excluir de la televisión pública los ingresos derivados de la publicidad y los contenidos de pago para asegurar las máximas cotas de independencia, neutralidad y acceso mayoritario de la ciudadanía que deben ser perseguidas en el servicio público de televisión.

    También constata las consecuencias económicas que se derivarán de todo lo anterior para los operadores privados de telecomunicaciones y televisión; unas consecuencias que consisten en el aumento para todos ellos, real o potencial, de ingresos por actuaciones publicitarias o por ofertas televisivas de contenidos de pago o acceso condicionado.

    Y el legislador, además, toma en consideración esa específica manifestación de riqueza para los operadores privados que significa la posibilidad de superiores ingresos que comportará la supresión en la televisión pública de la publicidad y los contenidos de pago, haciéndolo en el siguiente doble sentido.

    Por un lado, para anclar en tal riqueza el cumplimiento del principio de capacidad económica que resulta obligado en toda figura tributaria.

    Por otro, para ponderar los distintos niveles de impacto que esos nuevos ingresos tendrán en los distintos grupos o modalidades de los operadores privados que actúan en los sectores de las telecomunicaciones y la televisión, y, desde esta premisa, diferenciar porcentajes distintos de cuantificación de la aportación que se les impone para la financiación de la Corporación RTVE en función de la específica actividad de cada uno de esos operadores privados; y salvaguardar con ello el principio de igualdad cuya observancia también resulta constitucionalmente obligada en las cargas tributarias.»

TERCERO

Sentado lo anterior, comenzando por la primera de las cuestiones, esto es, por la alegada incompatibilidad del gravamen del 1,5%, establecido por la Ley 8/2009 y desarrollado por el art. 5 del Real Decreto 1004/2010 , con los artículos 49 y 63 del TFUE , que se oponen a cualquier medida estatal que, aun cuando sea aplicable sin discriminación pueda obstaculizar, hacer menos atractiva o disuadir el ejercicio de la libertad de establecimiento y la libre circulación de españoles, se argumenta que restringe la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales, dado que es susceptible de hacer menos atractivo el ejercicio de dichas libertades, disuadiendo a los operadores de televisión de pago del ejercicio de la actividad y a los inversores establecidos en otros Estados miembros de entrar en el mercado español.

No podemos aceptar el reproche puesto que el legislador no restringió en ningún caso las libertades referidas, partiendo la recurrente de una hipotética situación fáctica, insuficiente para fundamentar la incompatibilidad que se denuncia.

CUARTO

El último motivo alude al incumplimiento de los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad establecidos en el art. 31 de la Constitución Española y del derecho a la libertad de empresa garantizado en el art. 38 de la Constitución Española .

Según la recurrente el legislador parte de que la eliminación de la publicidad en RTVE y la renuncia de ésta a emitir contenidos de pago incrementarán los ingresos de los operadores de televisión, incluyendo los operadores de televisión de pago; sin embargo ninguno de estos dos hechos es susceptible de producir un incremento de los ingresos de un operador de televisión de pago como es DTS.

En primer lugar, porque la supuesta capacidad de pago derivada de la "renuncia" de RTVE a emitir contenidos de pago es absolutamente inexistente, dado que no se trata de una verdadera renuncia, dado que RTVE nunca ha emitido contenidos de pago y parece dificil imaginar que decidiera esta modalidad como un servicio público.

En segundo lugar, porque tampoco existe una capacidad económica de los operadores de televisión de pago susceptible de ser gravada como consecuencia del cese de las emisiones publicitarias en RTVE, dado que la situación de un operador de pago es muy distinta de la situación de los operadores de televisión en abierto cuya capacidad económica se ve efectivamente incrementada por la salida de RTVE del mercado publicitario, por lo que la nueva situación no sólo no es susceptible de incrementar los ingresos de DTS sino que incluso puede suponer una reducción de los mismos al no resultar viable incrementar las ventas de espacios publicitarios, dado que una de las principales razones de abono a una plataforma de televisión de pago es precisamente la ausencia de interrupciones publicitarias, y la reducción de ingresos se produciría por la oferta de contenidos atractivos de forma gratuita en RTVE.

