STS 1084/2017, 19 de Junio de 2017

Mediante escrito presentado en este Tribunal Supremo el 27 de septiembre de 2010 VODAFONE ESPAÑA S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el art. 4, el art. 6 y la Disposición transitoria segunda del Real Decreto 1004/2010 por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.

A virtud de OTROSÍ VODAFONE solicitó la suspensión del artículo 4 y de las restantes previsiones del Real Decreto 1004/2010 que establecen el procedimiento, plazos y régimen de pago de las aportaciones reguladas en los artículos 5 y 6 de la ley 8/2009 y art. 6 y Disposición transitoria segunda del Real Decreto 1004/2010 .

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por VODAFONE, requerida a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y formada pieza separada para la tramitación de la medida cautelar solicitada, por diligencia de ordenación de 22 de marzo de 2011 se le dio traslado a VODAFONE del expediente administrativo, emplazándole a deducir demanda que se materializó en escrito de 8 de abril de 2011, en el que, expuestos los hechos y fundamentos de derecho, se suplicó que en su día se dictase sentencia por la que se anulase el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por haberse cometido en el proceso de su elaboración los defectos de procedimientos expuestos en los Fundamentos de Derecho IV y V de su escrito y, subsidiariamente, se declare la nulidad de los artículos 4 y 6 y la regla 3ª de la Disposición transitoria segunda del Real Decreto 1004/2010 por ser los mismos contrarios a Derecho por razones de fondo.

A virtud de otrosí VODAFONE solicitó de esta Sala el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 5 de la Ley 8/2009 , por entender que la aportación de los operadores de comunicaciones electrónicas que se crea y regula en el indicado precepto, es contraria a los artículos 9.3 , 14 , 31.1 y 38 de la Constitución Española , en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho XI de la demanda.

Asimismo, VODAFONE solicitó de esta Sala, al amparo de lo establecido en el artículo 19.3 b) del Tratado de la Unión Europea , y en el artículo 267 b) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , y en su artículo 267. b) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con el artículo 5 de la Ley 8/2009 , por entender que el gravamen sobre los operadores de comunicaciones electrónicas que se crea y regula en el indicado precepto es contrario a los artículos 12 y 14 de la Directiva 2002/20/CE y al artículo 8 de la Directiva, ambas de 7 de marzo de 2002, en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho VIII, IX y X de la demanda.

Por diligencia de ordenación de 11 de abril de 2011 se tuvo por formalizada la demanda y se dio traslado al Abogado del Estado para que contestase a la demanda.

En su escrito de contestación a la demanda, presentado en este Tribunal el 26 de mayo de 2011, el Abogado del Estado, tras exponer los fundamentos de Derecho que repuntó pertinentes, suplicó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso por ser conforme a Derecho la disposición recurrida, oponiéndose tanto al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad como al planteamiento de la cuestión prejudicial ante el TJUE.

Solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte recurrente y admitida y declarada pertinente la propuesta, fue practicada la prueba acordada y habiendo solicitado la parte recurrente el trámite de conclusiones, se dio traslado a las partes para que formulasen el escrito de conclusiones a que se refiere el art. 64 de la Ley de esta jurisdicción .

Por providencia de 25 de junio de 2012, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 3 de octubre de 2012, y por providencia de la misma fecha - 3 de octubre de 2012- ; se acordó suspender el señalamiento para votación y fallo a la espera de la resolución por el Tribunal General de la Unión Europea del recurso de anulación interpuesto por DTS Distribuidora de Televisión Digital S.A. contra la Decisión 2011/1/UE de la Comisión, de 20 de julio de 2010, relativa al régimen de ayudas C38/09 ( NN 58/09) que España tiente previsto ejecutar en favor de Radio Televisión Española ( asunto T-533/10 R). La suspensión del señalamiento para votación y fallo, recurrida en reposición por VODAFONE, fue confirmada en auto de esta Sala de 28 de diciembre de 2012 . Una vez dictada sentencia el 11 de julio de 2014 por el Tribunal General de la Unión Europea, que fue confirmada en casación por sentencia de 10 de noviembre de 2016 del TJUE, por providencia de 14 de febrero de 20174 se señaló nuevamente para la deliberación, votación y fallo de este recurso la audiencia del día 16 de mayo de 2017, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Objeto del presente recurso contencioso administrativo.-

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.

El marco de ideas principales en el que deben enjuiciarse las cuestiones suscitadas en el actual proceso jurisdiccional está constituido por todo lo que seguidamente se expresa.

1. La configuración de la televisión de titularidad pública como un servicio público vinculado a importantes metas constitucionales, con un sistema de financiación adecuado a ellas y un aconsejable limite a su actuación publicitaria

   Esa configuración la realiza la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, con la finalidad principal de desarrollar un intervencionismo público que contribuya a asegurar la mayor efectividad de los postulados constitucionales de pluralismo político y social ( artículos 1 y 20.3 CE ), derecho a la educación ( artículo 27 CE ) y acceso a la cultura ( artículo 44.1); y dicho texto legal establece también un esquema jurídico e institucional dirigido a asegurar que esa actuación pública estará presidida por los principios de neutralidad e independencia que resultan inexcusables para la correcta consecución de esa finalidad que ha quedado apuntada.

   Una independencia que la citada Ley 17/2006 establece tanto en lo político como en lo financiero, y a la que se adiciona un designio de calidad en las actividades educativas y culturales que impone, como pauta aconsejable, limitar las emisiones publicitarias.

   Así lo viene a explicar su Exposición de Motivos en estas declaraciones:

   La Constitución en su artículo 20 garantiza valores de pluralismo, veracidad y accesibilidad con el fin de contribuir a la formación de una opinión pública informada y prevé la regulación por ley de la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado.

   La actividad de los medios de comunicación de titularidad pública ha de regirse por un criterio de servicio público, lo que delimita su organización y financiación, los controles a los que quedan sujetos, así como los contenidos de sus emisiones y las garantías del derecho de acceso.

   El fin de la presente Ley es, por una parte, dotar a la radio y a la televisión de titularidad estatal de un régimen jurídico que garantice su independencia, neutralidad y objetividad y que establezca estructuras organizativas y un modelo de financiación que les permita cumplir su tarea de servicio público con eficacia, calidad y reconocimiento público. Por otra, refuerza la intervención del Parlamento y prevé la supervisión de su actividad por una autoridad audiovisual independiente.

   La Ley recoge las principales propuestas del informe elaborado por el Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado creado por el Real Decreto 744/2004, de 23 de abril. Asume la necesidad de una reforma, para elevar las exigencias de neutralidad, transparencia y calidad; superar una regulación insuficiente y anticuada; y establecer un mecanismo de financiación estable y sostenido para adecuarse a los principios comunitarios de proporcionalidad y transparencia en la gestión del servicio público de radio y televisión, evitando un proceso de financiación de déficit corrientes mediante el recurso al endeudamiento.

   La reforma resulta inevitable en un contexto de desarrollo tecnológico, la aparición de nuevos operadores públicos autonómicos y privados, la difusión de estos servicios mediante el satélite y el cable, su coexistencia con los servicios de la Sociedad de la Información y la evolución hacia sistemas de transmisión digital.

   La Ley desarrolla los siguientes principios básicos inspirados en las propuestas del informe del Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado.

   En primer lugar, mantiene la titularidad pública de la radio y la televisión estatales.

   En segundo lugar, refuerza y garantiza su independencia, mediante un estatuto y órganos de control adecuados. Esta última tarea se confía a las Cortes Generales y a un organismo supervisor que se configura como autoridad independiente que actúa con autonomía respecto de las Administraciones públicas.

   En tercer lugar, confirma su carácter de servicio público, con el objetivo de conciliar la rentabilidad social que debe inspirar su actividad, con la necesidad de dirigirse a la más amplia audiencia en su programación, atendiendo asimismo a fines sociales, educativos e integradores.

   En cuarto lugar, establece un sistema que garantice una gestión económica ordenada y viable, basada en una financiación mixta, con una subvención pública dentro de los límites marcados por las normas y los criterios de transparencia y proporcionalidad que establece la Unión Europea y unos ingresos derivados de su actividad comercial sujetos a principios de mercado. Asimismo, se establece la posibilidad de incorporar reglas adicionales sobre las limitaciones de emisiones publicitarias a las previstas para los operadores privados de televisión, a concretar en los contratos-programa.

   La Ley define la función del servicio público estatal de televisión y radio, con una programación de calidad y el fomento de la producción española y europea, que incorpora la oferta de servicios conexos e interactivos. Encomienda dicha función a la Corporación RTVE y a sus sociedades filiales encargadas de la prestación directa del servicio público. (...)

2. Los cambios en el modelo de financiación introducido por la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española: (1) la renuncia a los ingresos publicitarios y a ofrecer contenidos de pago o acceso condicionado; y (2) la paralela imposición a los operadores privados de una aportación para la financiación de la televisión pública.

   Esos cambios figuran en el texto normativo de la Ley. Así: el artículo 2.1 incluye como recursos para la financiación de la Corporación RTVE las aportaciones de los operadores de telecomunicaciones y las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión; los artículos 5 y 6 regulan esas dos diferentes aportaciones; el artículo 7.1, en cuanto a los ingresos que por su actividad podrá obtener la Corporación RTVE, establece esta salvedad: " siempre que los ingresos no procedan de actividades de publicidad (...) ni se trate de ingresos de acceso condicional que no estén autorizados conforme a la presente Ley." ; y la Disposición transitoria primera se refiere a la aplicación temporal de esa renuncia establecida para la publicidad y los programas de acceso condicional.

   Y la Exposición de Motivos de dicha Ley 8/2009 explica tales cambios a través de unas declaraciones que, en los términos literales que a continuación se expresan, están referidas a las cuestiones siguientes:

   (a) El modelo anterior que resultaba de la Ley 17/2006

   La Ley 17/2006 de 5 de junio, de la radio y televisión de titularidad estatal, supuso una importante reforma del sector audiovisual de titularidad estatal en la línea de lo establecido en el Protocolo 32 del Tratado de Constitución de la Comunidad Europea sobre el sistema de radiodifusión de los Estados miembros.

   La reforma perseguía además la independencia del organismo público prestador del servicio de radio y televisión estatal con respecto a cualquier otra instancia u organismo de carácter administrativo, gubernamental o partidista. (...)

   Pero la independencia política constituye sólo uno de los pilares de la reforma. El otro lo constituye la independencia económica, hacia la que la ley también dio pasos. Estableció para la nueva Corporación un modelo de financiación mixta -que combina los ingresos procedentes de los Presupuestos Generales del Estado, fijados cada tres años en un contrato- programa, con los derivados de su participación en el mercado publicitario- bajo el principio de equilibrio presupuestario. Pero la fórmula de combinación de ingresos públicos con comerciales no es libre. Primero, la nueva Directiva Europea 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre, que deberá ser incorporada a la legislación española antes de finalizar este año, mantiene el límite de doce minutos por hora de reloj para la emisión de publicidad. Segundo, el artículo 32.2 de la Ley 17/2006 establece que «el contrato-programa deberá incorporar restricciones adicionales a las establecidas con carácter general en la Ley 25/1994 de 12 de julio, para la emisión de publicidad televisiva». Y, además, esa previsión de restricciones adicionales se reitera en el mandato-marco para la CRTVE aprobado por las Cortes en diciembre de 2007.