En definitiva, defiende que el impuesto de 1,5% de los ingresos de explotación de los operadores de televisión de pago pretende gravar una capacidad económica inexistente con violación del art. 31.1 CE , no ajustándose tampoco en estas circunstancias al principio de no confiscatoriedad, porque la aportación supone el desembolso de 13,95 millones de euros en 2010 , casi equivalente a sus ingresos publicitarios, que en 2010 ascendieron a 17,18 millones de euros.

Por otra parte se afirma que el impuesto infringe el derecho a la libertad de empresa, al colocar a los operadores de televisión de pago en una situación de desventaja competitiva frente a RTVE y los demás operadores de televisión en abierto.

Cita en su apoyo la sentencia del Tribunal Constitucional 96/2002, de 25 de abril .

La recurrente mantiene a estos efectos que el impuesto del 1,5% falsea la competencia no sólo entre DTS y RTVE en tanto que beneficiaria de la ayuda financiada por dicho impuesto, sino también entre DTS y los operadores de televisión abierta, pues la aportación que estos operadores deben realizar a la financiación de RTVE quedá más que compensada por el incremento de sus ingresos publicitarios como consecuencia de la salida de RTVE del mercado publicitario, de manera que siempre que sus ingresos publicitarios superen el 3% de los ingresos del año precedente, éstos podrán asumir sin especial dificultad esta contribución, lo que no ocurre en el caso de DTS que al ser mermada su capacidad financiera no podrá competir en condiciones de igualdad en el mercado de adquisición de contenidos. Además, este falseamiento de la competencia en el mercado de adquisición de contenidos repercute en el mercado de los telespectadores, en el que todos los operadores de televisión, de pago y en abierto, compiten por la obtención de cuotas de audiencia, dado que el empobrecimiento de la oferta de contenidos atractivos por parte de DTS inevitablemente reducirá los incentivos a suscribirse o renovar la suscripción a su plataforma de televisión de pago

QUINTO

Para decidir sobre la infracción del principio de capacidad económica conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el contenido y alcance de tal principio, que puede resumirse en los siguientes términos:

  1. ) El tributo es una prestación patrimonial coactiva que se satisface, directa o indirectamente, a los entes públicos, que, por imperativo del art. 31.1 C.E ., sólo puede exigirse cuando existe capacidad económica.

  2. ) Es constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza.

  3. ) De acuerdo con la doctrina constitucional de la normalidad de los casos, basta con que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial, en la generalidad de los casos o los supuestos normales contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que el principio constitucional quede a salvo.

  4. ) En ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia.

  5. ) Por todo ello, la prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no sean expresivas de capacidad económica.

  6. ) El TC distingue el principio de capacidad económica como fundamento, y el principio de capacidad económica como medida.

En el primer sentido, el principio impide, en todo caso, que el legislador establezca tributos, sea cual fuere la posición que los mismos ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal o extrafiscal, cuya materia u objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial, esto es no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia inexpresivas de capacidad económica.

Por consiguiente, el principio de capacidad económica, como fundamento del tributo, es exigible en cada uno de los tributos que integran el sistema tributario.

Por el contrario, el mismo principio como medida de la imposición, es exigible para el conjunto del sistema tributario. En definitiva, "aun cuando el principio de capacidad económica implica que cualquier tributo debe gravar un presupuesto de hecho revelador de riqueza, la concreta exigencia de que la carga tributaria se module en la medida de dicha capacidad solo resulta predicable del sistema tributario en su conjunto" , de manera que "solo cabe exigir que la carga tributaria de cada contribuyente varíe en función de la intensidad de la intensidad de la realización del hecho imponible en aquellos tributos que por su naturaleza y caracteres resulten determinantes en la concreción del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que establece el artículo 31.1 CE ".

Con ello quiere decirse que el rigor con el que puede exigirse el respeto al principio de capacidad económica no es igual en los impuestos subjetivos que en los objetivos, en los directos que en los indirectos, en los impuestos que en las tasas. Cada tributo desempeña una función distinta en el conjunto del sistema tributario y, por su diferente estructura y naturaleza, es necesario establecer un canon específico para cada tributo en relación con el respeto y cumplimiento del principio de capacidad económica.

SEXTO

La proyección de tal doctrina a las previsiones normativas analizadas nos lleva a excluir en el presente caso la existencia de la denunciada infracción del principio de capacidad económica, entendido como fundamento de la aportación y referido a una manifestación tributaria que no participa de la naturaleza de la imposición subjetiva.

El sistema que establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa, como indirecta habrían de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago. de la Corporación RTVE. Y el cuestionamiento que hace la parte sobre su existencia no alcanza, a juicio de la Sala, a desvirtuar su potencial producción en generalidad de los casos, sin que, por una parte, pueda fundamentarse la inconstitucionalidad en la contemplación de supuestos excepcionales o patológicos ( ATC 71/2008 ), ni tampoco en que no exista una exacta correlación entre el importe de la aportación y el incremento real o potencial de ingresos derivados de las dos referidas renuncias por RTVE- a la publicidad y a contenidos de pago-.

Conviene significar que la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009, preveía que "Las nuevas figuras que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público ... el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE... estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil... no obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida... por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0,9% para los de telecomunicaciones". La propia Ley reitera que las aportaciones de los operadores de televisión y de telecomunicaciones de ámbito estatal y suprautonómico se fijan en atención a "el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión" y " al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE".

En definitiva no se puede compartir la tesis de la parte demandante, en tanto que, como se ha puesto de manifiesto, el principio de capacidad económica a gravar puede ser simplemente potencial para ser constitucionalmente válido.

Cierto es que RTVE nunca ha formado parte del conjunto de operadores de televisión de pago, por lo que la renuncia de la Corporación RTVE a los contenidos de pago no supone respecto de las entidades que forman parte de este negocio audiovisual un incremento de sus ingresos, pero también resulta una obviedad que el mantenerse al margen supone que no va a participar en el volumen de ingreso total procedente de la televisión de pago, por lo que del total de ingresos no se va a detraer la parte que pudiera corresponder a RTVE por la prestación de dicho servicio, lo que significa un beneficio evidente para dichos agentes en tanto que sus ingresos no van a verse mermados por la entrada de la Corporación RTVE en dicho negocio.

Por otra parte, no cabe la menor duda que la retirada de la publicidad en la televisión pública puede suponer un beneficio en todos los operadores de televisión privada incluidos los de televisión de acceso condicional o de pago, al tener un competidor menos, aunque el impacto del nuevo modelo de financiación en ellos sea en menor medida que en los operadores de televisión en abierto.

SÉPTIMO

También carece de fundamento la denunciada vulneración del principio de no confiscatoriedad al no haberse acreditado las circunstancias precisas para ello.

Este principio obliga a no agotar la riqueza imponible-sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución ( el derecho a la propiedad privada).

El propio Tribunal Constitucional ha venido considerando que el principio de que se trata es un límite del sistema tributario en su conjunto, de difícil utilización cuando se trata de enjuiciar un tributo individualmente considerado ( SSTC 150/1990, de 4 de noviembre , 14/1998, de 22 de enero y 233/1999, de 16 de diciembre . Es cierto que, en pronunciamientos más recientes ( SSTC 26/2017, de 16 de febrero y 37/2017, de 1 de marzo ), ha extendido el significado y alcance del principio, admitiendo que su control de constitucionalidad se extienda también sobre cada tributo individualmente considerado, al exigir que el efecto de la no confiscatoriedad no se produzca en ningún caso, pero en la regulación contemplada de las aportaciones para la nueva financiación de RTVE no se aprecia que comporte el efecto extremo de la privación de la renta que constituye la riqueza imponible.

OCTAVO

Finalmente, en lo que afecta a la libertad de empresa, tampoco la alegación de la parte viene avalada con hechos y circunstancias que permitan mantener la situación de desventaja competitiva que se denuncia, por lo que no cabe aceptar que el precepto impugnado infrinja el art. 38 de la Constitución .