   A la espera de la firma del primer contrato-programa de la Corporación, fueron las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 2008 y para 2009 las que incluyeron sendas reducciones publicitarias de un minuto, situándose en la actualidad el tope máximo de emisión publicitaria para la Corporación en diez minutos por hora de reloj. Correlativamente, y en aras del mantenimiento del equilibrio presupuestario, fue preciso compensar el consecuente descenso de ingresos con fondos públicos.

   La reducción de la publicidad en la Corporación RTVE tiene como objetivo garantizar la estabilidad en sus ingresos y, en consecuencia, favorecer el equilibrio presupuestario evitando riesgos para el mantenimiento de la prestación del servicio público encomendado. Este objetivo permite asimismo reforzar la independencia del servicio público frente a consideraciones de mercado que pudieran afectar a la prestación del servicio encomendado y facilita la determinación de la compensación a RTVE para poder cubrirlo.

   (b) El cambio estructural que introduce la Ley 8/2009

   El actual estado de cosas aconseja acelerar el proceso de cambio estructural del modelo de financiación de RTVE, renunciar definitiva e inmediatamente a los ingresos publicitarios y pasar a un sistema único de financiación basado en ingresos públicos, amortiguando situaciones de inestabilidad propias de los procesos de transición y consiguiendo que los efectos de la reducción publicitaria en RTVE se dejen sentir lo antes posible en el mercado televisivo. Y esa es la finalidad de la presente ley.

   Evidentemente, esta medida debe aplicarse conjuntamente con otras destinadas a garantizar legalmente que la Corporación RTVE sea compensada suficientemente con los ingresos públicos que le permitan seguir prestando el servicio público encomendado en la ley y el mandato-marco, sin dejar de cumplir con el principio de equilibrio presupuestario.

   La calidad de un servicio público depende también de la posibilidad de que tenga acceso al mismo el mayor número de ciudadanos y por ello se garantiza que el servicio público de radio, televisión y servicios conexos e interactivos se preste en condiciones de universalidad y gratuidad y, por tanto, la renuncia de la Corporación RTVE a ofrecer contenidos de pago o acceso condicionado.

   (c) Las razones por las que se consideran beneficiados del nuevo modelo a las operadoras privadas y se les impone una aportación para la financiación de RTVE.

   No parece razonable que la garantía de la financiación sea a costa de aumentar las aportaciones del Estado. Parece lógico que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica. La imposición de una aportación razonable a las operadoras privadas para la financiación de la televisión pública es, por otro lado, una fórmula utilizada por otros países de nuestro entorno.

   Las nuevas figuras tributarias que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre la tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

   En particular, el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

   No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0'9% para los de telecomunicaciones. En el caso de los operadores de televisión, estos porcentajes se han determinado, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Estado, teniendo en cuenta el distinto impacto que la supresión de la publicidad tiene en las televisiones que operan en abierto, y las que emiten en oferta de acceso condicional o de pago por satélite o por cable.

   Por lo demás, en la medida en que los ingresos de los operadores aumenten, bien por el fin del ciclo recesivo o bien por el aumento natural del consumo de contenidos audiovisuales tanto libre como codificado o de pago, aumentarían las cantidades recaudadas para financiar RTVE.

3. La voluntad legislativa que exterioriza el nuevo sistema de financiación que resulta de la Ley 8/2009 (cuyo desarrollo realiza el aquí impugnado Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española).

   La Ley 8/2009 no sólo se preocupa de señalar la importancia o necesidad de excluir de la televisión pública los ingresos derivados de la publicidad y los contenidos de pago para asegurar las máximas cotas de independencia, neutralidad y acceso mayoritario de la ciudadanía que deben ser perseguidas en el servicio público de televisión.

   También constata las consecuencias económicas que se derivarán de todo lo anterior para los operadores privados de telecomunicaciones y televisión; unas consecuencias que consisten en el aumento para todos ellos, real o potencial, de ingresos por actuaciones publicitarias o por ofertas televisivas de contenidos de pago o acceso condicionado.

   Y el legislador, además, toma en consideración esa específica manifestación de riqueza para los operadores privados que significa la posibilidad de superiores ingresos que comportará la supresión en la televisión pública de la publicidad y los contenidos de pago, haciéndolo en el siguiente doble sentido.

   Por un lado, para anclar en tal riqueza el cumplimiento del principio de capacidad económica que resulta obligado en toda figura tributaria.

   Por otro, para ponderar los distintos niveles de impacto que esos nuevos ingresos tendrán en los distintos grupos o modalidades de los operadores privados que actúan en los sectores de las telecomunicaciones y la televisión, y, desde esta premisa, diferenciar porcentajes distintos de cuantificación de la aportación que se les impone para la financiación de la Corporación RTVE en función de la específica actividad de cada uno de esos operadores privados; y salvaguardar con ello el principio de igualdad cuya observancia también resulta constitucionalmente obligada en las cargas tributarias.

Naturaleza jurídica de la " aportación " de los operadores de comunicaciones.

Dado los términos en los que se desarrolla la controversia entre las partes, parece necesario dilucidar la naturaleza jurídica de las aportaciones económicas exigidas a las entidades obligadas, puesto que su delimitación ayudará a dar respuesta a los diversos interrogantes que propone la parte demandante.

Los artículos 5 y 6 de la Ley prevén que la aportación que deberá hacer la televisión comercial y los operadores de telecomunicaciones se realiza con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación. Se considera en la Exposición de Motivos de la Ley que las que denomina nuevas figuras tributarias se ajustan a los principios constitucionales sobre la tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de adecuación del gravamen a su capacidad económica, así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

Como se ha puesto de manifiesto, la Ley en su Exposición de Motivos habla de "figuras tributarias", para en su articulado denominarlas "aportaciones". Estamos ante una figura singular que tiene difícil encaje entre las figuras que clasifica el art. 2 de la LGT , si bien dicho precepto no agota las distintas categorías que la normativa tributaria identifica como tales; buen ejemplo de ello es la Disposición Adicional Primera de la Ley sobre las exacciones parafiscales, sin que exista óbice constitucional para que el legislador altere o introduzca figuras tributarias destinadas a la obtención de ingresos públicos sin integrarlas en alguna de las categorías citadas, sin perder su naturaleza tributaria dentro del género de prestación patrimonial de carácter público, art. 31.3 de la CE , por tanto sometida a los principios materiales que informan los tributos.

Lo importante, pues, es dotar de contenido a la figura tributaria de la aportación, por lo que se hace preciso atender a sus características.

La nota esencial que delimita el concepto de prestación patrimonial de carácter público es el de la coactividad; que es evidente que concurre en el presente, al estar ante una obligación, consistente en una cantidad dineraria impuesta y determinada legalmente a los operadores delimitados en la ley, a los que se consideran especialmente beneficiados por la renuncia a la publicidad y a la televisión de pago por parte de la Corporación RTVE.

Su finalidad es contribuir a la financiación de la Corporación de RTVE en tanto que presta el servicio público de radio y televisión pública estatal. Está, pues, afecta a la financiación de la Corporación de RTVE.

No se contempla en los Presupuestos Generales del Estado, es recaudada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (desde 2013 integrada en la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia; desde 2015 la gestión y recaudación ha pasado a depender del Ministerio de Industria, Energía y Turismo).

Como categoría tributaria, y tal y como se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley ("se ajustan plenamente") viene sometida a los principios constitucionales tributarios que se recogen en el arto 31.1 de la CE* y cuya exigencia descansa en la concurrencia de capacidad económica y en función de la capacidad económica. Ahora bien, dicho ajuste no cabe entenderlo en abstracto, sino a la vista de su configuración estructural.

Posee, pues, un contenido netamente funcional, en tanto que afecto a la finalidad pública vista; como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley y se desarrolla en sus arts. 5 y 6, la implantación de la aportación se conecta directamente con los beneficios que aporta a los llamados a satisfacerla, "Parece lógico que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica"; desde un punto de vista subjetivo, beneficiados lo son los que obtendrán ingresos de la supresión del régimen de publicidad retribuida y la renuncia a contenidos de pago de la Corporación RTVE, identificados como los operadores de televisión y de telecomunicaciones en cuanto son los beneficiados por la citada decisión que tiene un contenido visto determinado y que delimita la carga tributaria impuesta; desde el punto de vista objetivo la aportación se vincula a los ingresos brutos de explotación obtenidos en las actividades y los servicios prestados por dichos operadores de los que proceden los referidos beneficios identificados en la propia Ley, de suerte que se establece una conexión inescindible entre los beneficios que la ley reconoce y la obligación de la aportación.

En cualquier caso, la naturaleza jurídica de la aportación es una cuestión que podrá tener cierto interés doctrinal, pero que en ningún caso puede mediatizar la legalidad de la aportación de los operadores de comunicaciones electrónicas que presten servicios audiovisuales o que incluyan pubIicidad, toda vez que ha sido establecida y regulada en todos sus elementos por una norma con rango de Ley. Por lo tanto, se trate o no de un tributo, la Ley 8/2009 tiene rango suficiente para crear la aportación debatida y la actora no niega la suficiencia de la norma de creación.

Procedimiento de elaboración de disposiciones generales: Infracción del art. 24 de la Ley del Gobierno 50/1997 regulador del trámite de audiencia.

Para la parte demandante teniendo el tramite de audiencia a los ciudadanos, directamente o a través de determinadas organizaciones, carácter preceptivo en el procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias y dado que el informe del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivaldría a la audiencia a que se refiere el art 24.1.c) de la Ley 50/1997 en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta 2 de la Ley General de Telecomunicaciones , su supresión o limitación invalida el Real Decreto, solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho conforme al art° 62.2 de la Ley 30/1992 . Conforme dispone la Disposición Adicional Quinta de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , se equipara expresamente el informe del CATSI a la audiencia del artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno . Pues bien, nos dice la parte demandante que correspondiendo la competencia para evacuar informes a su Comisión Permanente, ésta no fue convocada con los quince días de antelación legalmente exigidos, puesto que la convocatoria se realizó mediante correo electrónico el día 22 de junio de 2010 y la reunión se celebró sólo dos días después, el 24 de junio de 2010. Si el informe del CATSI equivale al trámite de audiencia y éste debe realizarse en el plazo ordinario mínimo de quince días hábiles, la demandante no comprende por qué se convocó la Comisión Permanente con sólo dos días y no con quince días para preparar y aprobar el informe correspondiente. Añade la demandante que en la reunión celebrada se dio por informado el proyecto de reglamento, acordando incorporar al acta de la sesión las observaciones de los asistentes que aporten por escrito, hasta el plazo fijado en dicha reunión, para que se unan al expediente, que vencía el 30 de junio de 2010, esto es, únicamente seis días después. Sin .que quepa confundir las alegaciones de los asistentes con un informe del CATSI, no habiéndose evacuado informe alguno, sino simplemente se permitió que sus miembros formularan alegaciones por separado, lo que no es equivalente a la emisión de informe, como se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2000 . Señala la recurrente que tampoco existe justificación ni motivación de la urgencia que autoriza la reducción del plazo de quince días hábiles de audiencia al CATSI, en tanto que si bien la tramitación por el procedimiento de urgencia del proyecto de reglamento permite reducir el plazo e incluso suprimir el trámite de audiencia, conforme al artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , tanto la supresión como la reducción del plazo exigen la concurrencia de razones de interés público que justifiquen su procedencia, faltando aquí explicación alguna, tanto para tramitar el proyecto de reglamento por el procedimiento de urgencia como para reducir el plazo de audiencia.

El Abogado del Estado se opone a la solicitud de nulidad cursada por la parte demandante al entender que el CATSI sí informó el proyecto del Real Decreto y otorgó a sus miembros plazo oportuno para que formularan alegaciones por escrito, como así hicieron.

En la práctica, se comprueba que el Gobierno aplicó el procedimiento de urgencia al trámite de audiencia al CATSI, pese a las quejas expuestas por algunos asistentes (ASIMELEC y ONO), y a la evacuación de los demás informes, pero no a la tramitación de todo el procedimiento.

Resulta aplicable al caso que nos ocupa el art° 105.a) de la CE , que establece que "la ley regulará: a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten". Previéndose en el art° 24.1.c) de la Ley del Gobierno , en desarrollo del citado precepto constitucional, que "elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto, de la disposición. [...I Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés público, que asimismo deberán explicitarse, lo exijan". Debe completarse el conjunto normativo aplicable con el apartado 2 de la Disposición Adicional Quinta de la Ley General de Telecomunicaciones , "el informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivaldrá a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno [...I".

Sobre el trámite que nos ocupa existe una consolidada doctrina jurisprudencial [ sentencias de fechas 10 de octubre de 1991 (recurso 658/1990 ), 4 de octubre de 1992 (recurso 4484/1990 ), 15 de octubre de 1997 (recurso 1483/1993 ), 17 de marzo de 2000 (recurso 2686/1996 ), 19 de febrero de 2002 (recurso 184/1999 ), 28 de diciembre de 2005 (recurso 5129/2002 ), 24 de febrero de 2010 (recurso 6861/04 ) y 6 de julio de 2010 (recurso 446/2008 ) ] perfectamente aplicable a las disposiciones de carácter general, aunque venga referida a la nulidad contemplada en el art° 62.1.e) de la derogada Ley 30/1992 , que viene a sostener que para que proceda la nulidad del correspondiente acto administrativo prevista en el artículo 62.1. e) de la Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/99, es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, `sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental.

Por lo que atañe al trámite de audiencia previsto para el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, ha de estarse a si se ha desatendido la finalidad que deriva de la regulación contenida en el art° 24.1. c) de la Ley del

Gobierno, en tanto que con este trámite de audiencia a las asociaciones u organizaciones reconocidas por la Ley, cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición en cada caso elaborada; se pretende con ello contribuir al acierto y legalidad del texto que se aprueba, propiciando que se tengan en cuenta todos los puntos de vista desde el que la cuestión objeto de regulación puede ser analizada y enriqueciendo dicha disposición mediante las observaciones de los sectores, personas o entidades consultadas, por estar afectados los intereses representados por estas, y que requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad.

Por ello, no cabe sostener que la reducción de los plazos y su falta de justificación la falta de informe de la Comisión Permanente del CATSI acarree la nulidad del Real Decreto, sino que resulta a todas luces necesario justificar que dichos defectos resultan trascendentes para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, carga que corresponde a la parte que preconiza la nulidad de pleno derecho del Real Decreto. Por lo que " el nivel de exigencia y rigor con el que ha de valorarse el incumpliendo de alguno de sus trámites debe atemperarse a las circunstancias concretas que concurran en cada caso en cada una de las disposiciones en las que se obliga a cumplir con este procedimiento, exigencia que compete respetar a quienes elaboren la norma y en ello influirán de modo decisivo el objeto de cada disposición y las finalidades que cada una cumpla" ( STS de de 6de mayo de 2009, rec. 1883/2007 ).

Sobre los concretos defectos apuntados por la demandante, ha de señalarse que en cuanto a la convocatoria de la reunión de la Comisión Permanente del CATSI, no asiste la razón a la actora, porque se hizo con la antelación que demandaba el Real Decreto 1029/2002, de 4 de octubre, por el que se establece la composición y el régimen de funcionamiento del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, dado que su artículo 11 remite, a tal efecto, a la Ley 30/1992 , en cuyo arto 24.1.a) exige la convocatoria de los miembros de los órganos colegiados con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, tal y como aquí sucedió.

En cuanto al plazo de audiencia previsto en el artículo 24.1. c) de la Ley del Gobierno , ha de entenderse que fue restringido al mínimo previsto, contándose siete días hábiles desde el 23 de junio de 2010, día siguiente al de la convocatoria de la reunión de la Comisión Permanente del CATSI, hasta el 30 de junio de 2010, último día fijado para que los asistentes presentasen alegaciones por escrito.

Si le asiste la razón a la recurrente cuando denuncia que no constan las razones para justificar esta restricción del plazo ordinario de audiencia de quince días y que no existió un verdadero informe de ese órgano consultivo, porque en puridad no es lo mismo que el acuerdo de su Comisión Permanente de dar por informado el Proyecto de Real Decreto, acordando la incorporación al Acta de las observaciones de los asistentes que estos aporten por escrito, hasta el plazo fijado en dicha reunióno para que se unan al expediente, tal y como se refleja en el certificado del secretario del CATSI.

Pero de este dato, sin más, como enseña la doctrina jurisprudencial recordaba anteriormente, no se deriva automáticamente la nulidad solicitada, sino que se hace preciso acompañar la justificación que acredite en este caso concreto la transcendencia del defecto constatado, porque es innegable que el Gobierno, que ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición reglamentaria impugnada, contó en este caso con el criterio o ilustración de las entidades, corporaciones, asociaciones y organismos representantes de los intereses de los afectados por el reglamento, como prueba el acta de la reunión de la Comisión Permanente del CATSI y las alegaciones que los asistentes a dicha reunión decidieron presentar por escrito, que es el fin perseguido por el artículo 24.1. c) de la Ley del Gobierno .

Por tanto, cumplida la finalidad que se persigue con dicho trámite y no existiendo justificación alguna sobre la trascendencia del defecto sería desproporcionado derivar la nulidad del Real Decreto 1004/2010 de los defectos de tramitación arriba expuestos, porque el control de la procedencia de la nulidad o no de la disposición de que se trate, desde el parámetro que significa la necesidad del trámite de audiencia, ha de hacerse conforme al principio de proporcionalidad, ponderando, de un lado, las graves consecuencias que conlleva la nulidad de toda disposición y, de otro, si resultó frustrada la finalidad a que está dirigido el mencionado trámite de audiencia [ en tal sentido la sentencia de 24 de octubre de 2012 ( recurso 337/20 1, FJ 2º ) ] .

Los fundamentos de derecho V y VI de la demanda se refieren a dos defectos formales del procedimiento de elaboración del Real Decreto 1004/2010, relacionados con el Consejo de Estado, consistentes en la falta de remisión al Consejo de Estado de parte de los documentos que formaban parte del expediente administrativo y en la supuesta discrepancia entre el texto remitido a este Órgano consultivo y el aprobado por el Consejo de Ministros.

1. La demanda cita dos documentos que, supuestamente, no fueron remitidos al Consejo de Estado: las observaciones del Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones, de 30 de junio de 2010, y el acta de la sesión de la Comisión Permanente del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información.

   Por lo pronto, es de señalar, como hace el Abogado del Estado, que la recurrente carece de interés y, por ello, de legitimación, para invocar la falta de remisión de las observaciones realizadas por un tercero que no le representa. Además, como la propia recurrente reconoce, estas alegaciones eran extemporáneas, pues tuvieron entrada en el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información una vez transcurrido el plazo concedido en la sesión de 24 de junio de 2010. Obsérvese que la recurrente pretende que se declare la nulidad de un Real Decreto porque determinadas alegaciones, que no fueron realizadas por ella, ni por nadie que represente sus intereses, y que tuvieron entrada fuera del plazo concedido al efecto, no fueran remitidas al Consejo de Estado por un Consejo que no es el autor de la disposición impugnada.

   Llama la atención que la recurrente sea capaz de argumentar, al mismo tiempo, que tan solo dispusieron de dos días para formular alegaciones en la sesión de la Comisión Permanente y que debían haber sido remitidas alegaciones recibidas catorce días después de esta sesión.

   En cuanto al acta, la recurrente admite que fue remitida una certificación del secretario del Consejo Asesor, que es el documento que consta en el expediente, por lo que no existe ninguna discrepancia entre los documentos remitidos al Consejo de Estado y los que forman parte del expediente administrativo. La coincidencia entre ambos es total y, por lo tanto, ninguna consecuencia cabe atribuir a la remisión del acta al Consejo de Estado, que ha tenido ocasión de conocer las alegaciones presentadas, como lo demuestra el propio Dictamen, en el se hace mención a "lo argumentado en el seno del CATSI por alguno de sus Componentes" (página 15, folio 30).

2. También invoca la demanda la supuesta discrepancia entre el texto remitido a este Órgano consultivo y el aprobado por el Consejo de Ministros. Dice la sentencia de 6 de julio de 2012 de esta Sala ( recurso 288/2011 ) que el Consejo de Ministros, como titular de la potestad reglamentaria conforme a las previsiones contenidas en el artículo 97 de la Constitución , puede introducir' determinadas modificaciones con respecto al texto del proyecto inicialmente redactado por el Departamento ministerial correspondiente por razón de la respectiva materia, lo cierto es que resulta necesario solicitar un nuevo dictamen al propio Consejo de Estado cuando las modificaciones introducidas son sustanciales y no se deban a la realización de los trámites inherentes al procedimiento de elaboración de la respectiva disposición normativa, como consecuencia precisamente de los distintos informes emitidos a propósito de aquella sustanciación.

   A este respecto, las sentencias de esta Sala Tercera de fechas 31 de enero de 2001 -recurso 507/1998 -, 3 de junio de 2008 -recurso 79/2006 - y 29 de abril de 2009 -recurso 132/2007 - señalan, al interpretar el artículo 22.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , que el hecho de que existan diferencias entre los textos remitidos a informe de los órganos consultivos y los que definitivamente aprueba el Consejo de Ministros no supone necesariamente infracción procedimental alguna, por cuanto que puede resultar consustancial y lógico con respecto al alcance formal y a la finalidad objetiva del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que se produzcan discordancias entre el proyecto inicial y el texto definitivo.