Es cierto, como ha declarado el Tribunal Constitucional que en un marco de libre competencia las medidas tributarias afectan al ejercicio de la actividad en tanto favorezcan a determinados operadores, pero sólo cuando carecen de una justificación que las legitime ( STC 96/2002, de 25 de abril ). Sin embargo, ésta no es la situación que se deriva de la normativa establecida, que pone fin al sistema tradicional de financiación mixta de la televisión pública ( publicidad más subvención) para evitar precisamente cualquier situación de privilegio respecto a las demás cadenas de televisión.

Es más el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado la compatibilidad del nuevo sistema de financiación con el Derecho Europeo de la competencia.

NOVENO

Desestimado el recurso, no procede imponer las costas a la parte recurrente, al no apreciarse temeridad o mala fe, resultando aplicable el art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional en la redacción anterior a su modificación dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por " DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA", contra el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. 2.- No hacer imposición de costas a la parte recurrente

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Nicolas Maurandi Guillen, presidente D. Emilio Frias Ponce D. Jose Diaz Delgado D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Rafael Fernandez Montalvo

VOTO PARTICULAR

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

VOTO PARTICULAR

Fecha de sentencia:

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)

Número: 455/2010

Magistrado/a que formula el voto particular: Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Montalvo, en relación con la Sentencia recaída en el recurso de casación núm. 475/2010; y al que se adhieren los Excmos. Sres. Don Jose Diaz Delgado y Don Francisco Jose Navarro Sanchis.

Compartimos el criterio mayoritario en relación con la ausencia de defectos formales en la tramitación del Real Decreto impugnado que pudieran determinar su nulidad, así como en la no contradicción de la normativa impugnada con el Derecho europeo. Sin embargo, con la mayor consideración y respeto, expresamos nuestro parecer sobre la necesidad de haber planteado cuestión de inconstitucionalidad de Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, al suscitarse dudas sobre su adecuación al principio de capacidad económica establecido en el artículo 31.1 CE .

El planteamiento teórico del principio que se hace en el recurso, proyectado sobre determinadas previsiones legales relativas a los sujetos pasivos, determina, a nuestro entender, la necesidad de que se hubiera dado la oportunidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre si existía una manifestación de riqueza derivada de la nueva financiación de RTVE, al menos potencial, susceptible de ser gravada respecto de todos los que resultan obligados a satisfacer la aportación financiadora.

Las dudas que nos suscita la nueva regulación se refieren a los operadores de comunicación electrónica y a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicionado.

La aportación del 0,9% de los primeros no parece seguro que responda a una mayor capacidad económica, pues cabe pensar que los supuestos beneficios derivados de la publicidad que deje de contratar RTVE serían para los anunciantes en Internet, que no son verdaderos operadores de servicios de comunicaciones electrónicas sino prestadores de servicios de la sociedad de la información.

La aportación del 1,5% de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicional se justifica en el impacto económico favorable como consecuencia de la renuncia por RTVE a la oferta de contenidos de pago o acceso condicional y de la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de RTVE.

Pero las dudas sobre la mayor capacidad de estos obligados a satisfacer la prestación derivan, de una parte de que los ingresos televisivos de pago provienen, en su mayoría, de las cuotas que satisfacen los abonados por estar suscritos a estos servicios, y, por tanto, cabe considerar que la eliminación de la publicidad en RTVE difícilmente tiene repercusión positiva en la actividad de estos operadores. Incluso, es posible sostener la existencia de un efecto negativo, puesto que los canales en abierto y sin publicidad de RTVE pueden detraer clientela a los operadores de televisión de pago. De otra, lo que se presenta como una renuncia ofrece dudas de que merezca tal consideración, si se entiende que las peculiaridades del servicio que presta RTVE y que justifican su especial régimen de financiación, excluyen la posibilidad de una oferta de contenidos de pago.

Por consiguiente, a nuestro entender, procedía plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 35 de su Ley Orgánica, ya que una norma con rango legal, la Ley 8/2009 , que era aplicable al caso y de cuya validez dependía el fallo, podía ser contraria al principio de capacidad económica reconocido en el artículo 31.1 CE .

Rafael Fernandez Montalvo Jose Diaz Delgado Francisco Jose Navarro Sanchis

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública ante mi la Letrada de la Administración de Justicia. Certifico.

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