   Pero también, en este punto, ha subrayado la jurisprudencia [por todas, la STS de 29 de abril de 2009 (rec. 132/2007 )] que debe recabarse un nuevo dictamen del Consejo de Estado si se regulasen materias no incluidas en el proyecto remitido a dictamen o su ordenación resultase sustancialmente diferente.

   Así debió hacerse en el caso que nos ocupa en el que el Consejo de Ministros alteró sustancialmente el sentido de la Disposición impugnada. [...]".

   En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 19 de enero de 2011 (recurso 134/2007 ) se refleja de forma aún más clara idéntica doctrina:

   "Viene entendiendo la jurisprudencia, en relación con el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, señalando la sentencia de 31 de enero de 2001 , por referencia a la de 27 de mayo de 1993 , valorando las modificaciones allí producidas, que no requería nuevo dictamen del Consejo de Estado, "ya que es necesario compatibilizar el carácter final de dicho dictamen, como juicio de síntesis de todas las cuestiones planteadas e informes específicos emitidos con anterioridad, con el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno ( artículos 97 de la Constitución y 23.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), de la que resultaría desapoderado éste si hubiese de ajustarse literalmente en la redacción definitiva del texto reglamentario a dicho dictamen, pues sólo si se regulasen materias no incluidas en el Proyecto remitido a dictamen o su ordenación resultase completa o sustancialmente diferente, sin haber sido sugerida por el propio Consejo de Estado, debería recabarse sobre tales extremos nuevo informe, ya que el titular de la potestad reglamentaria ostenta la facultad de introducir en el texto remitido al Consejo de Estado las reformas que considere adecuadas para la redacción final sin otro límite que el expresado ( Sentencias de 6 de octubre de 1989 y 11 de diciembre de 1991 )". [...]".

   Centrándonos en las discrepancias concretas , la demanda se refiere, en primer lugar, al artículo 4.1.a) del Real Decreto y, en particular, al inciso "salvo que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dicte, a solicitud del interesado, una resolución constatando lo contrario". Esta modificación deriva del dictamen del Consejo de Estado, por lo que no cabe atribuir efecto alguno a la discrepancia. Afirma el Consejo de Estado que "La determinación del ámbito requerirá una decisión de la CMT como consideraba procedente en sus observaciones el Ministerio de Economía y Hacienda". El informe de este Ministerio consta al folio 269 del expediente, en el que puede leerse lo siguiente: "Parece oportuno que la presunción existente de que toda inscripción en el Registro implica un ámbito de actuación superior al de una Comunidad Autónoma# sólo pueda quebrarse a solicitud del operador y mediante un acto (resolución) de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones constando la existencia de dicha excepción".

   También cita la demanda, entre las supuestas discrepancias, a la que se habría producido en el artículo 4.2, que la recurrente califica de "sustancial".Sin embargo, la modificación se limita a una mejora estrictamente técnica, para ajustar el precepto a la Ley 8/2009 , cuyo artículo 5.4 establece que "La aportación se fija en el 0,9% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor", lo que determina que sea más preciso considerar ingresos brutos "los percibidos por las empresas por todos sus servicios minoristas no audiovisuales".

   Por último,cita la Disposición transitoria segunda, alegando que "la trascendencia de esta disposición es innegable, en la medida en que fija el sistema de pagos a cuenta para el ejercicio 2010". Es lo cierto, sin embargo, que esta naturaleza estrictamente transitoria hace que la disposición no suponga una modificación sustancial, ya que se limita a ajustar el sistema de pagos a cuenta establecido en el artículo 6.2 al año en el que entra en vigor el Real Decreto. Además, la impugnación queda vacía de contenido cuando ya se ha cumplido el plazo en el que los operadores han tenido que presentar la autoliquidación establecida en el artículo 6.3. Aunque los operadores no hubieran tenido que realizar los pagos a cuenta, tendrían que haber presentado la autoliquidación prevista al efecto, por lo que cualquier infracción que se pueda imputar al régimen de ingresos a cuenta resulta intrascendente.

   En definitiva, los defectos apuntados por la parte demandante carecen de entidad suficiente para invalidar las normas cuestionadas.

Sobre la vulneración del art. 12 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Considera la parte recurrente que se vulnera el citado art. 12 de la Directiva, en tanto que prevé dos únicos tipos de cargas susceptibles de establecerse por los Estados Miembros, las tasas administrativas y los cánones por espectro y numeración; encontrándonos ante prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva de Autorización a los que se les impone el pago de una aportación, lo que es frontalmente contrario al Derecho europeo, al no permitir este crear una carga o gravamen distinto del regulado en la Directiva. Añade, con carácter adicional, que al imponer la tasa de manera discriminatoria entre los operadores, art. 4 del Real Decreto, sin justificación, se infringe el art. 12 de la Directiva. Interesa se presente, en su caso, cuestión prejudicial al no ser compatible los arts. 5 y concordantes de la Ley y del Real Decreto con la Directiva .

Para el Abogado del Estado ni el art. 12 ni el art. 13 de la Directiva tienen nada que ver con los recursos que crean los arts. 5 y 6 de la Ley 8/2009 , pues las tasas y cánones a los que se refieren son cargas dentro del procedimiento de autorización; sin que toque para nada la potestad tributaria de los Estados en todo lo demás, esto es, imposición sobre los beneficios y volumen de negocios, y consumo.

El art. 12 de Directiva de Autorización , titulado "Tasas administrativas" , es del siguiente tenor:

1. Las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso:

a) cubrirán en total solamente los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 6, pudiendo quedar incluidos gastos de cooperación internacional, armonización y normalización, análisis de mercado, respeto de las normas y otros controles de mercado, así como el trabajo de regulación relativo a la preparación y puesta en práctica de derecho derivado y de decisiones administrativas, como pueden ser decisiones sobre el acceso y la interconexión; y

b) se impondrán a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los costes administrativos adicionales y las cargas que se deriven de ellos.

2. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación impongan tasas administrativas, publicarán un resumen anual de sus gastos administrativos y del importe total de las tasas recaudadas. A la vista de la diferencia entre la suma total de las tasas y los gastos administrativos, deberán introducirse los reajustes adecuados

.

Sobre el alcance de este precepto se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, respecto de figuras tributarias semejantes a las que aquí se examinan, en las sentencias de 27 de junio de 2013, Vodafone Malta y Mobisle Communications (asunto C-71/12 ) y Comisión/Francia (asunto C-485/11 ). En la primera de ellas se lee:

[...]

Litigio principal y cuestión prejudicial

10. Vodafone Malta y Mobisle Communications son operadores en el sector de las telecomunicaciones en Malta, donde son titulares de una autorización general para prestar servicios de telefonía móvil.

11. De la resolución de remisión se desprende que el 19 de abril de 2005 (...) entablaron (...), un procedimiento cuyo objeto es la anulación de los artículos 40 y 41 de la Ley nº II de 2005, alegando que, en la medida en que aplican la percepción de un impuesto especial sobre determinados servicios de telefonía móvil, dichos artículos van en contra de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización.

12. El órgano judicial de primera instancia desestimó los recursos (...) Consideró, por una parte, que la percepción del impuesto especial controvertido no infringía la Directiva autorización, ya que ésta no priva a los Estados miembros de la posibilidad de percibir otros impuestos sobre los servicios prestados por los operadores de telecomunicaciones que no sean aquellos a los que se refiere. El órgano judicial de primera instancia consideró, por otra parte, que, teniendo en cuenta que el referido impuesto no se calcula sobre el volumen de negocios del operador, sino simplemente sobre el precio de determinados servicios de consumo prestados por el operador a los usuarios, el hecho imponible del impuesto especial no era la autorización concedida al operador de prestar el servicio, sino el consumo de ese servicio.

13. El 10 de diciembre de 2008 Vodafone Malta y Mobisle Communications interpusieron un recurso de apelación contra esa sentencia (...).Sostienen nuevamente (...) que debe anularse el impuesto especial controvertido por cuanto va en contra de la Directiva autorización, ya que los Estados miembros no pueden imponer tributos o gravámenes distintos de los previstos en esta Directiva y los impuestos de aplicación general.

14. Pues bien, a juicio de dichas entidades, el impuesto especial sobre los servicios de telefonía móvil de que se trata no se corresponde con ningún impuesto de aplicación general, sino que se trata de un tributo de carácter específico que sólo grava a los operadores de telefonía móvil.

15. Las demandadas en el procedimiento principal sostienen que el impuesto especial tal como lo establece la Ley nº II de 2005 es distinto de las tasas administrativas a que se refieren los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización. Consideran que se trata de un impuesto basado en el consumo de servicios por el usuario que lo recauda la empresa interesada y que dicho impuesto especial se distingue de los cánones examinados en la sentencia de 18 de septiembre de 2003, Albacom e Infostrada ( C-292/01 y C-293/01 , Rec. p. I-9449).

16. A la luz de la sentencia de 8 de septiembre de 2005, Mobistar y Belgacom Mobile ( C-544/03 y C-545/03 , Rec. p. I-7723), la Qorti Kostituzzjonali ha expresado ciertas dudas sobre el alcance de la Directiva autorización y se plantea un interrogante sobre si ésta excluye o no la percepción de un impuesto que grava directamente determinados servicios prestados por los operadores de telecomunicaciones móviles.

17. En estas circunstancias la Qorti Kostituzzjonali acordó suspender el curso de las actuaciones y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

¿Se oponen las disposiciones de la Directiva [autorización] y, en particular, sus artículos 12 y 13 a que los Estados miembros impongan una carga tributaria a los operadores de telecomunicaciones móviles que:

a) consiste en un impuesto denominado "especial", establecido por una normativa nacional;

b) se calcula como un porcentaje de los pagos percibidos por los operadores de telefonía móvil a sus usuarios por los servicios que les prestan, salvo aquellos servicios legalmente exentos;

c) los usuarios pagan individualmente a los operadores de telefonía móvil y se transfiere posteriormente al inspector de aduanas por todos los operadores que ofrecen servicios de telefonía móvil, pago que únicamente deben efectuar dichos operadores y no las demás empresas, incluidas las que suministran redes de comunicaciones electrónicas y otros servicios?

.

Sobre la cuestión prejudicial

18. Mediante su cuestión el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual los operadores que ofrecen servicios de telefonía móvil son responsables del pago de un impuesto denominado «especial», correspondiente a un porcentaje de los pagos que cobran de los usuarios de tales servicios.

19. Con carácter preliminar, debe observarse que el artículo 13 de la Directiva autorización se refiere a los criterios de imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, por encima o por debajo de la misma. En cambio, como se desprende de la resolución de remisión, la percepción de un gravamen denominado «impuesto especial», cuya base imponible consiste en todos los pagos percibidos por los operadores de telefonía móvil por sus servicios, como el que es objeto del asunto controvertido en el litigio principal, está vinculado a la «prestación de servicios de telefonía móvil». Por consiguiente, el artículo 13 de la Directiva autorización no es pertinente en el referido asunto.

20. En relación con el artículo 12 de la Directiva autorización, debe recordarse que esta Directiva establece no sólo normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones generales o de derechos de utilización de radiofrecuencias o de números y al contenido de dichas autorizaciones, sino también normas relativas a la naturaleza, e incluso a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los Estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de comunicaciones electrónicas (véanse, por analogía, las sentencias Albacom e Infostrada, antes citada, apartados 35 y 36, y de 21 de julio de 2011, Telefónica de España, C-84/10 , Rec. p. I-6991, apartado 18).

21. Al respecto, del texto del artículo 12 de la Directiva autorización se desprende que los Estados miembros sólo pueden imponer a las empresas que prestan un servicio o que suministran una red al amparo de la autorización general o a las que se haya otorgado un derecho de uso de radiofrecuencias o de números tasas administrativas que cubran los gastos administrativos globales ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el artículo 6, apartado 2, de dicha Directiva.

22. Por consiguiente, las tasas administrativas a que se refiere el artículo 12 de la Directiva autorización tienen un carácter remunerativo, ya que, por una parte, sólo pueden imponerse por los servicios administrativos prestados por las autoridades nacionales de reglamentación en favor de operadores de comunicaciones electrónicas al amparo, en particular, de la autorización general o en méritos de la concesión de un derecho de uso de radiofrecuencias o de números y, por otra, deben cubrir los costes administrativos ocasionados por dichos servicios.

23. Así, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en relación más concretamente con las tasas administrativas impuestas por los Estados miembros a los operadores titulares de la autorización general con arreglo al artículo 12 de la Directiva autorización, sólo pueden tener por objeto cubrir los gastos administrativos correspondientes a cuatro actividades administrativas, a saber, la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general aplicable (véase, por analogía, la sentencia Telefónica de España, antes citada, apartado 22).

24. De todo cuanto antecede se deduce que un tributo cuyo hecho imponible está relacionado con el procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de los servicios de comunicaciones electrónicas está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización. Los Estados miembros deben garantizar que tal tasa administrativa sólo se imponga al objeto referido en el artículo 12 de la Directiva autorización y cumpla los requisitos que se establecen en dicho precepto.

25. Por el contrario, un gravamen cuyo hecho imponible no está vinculado al procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de los servicios de comunicaciones electrónicas, sino que está relacionado con el uso de los servicios de telefonía móvil prestados por los operadores y que, en definitiva, va a cargo del usuario de éstos, no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización.

26. En efecto, debe señalarse que, en los apartados 35 y 36 del auto de 15 de diciembre de 2010, Agricola Esposito ( C-492/09 ), el Tribunal de Justicia consideró que la Directiva autorización no se aplicaba a un tributo sobre el uso de equipos terminales de radiocomunicación móvil terrestre pública, por cuanto la base imponible de ésta no era el suministro de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y el uso privado de un servicio de telefonía móvil por un abonado no suponía el suministro de una red ni la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas en el sentido de dicha Directiva.

27. En el caso de autos, se deriva de la resolución de remisión que el gravamen controvertido en el asunto principal se denomina «impuesto especial», que al mismo no están sujetos todos los operadores de comunicaciones electrónicas titulares de una autorización general, sino sólo los operadores que prestan servicios de telefonía móvil y que corresponde a un porcentaje de los pagos que tales operadores perciben de los usuarios de los servicios aludidos. El órgano jurisdiccional remitente indica además que «dicho gravamen se paga individualmente a los operadores de telefonía móvil por sus usuarios y que posteriormente los operadores que prestan servicios de telefonía móvil lo transfieren al inspector de aduanas, pago del que únicamente son responsables estos operadores y no las demás empresas, incluso las que suministran redes de comunicaciones electrónicas y otros servicios».

28. En función de estos elementos, resulta que el gravamen controvertido en el asunto principal es comparable a un impuesto sobre el consumo, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. Si es efectivamente así, dicho gravamen no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización.

29. Teniendo en cuenta todas las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual los operadores que prestan servicios de telefonía móvil están obligados a pagar un tributo denominado «impuesto especial» correspondiente a un porcentaje de los pagos que perciben de los usuarios de tales servicios, siempre que el hecho imponible de éste no se halle relacionado con el procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de los servicios de comunicaciones electrónicas, sino que esté vinculado al uso de los servicios de telefonía móvil prestados por los operadores, y que, en definitiva, vaya a cargo del usuario de tales servicios, lo que debe comprobar el órgano jurisdiccional remitente».

Después de reiterar los apartados 20 a 25 de la sentencia reproducida, Vodafone Malta y Mobisle Communications, el TJUE añade en la sentencia Comisión/Francia:

32. Conviene poner de manifiesto que, contrariamente a lo que pretende la Comisión, de una parte, no se puede deducir de los términos "a título de autorización general", que el artículo 12 de la directiva de "autorización" comprenda otro hecho generador de la tasa administrativa distinto de aquél relativo al procedimiento de autorización general o a la concesión de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números. De otra parte, tampoco puede deducirse de la literalidad de dicho artículo que la concesión de una autorización general o de un derecho de utilización de radiofrecuencias o números y el ejercicio de la actividad de comunicaciones electrónicas constituyan conjuntamente el hecho imponible de la tasa administrativa.

33. En el presente caso, es necesario poner de manifiesto que, así como se deduce del tenor literal del artículo 302 bis KH del CGI, el hecho imponible del tributo controvertido previsto en dicho precepto está vinculado a la prestación de un servicio en Francia por cualquier operador de comunicaciones electrónicas, que haya sido declarado previamente como tal por el ARCEP. El artículo 302 bis KH del CGI prevé que sólo es sujeto pasivo el operador cuyos ingresos por los servicios prestados a los usuarios finales excedan de 5 millones de euros. Los operadores de comunicaciones electrónicas que presten servicios de interconexión, de acceso, de difusión o de transporte de servicios de comunicaciones audiovisuales no son sujetos pasivos del tributo litigioso.

34. De ello se desprende que el tributo impugnado no se impone a todos los operadores de comunicaciones electrónicas que sean titulares de una autorización general o de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números, sino a aquellos operadores titulares de una autorización general que presten ya sus servicios en el mercado de servicios de comunicaciones electrónicas a los usuarios finales. Además, las condiciones de imposición de este tributo enunciadas en el artículo 302 bis KH del CGI muestran que no se exige por el sólo hecho de la tenencia de una autorización general o de la concesión de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números, sino que está vinculado a la actividad del operador consistente en la prestación en Francia de comunicaciones electrónicas a los usuarios finales. Por lo tanto, es necesario considerar que el hecho imponible del tributo no se haya ligado al procedimiento de autorización general o a la concesión de un derecho a la utilización de radiofrecuencias o de números. Por ello, no entra en el campo de aplicación del artículo 12 de la directiva de "autorización".

35. Conviene señalar además que la jurisprudencia del Tribunal a la que se refiere la Comisión no puede ser invocada en el presente caso.

36. En ese sentido, cabe recordar que en el asunto que dio lugar a la sentencia Albacom et Infostrada, precitada, el tributo en cuestión se exigía a todos los operadores de comunicaciones electrónicas titulares de licencias o de autorizaciones para desarrollar actividades de telecomunicaciones.

37. Por otra parte, no se puede deducir de la sentencia Mobistar et Belgacom Mobile, precitada, que todo tributo exigido a un operador titular de una autorización o de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números entra en el campo de aplicación de la directiva de «autorización»].

38. Por consiguiente, la Comisión no ha demostrado que el tributo litigioso previsto en el artículo 302 bis KH del CGI sea contrario al artículo 12 de la directiva de «autorización».

En 17 de julio de 2013, la Comisión Europea desistió del recurso que interpuso el 13 de septiembre de 2011 contra el Reino de España, asunto C-468-11 (DOUE de 19 de noviembre de 2011, serie C, número 340), en el que consideraba, por lo que aquí importa, que «el artículo 5 de la Ley de RTVE no es compatible con lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva de autorización», en tanto que, «mediante el artículo 5 de la Ley de RTVE , las autoridades españolas han establecido una tasa (que denominan "aportación"), que grava los ingresos brutos de los operadores de comunicaciones electrónicas de determinado ámbito geográfico, sin respetar los principios y requisitos establecidos en el artículo 12 de la Directiva de autorización». Por auto de 24 de julio de 2013, el TJUE resolvió el archivo del asunto, publicado en el DOUE de 4 de octubre de 2013.

De todo lo cual cabe extraer las siguientes conclusiones:

- Las tasas administrativas a las que se refiere el artículo 12 de la Directiva de Autorización tienen un carácter remunerativo, ya que, por una parte, sólo pueden imponerse por los servicios administrativos prestados por las autoridades nacionales de reglamentación -en particular, la autorización general o la concesión de un derecho de uso de radiofrecuencias o de números-, y, por otra parte, deben cubrir los costes administrativos ocasionados por dichos servicios.

- Un gravamen cuyo hecho imponible no esté relacionado con el procedimiento de autorización general de acceso al mercado, sino con la prestación de servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales, que en definitiva vaya a cargo de tales usuarios, no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva de Autorización .

- Si el gravamen no se exige al operador de telecomunicaciones por el mero hecho de ser titular de una autorización general o de haber obtenido la concesión del derecho a utilizar radiofrecuencias o números, sino que está vinculado a la actividad del operador consistente en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a usuarios finales, no está incluido en el artículo 12 de la Directiva de Autorización .

- No cabe derivar de la sentencia de 8 de septiembre de 2005, Mobistar y Belgacom Mobile ( C-544/03 y C-545/03 ), que todo tributo exigido a un operador de telecomunicaciones titular de una autorización o de un derecho a utilizar radiofrecuencias o números entra en el campo de aplicación de la Directiva de Autorización.

Siendo estos los parámetros de enjuiciamiento, la aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009 para los operadores de telecomunicaciones, desarrollada en el artículo 4 del Real Decreto 1004/2010 , no vulnera el artículo 12 de la Directiva de Autorización , por encontrarse fuera de su ámbito de aplicación . Ni tiene la naturaleza tributaria de tasa; ni recae sobre todos los operadores de telecomunicaciones inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, porque excluye a aquéllos cuyo ámbito geográfico de actuación no sea superior al de una Comunidad Autónoma; ni siquiera su exacción se anuda a la mera inscripción en el mencionado Registro, porque resulta imprescindible prestar servicios telefónicos, fijos o móviles, o proveer de acceso a Internet y, simultáneamente, algún servicio audiovisual u otro que incluya publicidad, y si bien no está legalmente prevista la repercusión del importe de esta aportación en los usuarios finales, para calcularla se excluyen los ingresos brutos " obtenidos en el mercado de referencia al por mayor" , lo que implica su contracción a los ingresos brutos facturados " en el mercado de referencia al por menor" , en definitiva, a los ingresos obtenidos de los usuarios finales.

Es de hacer notar que el presente recurso contencioso administrativo estuvo suspendido en tanto se pusiera término a la controversia suscitada a instancia de la entidad Distribuidora de Televisión Digital, S.A. ante las autoridades europeas, por lo que resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones. La Comisión mediante Decisión de 20 de julio de 2010 declaró que la modificación del sistema de financiación de RTVE era compatible con el mercado interior de la Unión y precisó que este nuevo sistema excluía cualquier sobrecompensación de RTVE, sin que las medidas fiscales dispuestas fueran parte integrante del régimen de ayudas establecido en favor de la Corporación RTVE; contra la misma la citada entidad interpuso recurso de anulación, que fue resuelto desestimatoriamente por el Tribunal General en sentencia de 11 de julio de 2014, y contra esta interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En sentencia de 10 de noviembre de 2016 el Tribunal de Justicia desestima el recurso de casación y confirma la sentencia del Tribunal General, al considerar que el Tribunal General no incurrió en ningún error de Derecho al estimar que las medidas fiscales no formaban parte del régimen de ayudas en favor de RTVE. Se desestima el recurso de casación en tanto que el importe de la ayuda se fija de acuerdo con los costes netos relacionados con el cumplimiento de la misión de servicio público, por lo que los ingresos por las medidas fiscales no tienen ninguna influencia directa en la cuantía o en la concesión de la ayuda otorgada a RTVE. La ayuda, pues, no depende directamente de los ingresos procedentes de las medidas fiscales de que se trata, por lo que no existe relación vinculante entre las medidas fiscales y la ayuda. Añade que una parte de los ingresos por el gravamen puede ser destinada a otros fines; así, el exceso de los ingresos fiscales puede reasignarse a un fondo de reserva o al Tesoro Público y, por lo tanto, finalmente, a los Presupuestos Generales del Estado. El Tribunal de Justicia precisa, además, que la inaplicabilidad de las medidas fiscales de que se trata no cuestiona la ayuda, pues el Estado Español debe completar la diferencia entre los ingresos económicos de que dispone RTVE y los costes en que ésta incurra para el cumplimiento de sus obligaciones de servicio público. Sobre la desventaja adicional alegada por Distribución de Televisión Digital, S.A. frente a sus competidores en los mercados en que ejerce sus actividades en competencia con RTVE, el Tribunal de Justicia considera que este mero hecho no es suficiente para demostrar que el gravamen forme parte integrante de la ayuda, y pone de relieve que la cuestión de si una exacción forma parte integrante de una ayuda financiada por un tributo no depende de la existencia de una relación de competencia entre el deudor de ese tributo y el beneficiario de la ayuda, sino únicamente de que el destino del tributo esté obligatoriamente vinculado a la ayuda de que se trate; en principio, los tributos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado, la tesis de la entidad equivaldría a considerar que todo gravamen que se perciba en un ámbito sectorial y que recaiga sobre empresas que se encuentren en situación de competencia con el beneficiario de la ayuda financiada por ese gravamen está comprendido en las normas sobre ayudas de Estado.

En conclusión, que la imposición de cánones tanto de carácter general como individual está originada por la prestación de un servicio administrativo por parte de la Administración de que se trate, para garantizar la libertad de suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas a que están obligados los Estados Miembros en virtud del artículo 3 de la vigente Directiva " autorización" ( Directiva 2002/20/CE ).

La Ley 8/2009 no interfiere en el acceso de los operadores a la prestación de sus servicios.

El hecho que origina la aportación de la Ley 8/2009 no es la pretensión de comenzar a operar como prestador del servicio de telecomunicaciones. Muy al contrario, la aportación se abona por quien ya está operando; luego la misma no está ligada a la autorización para operar puesto que ésta debe necesariamente haberse otorgado previamente para que se pueda generar una obligación de pago. Además, la obligación no condiciona en modo alguno el acceso a la actividad o el desarrollo de las misma. El obligado al pago no lo es por ser operador de comunicaciones electrónicas, sino por prestar simultáneamente servicios audiovisuales o son publicidad, beneficiándose del nuevo régimen de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. El incumplimiento de las obligaciones de abono de la aportación en modo alguno afectan al título del operador para desarrollar su actividad. Por tanto, la aportación no constituye en modo alguno una obligaciones que se añada a la tasa administrativa por el acceso a la actividad, ni cubre un similar o análogo concepto..

Así las cosas, no nos resulta necesario plantear cuestión prejudicial.

SEXTO.- Vulneración del art. 8 de la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo de 2002 .

La recurrente considera que la normativa española controvertida igualmente vulnera lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva marco (Directiva 2002/21 ).

El artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE , titulado "Objetivos generales y principios reguladores", impone una serie de obligaciones a los Estados miembros ("Los Estados miembros velarán ..."), a través de sus autoridades nacionales de reglamentación, encaminadas a la consecución de los objetivos que enumera. Estas medidas deben guardar proporción con los objetivos perseguidos.

Entre estos objetivos esenciales se encuentran los siguientes, a los efectos que nos ocupan: "Fomento de la competencia en el suministro de redes de comunicaciones electrónicas, servicios de comunicaciones electrónicas y recursos y servicios asociados.

La afirmación de que la Ley 8/2009 pudiera falsear o restringir la competencia constituye un argumento de escaso recorrido, como dice el Abogado del Estado . Basta con remitirse a la Ley de Defensa de la Competencia que exceptúa expresamente de su aplicación a las conductas derivadas de una norma legal. Los falseamientos no los producen las Leyes sino las conductas de los agentes económicos. Pero además, cabe señalar que la citada Directiva marco fija una serie de principios en su artículo 8 que desarrolla en el cuerpo de esta norma, destinada a fomentar la apertura del mercado de las comunicaciones electrónicas y suprimir los obstáculos en el suministro de servicios y redes electrónicos. En suma, el artículo 8 constituye un decálogo de lo que pretende alcanzar la Directiva y que queda materializado en la normativa sectorial, traspuesta por lo demás al ordenamiento jurídico español.

Pretender que una obligación de pago en un ámbito distinto del acceso al mercado implique una incompatibilidad con la Directiva marco constituye una pretensión que no encuentra base alguna en dicho texto normativo. En el fondo, el demandante pretende socavar principios esenciales como la soberanía fiscal, con el pretexto de que la regulación específica de este sector debería extender sus efectos al conjunto de los restantes ámbitos. Nótese, por lo demás, que su argumentación en este punto se dirige una vez más a impugnar subrepticiamente una norma con rango de Ley, no exponiendo causa alguna de incompatibilidad en lo que respecta al Real Decreto objeto del recurso.

SÉPTIMO.- Vulneración del art. 14.1 de la Directiva 2002/20/CE .

La actora invoca la infracción del artículo 14.1 de la Directiva 2002/20/CE , que impone a los Estados miembros conceder a las partes interesadas

un plazo suficiente para que puedan manifestar sus puntos de vista sobre las modificaciones de los derechos, condiciones y procedimientos relativos a las autorizaciones generales y los derechos de uso o derechos de instalación de recursos. Argumenta la recurrente que "la creación ex novo y regulación de una prestación patrimonial que gira directamente sobre su actividad comercial supone una modificación de esas condiciones".

También en este particular la demanda carece de fundamento, por las razones que se exponen a continuación.

Cuando el artículo 14.1 de la Directiva 2002/20/CE se refiere a las modificaciones de los derechos, condiciones y procedimientos relativos a las autorizaciones generales y los derechos de uso o derechos de instalación de recursos, lo está haciendo a los conceptos incluidos en la propia Directiva en sus artículos 3, 5,6 y 7, que regulan "los derechos, condiciones y procedimientos relativos a las autorizaciones generales y los derechos de uso o derechos de instalación de recursos". Basta una lectura de dichos preceptos para comprobar que nada tienen que ver con la Ley 8/2009 ni con el Real Decreto impugnado, por que el mencionado artículo 14.1 no resulta de aplicación.

En cualquier caso, para que fuera procedente el trámite de audiencia previsto en dicho precepto resultaría necesario que se produjera una modificación de los derechos, condiciones y procedimientos relativos a las autorizaciones generales y los derechos de uso o derechos de instalación de recursos e, incluso admitiendo que existe alguna modificación, habría sido producida por la Ley 8/2009, que crea la "aportación a realizar por los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma", y no por el Real Decreto impugnado, que se limita a establecer las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de la Ley, sin introducir novedad alguna. Es por ello que el procedimiento de elaboración del Real Decreto 1004/2010 no exigía el trámite de audiencia previsto en la Directiva 2002/20/CE.

Por último, ha existido un trámite de información pública en el que la recurrente ha tenido ocasión de "manifestar sus puntos de vista". El que el plazo no haya sido de cuatro semanas carece de relevancia, puesto que el propio precepto permite que sea inferior, lo que evidencia que no es un plazo esencial.

En definitiva, no se ha producido infracción alguna relativa al trámite de audiencia.

No puede admitirse que, como se dice de adverso en el fundamento de derecho XI de la demanda, el artículo 5 de la Ley 8/2009 vulnere los artículos 9.3 , 14 , 31.1 y 38 de la Constitución .

1. Como dice el Abogado del Estado, la aplicación del principio de seguridad jurídica en materia tributaria se limita a la problemática planteada en relación con la retroactividad de las normas que modifican el régimen tributario vigente en un determinado momento. En cualquier caso, como nos recuerda el Tribunal Constitucional en Sentencia núm.273/2000 de 15 de noviembre , " la seguridad jurídica, que no es un valor absoluto, ha de ceder ante otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos ( STC 82/1997 , F. 13)".

   La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 173/1996, de 31 de octubre , define la seguridad jurídica: " según constante doctrina de este Tribunal, es «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio» ( SSTC 27/1981 , 99/1987 , 227/1988 ] y 150/1990 )". La Ley 8/2009 respeta cumplidamente estos principios, por lo que ninguna objeción cabe realizar en relación con la seguridad jurídica de una norma con rango de Ley, debidamente publicada en el BOE, que no incurre en irretroactividad en grado alguno y que tiene una justificación objetiva y razonable.

2. Tampoco cabe apreciar ninguna infracción de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución . En primer lugar debemos señalar que la cita conjunta de ambos preceptos es incorrecta, ya que, como regla general, la igualdad en materia tributaria debe ser reconducida al artículo 31.1 CE y no al 14 CE . En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 111/2001, de 7 de mayo , señala que

   Decíamos allí, y recordamos ahora sintéticamente, que «no toda proclamación constitucional del principio de igualdad es reconducible, sin más, a la efectuada por el art. 14 CE », pues «específicamente no lo es, en cuanto aquí interesa, la del principio de igualdad en materia tributaria 31 CE, como así lo ha declarado con rotundidad este Tribunal en diversas ocasiones» (SSTC 19/1989, de 31 de enero , 53/1993, de 15 de febrero , y 84/1993, de 15 de febrero )".

   La demanda reconoce la necesidad de distinguir las diferencias entre personas o grupos de personas por razones subjetivas, a las que se refiere el art. 14 y, de otro lado, las que contempla en el art. 31.1 CE en relación con el principio de igualdad, basadas en razones objetivas. Sin embargo no aclara si nos encontramos ante un supuesto de discriminación por razones subjetivas y objetivas, demostrando que se trata de una invocación meramente formal vacía de contenido.

   La Exposición de Motivos de la Ley 8/2009 preveía que «Las nuevas figuras que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

   ....el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

   No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0,9% para los de telecomunicaciones

   .

   La propia Ley reitera que las aportaciones de los operadores de televisión y de telecomunicaciones de ámbito estatal y suprautonómico se fijan en atención a «el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión» y «al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE».

3. Sentado lo anterior, la Ley 8/2009 establece una aportación que tiene una justificación objetiva y razonable, como resulta de la justificación contenida en el preámbulo de la Ley.

   Al efecto no puede obviarse que es doctrina constitucional que «lo que el art. 31.1 CE prohíbe es que, salvo que exista una justificación razonable, el legislador grave de manera diferente "idénticas manifestaciones de riqueza» ( SSTC 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; y 33/2006, de 13 de febrero , FJ 3)» ( STC 295/2006 , FJ 5), lo que exige confirmar si el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo ( ATC 245/2009 , FJ 4), porque «la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales (...), con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación» [entre muchas, SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ ,7 y 112/2006, de 5 de abril , FJ 5]» ( ATC 245/2009 , FJ 4).

   El establecimiento de una aportación a cargo de las empresas dedicadas a una determinada actividad, y no a otras, tiene una justificación objetiva y razonable: el correlativo beneficio que estas obtienen.

   La limitación a los operadores de telecomunicaciones con un ámbito territorial concreto, el estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, también encuentra justificación, toda vez que estos son los operadores beneficiados por la

   nueva regulación del sector televisivo. No puede obviarse que para que se encuentren obligados a realizar la aportación, en los operadores de televisión deben concurrir, además de la condición relativa al ámbito territorial, otras relativas a los servicios que prestan, que son los establecidos en la letra b) y simultáneamente algún servicio audiovisual u otro que incluya algún tipo de publicidad.

   Es cierto que la aportación anual del 0,9 por 100 establecida en la Ley se Calculará sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, sin limitarlos a los obtenidos en la prestación de dichos servicios, pero esta circunstancia queda salvada por el tipo tan reducido que ha sido establecido, que garantiza que la aplicación sobre la totalidad de los ingresos no va a suponer una aportación indebida. En definitiva, el legislador optó por establecer un tipo muy reducido sobre los ingresos brutos de explotación en lugar de un tipo más elevado sobre los que derivan de los servicios específicamente previstos en la norma, simplificando la gestión de la aportación. A ello debe añadirse que la recurrente no acredita que tenga ingresos derivados de la prestación de servicios distintos de los que se mencionan en el artículo 4.1 de la disposición impugnada.

   Estas mismas circunstancias evitan cualquier posible objeción en relación con la capacidad económica sometida a la aportación. A ello debe añadirse que el artículo 7 del Real Decreto impugnado garantiza la proporcionalidad de la obligación de realizar aportaciones.

   Respecto a la vulneración del principio de capacidad económica considera la demandante que no cabe gravar una riqueza meramente ficticia. La aportación creada en los arts. 5 y 6 de la Ley 8/2009 en contrapartida de la renuncia a la publicidad y a los contenidos de pago por la Corporación, así como de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, se realiza sobre la base de una riqueza ficticia, en tanto que ni los operadores de telecomunicaciones ni los prestadores de servicio de televisión perciben ingresos por la referida contrapartida.

   Recordemos que ya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 37/1987 , reconocía que "es por tanto constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer ni contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza; y basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquél principio constitucional quede a salvo", por tanto, que respecto de VODAFONE no se haya producido una riqueza real o potencial que gravar a los efectos de la implantación del gravamen y del principio de capacidad económica resulta de todo punto indiferente para examinar si la normativa establecida respeta o no el principio de capacidad económica, en tanto que ha de atenderse a la "generalidad de los supuestos", y no en relación y referencia en exclusividad a un caso concreto, como es el que trae a colación la parte recurrente pretendiendo que su caso sirva de medida para analizar si el gravamen creado en la Ley 8/2009 respeta o no dicho principio de capacidad económica.

   En todo caso, la sujeción a la aportación se impone a los operadores de telecomunicaciones registrados, siempre que reúnan tres condiciones: (1ª) actuar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma; (2ª) prestar servicios de telefonía, fija o móvil, y/o acceso a Internet; y (3ª prestar algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio que incluya algún tipo de publicidad.

4. La invocación del artículo 38 CE constituye un exceso puesto que la libertad de empresa comprende la libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, que en ningún caso se ven afectadas por la imposición de una aportación obligatoria en los términos establecidos en la Ley 8/2009 y desarrollados por el Real Decreto impugnado.

Sobre la invalidez de los arts. 4.1 y 5.2 del Real Decreto 1004/2010 por infracción del principio de reserva de Ley por ampliación del ámbito de la Ley 8/2009.

Dispone el art. 5.3 de la Ley 8/2009 que: «Resultarán obligados al pago de la aportación los operadores de servicios de telecomunicaciones que figuren inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en alguno de los servicios o ámbitos siguientes, siempre que tengan un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma y exceptuando aquellos que no presten ningún servicio audiovisual ni cualquier otro servicio que incluya ningún tipo de publicidad:

1. Servicio telefónico fijo.

2. Servicio telefónico móvil.

3. Proveedor de acceso a internet».

   Y el art. 6.3 de dicho Texto que: «Resultarán obligados al pago de la aportación los operadores de televisión que sean concesionarios o prestadores del servicio de televisión tanto en forma de acceso abierto como de acceso condicional de alguna de las modalidades siguientes, siempre que el servicio tenga un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma:

1. Sociedades concesionarias del servicio de televisión privada por ondas terrestres, en sistema analógico o digital.

2. Sociedades prestadoras del servicio de televisión por satélite.

3. Sociedades prestadoras del servicio de televisión por cable».

   Sin embargo el art. 4.1 in fine del Real Decreto 1004/2010 dispone que: «Las anteriores condiciones están sujetas a que la prestación de los servicios contemplados en las letras b) y c) de este apartado se realicen en territorio español, directamente o a través de una empresa del mismo grupo en los términos establecidos por el artículo 42 del Código de Comercio ».

   Y el art. 5.2 in fine del mismo Reglamento establece que: «Las anteriores condiciones están sujetas a que la prestación de los servicios contemplados en el párrafo anterior se realicen en territorio español, directamente o a través de una empresa del mismo grupo en los términos establecidos por el artículo 42 del Código de Comercio ».

   Con lo cual para la parte demandante existe un exceso reglamentario que ha producido una ampliación del ámbito de aplicación de la Ley, al permitir que los requisitos operen no respecto de una sola persona, sino del grupo empresarial, extendiendo el ámbito del hecho imponible más allá de las previsiones legales; con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo, entre las que incluye la de 29 de enero de 2008 .

   Para el Abogado del Estado no existe la violación denunciada en tanto que no se produce la extensión del hecho imponible; se trata de levantar el velo para evitar la concurrencia del hecho imponible fraccionando las actividades o separándolas por su objeto.

   La correcta resolución del presente motivo, opuesto a los citados apartados de los citados artículos, pasa por examinar si efectivamente se produce un exceso reglamentario ampliando el ámbito de aplicación de la Ley en los términos propuestos por la parte recurrente, pues de no ser así decae los argumentos tanto materiales como formales argüidos.

   A juicio de la Sala, no se produce la vulneración del principio de reserva de Ley, en tanto que el añadido que se comprende en los preceptos reglamentarios cuestionados es simplemente formal, carece de contenido material alguno, nada innova y menos aún produce la ampliación que denuncia la parte recurrente. La mera aplicación de los preceptos legales conforme a la interpretación de las reglas que inspiran el art. 13 de la LGT ,«Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez», plasman su resultado exegético en los términos que se pronuncia el Real Decreto para los grupos societarios del art. 42 del Código de Comercio .

Sobre la invalidez del apartado 4.2 del Real Decreto 1004/2010 por vulneración del principio de jerarquía normativa.

Dispone el último párrafo de art. 4.2 del Real Decreto 1004/2010 , en lo que ahora interesa, lo siguiente: «Se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por las empresas por todos sus servicios minoristas no audiovisuales».

El art. 5 de la Ley 8/2009 , en lo que ahora interesa, dispone sobre " Aportación a realizar por los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma ", lo siguiente:

1. Los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor...

4. La aportación se fija en el 0,9% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor...

.

Para la parte demandante se ha producido una vulneración del principio de jerarquía normativa al incrementar el reglamento la base imposible de la aportación más allá de lo establecido en la Ley. Añade que en el último de los borradores remitidos al Consejo de Estado la base imponible sobre la que se aplicaría el tipo del 0,9% (artículo 4.2) venía determinada por los ingresos obtenidos solamente en las actividades de telefonía fija, móvil y acceso a Internet, y que, sin embargo, en el texto definitivo del citado precepto la base imponible se modifica, estableciendo que " se considerarán ingresos brutos de explotación los percibidos por las empresas por todos sus servicios minoristas no audiovisuales"; se produjo una modificación sustancial, sin apoyo en justificación o informe alguno, y no se recabó un nuevo dictamen del Consejo de Estado, lo que vicia de nulidad el RD 1004/2010., En el proyecto final del Real Decreto remitido para la evacuación del dictamen del Consejo de Estado que ha de ser igual al datado el 22 de junio de 2010, su artículo 4.2, in fine, era del siguiente tenor: «se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por las empresas en razón de las actividades a las que se hace referencia en el apartado 1 b) de este artículo». En el dictamen del Consejo de Estado, evacuado por el procedimiento de urgencia con fecha 15 de julio de 2010, falta mención alguna sobre el apartado en liza, «se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por las empresas por todos sus servicios minoristas no audiovisuales».

La modificación indudablemente se produce y lo hace sin que desde la emisión del dictamen del Consejo de Estado hasta la aprobación del RD 1004/2010 tenga apoyo en justificación o informe alguno que obre en el expediente de tramitación de la disposición general recurrida.

En el expediente consta únicamente la "Memoria del análisis de impacto normativo del proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española", de fecha 21 de julio de 2010, que desde luego no justifica la modificación operada, sino todo lo contrario, porque " en relación con los ingresos brutos de explotación sobre los que se aplica el porcentaje del 0,9 de la aportación" , sostiene que «se incluyen los percibidos en razón de las actividades de servicio telefónico fijo, móvil y acceso a Internet» y que «a partir de los informes trimestrales de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) se obtienen las siguientes cifras de ingresos brutos de explotación facturados, eliminadas las cuantías correspondientes a las operadoras de ámbito no estatal. - Telefonía fija: 6.783; - Telefonía móvil: 15.015; - Internet: 3.702. Total: 25.500. Por tanto, si se aplica el 0,9% a la cifra del volumen global del negocio, se obtiene una previsión de aportación de 230 M€».

Ciertamente de acoger la tesis de la parte recurrente, esto es que el citado art. 4.2 in fine del Real Decreto, amplía la base imponible de la aportación, habría que darle la razón en las dos líneas desarrolladas, por infracción del principio de jerarquía normativa y por no haber recabado los informes de los citados organismos al estar ante una modificación sustancial, como se desprende de la jurisprudencia antes citada sobre la cuestión.

El problema, pues, a tratar es determinar el correcto sentido y alcance del párrafo cuestionado y al efecto ha de servir de ayuda lo dicho anteriormente sobre el principio de capacidad económica y el respeto al mismo de la regulación que analizamos, especialmente en la delimitación subjetiva de los operadores de telecomunicaciones comprendidos en la Ley y la vinculación que se establece entre beneficios obtenidos y aportación que se establece como contrapartida, lo que, evidentemente, resulta determinante para la suerte de la cuestión que ahora tratamos.

Los términos categóricos de los apartados 1 y 4 del art. 5 de la Ley, en el sentido de que todos los ingresos brutos de explotación de los operadores de telecomunicaciones, excluidos los obtenidos del mercado de referencia al por mayor, proceden únicamente del servicio telefónico fijo, del servicio telefónico móvil o de la provisión del acceso a Internet. Cabe ahora recordar lo dicho con anterioridad y la invocación que se contiene en la Exposición de Motivos de su ajuste pleno a los principios constitucionales, el Real Decreto 1004/2010 es desarrollo de la Ley 8/2009, lo que exige su respeto al principio de reserva de ley y jerarquía y la función que está llamado a cumplir el mismo respecto de esta, lo que excluye que pueda darse contradicción y ello reclama que se busque aquella interpretación que refleje esta relación establecida entre la Ley y su reglamento, la interpretación que preconiza la parte demandante supone evidentemente la quiebra de los expresados principios porque supondría la extensión de la base imponible más allá de lo contemplado en la Ley; sin embargo, atendiendo a los términos de la Ley y su alcance, cabe una interpretación del apartado cuestionado ajustado plenamente a los principios constitucionales y legales, completando y desarrollando la Ley sin quebrar los presupuestos y fundamentos de esta, sino simplemente aclarando qué ingresos son los establecidos en la Ley para la determinación de la base.

La Ley delimita los operadores que quedan obligados a la aportación , que incluye además de los prestadores de televisión, a los operadores de comunicaciones electrónicas que presten servicios audiovisuales o que incluyan publicidad; la sujeción a la aportación se impone a los operadores de telecomunicaciones registrados, siempre que reúnan tres condiciones: (1ª) actuar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma; (2ª) prestar servicios de telefonía, fija o móvil, y/o acceso a Internet; y (3ª) prestar algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio que incluya algún tipo de publicidad. Por tanto, resulta claro que si algún operador de telecomunicaciones no presta algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio de publicidad al prestar servicios de telefonía, fija y/o móvil y/o acceso a internet, ninguna aportación tiene que realizar, no lo incluye la Ley entre los obligados a la aportación, por lo que resulta evidente que no puede incluirse en la aportación aquellos ingresos que no se hayan obtenido concurriendo las expresadas circunstancias, cobrando sentido la aclaración que se pretende con el párrafo cuestionado, en tanto que se incluyen dentro de los ingresos brutos de explotación los percibidos por los operadores de telecomunicaciones en los referidos servicios minoristas no audiovisuales, puesto que fuera de estas circunstancias prestarían servicios de comunicación audiovisuales no como tales operadores de telecomunicaciones, sino como prestadores de servicios de televisión.

En el primitivo proyecto de reglamento se delimitaba la base de la aportación de los operadores de telecomunicaciones a los ingresos brutos de explotación derivados de los servicios minoristas de telefonía fija y móvil, y de acceso a Internet; sobre el que ningún reparo se opuso en los informes que se hicieron, cuando dicho texto se modifica por el definitivo, no hacía falta nuevo informe o dictamen porque dicho trámite lo había superado, en tanto que no se produce materialmente ninguna modificación, simplemente a efectos formales y con ánimo aclaratorio, pues de entenderse como lo hace la parte recurrente se podría dar una doble imposición prohibida, pues los servicios minoristas audiovisuales están sujetos a las aportaciones de los operadores de televisión; pudiéndose vulnerar el principio de capacidad económica, en tanto se estaría gravando actividades y/o servicios, tales como los señalados por la parte demandante como ventas y alquileres de terminales, venta de ordenadores o servicio de recogida de basuras, que ninguna relación guardan con los beneficios obtenidos por el establecimiento de las medidas recogidas en la Ley que constituyen el fundamento de la imposición de las aportaciones.

Vulneración del Derecho Comunitario por la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1004/2010 .

Solicita la parte demandante que se plantee por este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad de las reglas 2 ª a 4ª de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2009 , en tanto que las reglas 2 ª y 3ª de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1004/2010 desarrolla las citadas normas legales; sin embargo, ninguna justificación ni siquiera referencia ofrece respecto de los preceptos constitucionales que considera que infringen las expresadas normas, imputando la infracción sólo respecto de normas europeas. A falta de justificación alguna, la falta de asunción de la carga que corresponde a la parte demandante debe dar lugar sin más a la desestimación de lo solicitado.

Con todo para aclarar la cuestión planteada cabe decir que las citadas normas obligan a los operadores de telecomunicaciones y de televisión a abonar aportaciones del ejercicio 2009 y de los trimestres vencidos del ejercicio 2010. Considera la parte demandante que abierto un procedimiento contra España por la Comisión europea en materia de Ayudas de Estado y dado que se devengaron antes de que la Comisión Europea aprobara el régimen de ayudas previsto a favor de la Corporación RTVE, se ha vulnerado el art. 11 del Reglamento (CE ) 659/1999, de 22 de marzo, en relación con el art. 93 del Tratado CE ; asegura que siguiendo la jurisprudencia del TJUE - sentencias de 21 de octubre de 2003 , Belische Staat c. Eugène van Calster, Felix Cleeren y Openbaar Slachthius NV (asuntos acumulados C-261/01 y C-262/01 ), y 18 de diciembre de 2008 , Wienstrom (asunto C- 384/07 )-, desde el punto de vista del tercero al que se le impone una carga financiera antes de la previa decisión favorable de la Comisión, la ilegalidad de la ejecución de una medida de ayuda únicamente se remedia reembolsándole esa carga.

El Abogado del Estado entiende que el art. 11 del Reglamento 659/1999 se limita a decir que no se pueden otorgar Ayudas de Estado hasta que hayan sido declaradas compatibles con el mercado común, y lo que dice la sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2003 es que la financiación de una ayuda ilegal también es ilegal, no cabiendo convalidarla retroactivamente. Nada tiene que ver esto con el caso de autos, porque la ayuda no se otorgó hasta que lo autorizó la Comisión, luego es una ayuda legal y se puede financiar retroactivamente.

El demandante cita en su apoyo la sentencia Van Calster, donde se trataba de una ayuda declarada ilegal financiada con una serie de cotizaciones que tenían la naturaleza de parte integrante de la ayuda. Obviamente, la declaración de ilegalidad implicó la devolución de la ayuda y la devolución de dichas cotizaciones en la medida que formaban parte integrante de la ayuda. La cita del demandante al asunto Wienstrom no añade ningún elemento nuevo, pues los apartados reproducidos como fuente de autoridad se limitan a glosar el caso Van Calster otorgando una mayor explicación del mismo en el marco de un cuestión prejudicial.

Las sentencias del TJUE mencionadas por la actora , en cuanto afectan a lo que aquí interesa, son la Sentencia de 21 de octubre de 2003, Belische Staat c. Eugène van Calster, Felix Cleeren y Openbaar Slachthius NV (asuntos acumulados C-261/01 y C-262/01 ) y la sentencia de 18 de diciembre de 2008 , Wienstrom ( asunto C-384-07).

El contraste del caso que nos ocupa y los supuestos contemplados en las sentencias citadas del TJUE descubre que son distintos los hechos acaecidos, lo cual sería suficiente para rechazar el alegato de la demandante. En efecto, la coincidencia se produciría eventualmente en la falta de notificación a la Comisión Europea de la ayuda de Estado a la Corporación RTVE, pero no respecto de las aportaciones de terceros para financiarla, dado que éstas no se realizaron materialmente hasta que la Comisión no consideró compatible la ayuda de Estado con el mercado común, en la decisión de 20 de julio de 2010, C (2010), 4925 final, aun cuando la Disposición Transitoria Segunda , reglas 2 ª y 3ª, del RD 1004/2010 , publicado en el BOE de 6 de agosto de 2010 -que entró en vigor al día siguiente- se refería al plazo para satisfacer las aportaciones devengadas en el ejercicio 2009 («2ª. En el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la entrada en vigor de la orden de aprobación de los modelos de ingresos a cuenta y autoliquidación, los obligados al pago de las aportación regulada en el artículo 6 de la Ley 8/2009, presentarán la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2009, según las modalidades de cálculo de la aportación previstas en la disposición transitoria tercera de la referida ley »), y al plazo para realizar los pagos a cuenta de los dos primeros trimestres de 2010 («3ª. En el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la entrada en vigor de la orden de aprobación de los modelos de ingresos a cuenta y autoliquidación, los obligados al pago de las aportación regulada en el artículo 6 de la Ley 8/2009, presentarán la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2009, según las modalidades de cálculo de la aportación previstas en la disposición transitoria tercera de la referida ley »), en desarrollo de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de financiación de la Corporación RTVE.

Pero es que además el Tribunal General de la Unión Europea ha rechazado tajantemente que las tres medidas fiscales introducidas o modificadas por la Ley 8/2009 formasen parte de la ayuda estatal a la Corporación RTVE, dado que no basta con que el destino de medida fiscal esté vinculado a la medida de ayuda, se requiere además la influencia directa de la medida fiscal en la cuantía de la ayuda, y este último requisito no concurre en este caso [ sentencias de 11 de julio de 2014 , Telefónica de España y Telefónica Móviles España/Comisión (asunto T-151/11 ), apartados 92 a 143, y DTS Distribuidora de Televisión Digital/Comisión (asunto T-533/10 ), apartados 36 a 112], ratificada en casación por la Sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2016 , asunto C-449/14 P.

Sin costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no se imponen las costas a la entidad recurrente al no haber interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.