ATS, 22 de Marzo de 2023

Preparación del recurso de casación.

1. La procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves, en representación de la mercantil Vodafone España, S.A.U., preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2022 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso n.º 1235/2020, promovido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 14 de julio de 2020 desestimatoria de la reclamación económico- administrativa n.º 00/06853/2016 en relación con la denegación de la solicitud de rectificación parcial y devolución de ingresos indebidos derivados de los pagos a cuenta y la autoliquidación correspondientes al ejercicio 2015 de la aportación a la Corporación de Radio y Televisión Española [en adelante, "Corporación RTVE"] prevista en la Ley 8/2009, de 28 de agosto.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1. El artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (BOE de 31 de agosto) ["Ley 8/2009"] en relación con:

   - El artículo 5, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (BOE de 6 de agosto) ["RD 1004/2010"],

   - El artículo 2, apartados 1º, 2º, 5º, 13º y 15º, de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (BOE de 1 de abril) ["LGCA"], y con

   - La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en las sentencias de 7 de noviembre de 2013 (C-518/11, UPC Nederland, ECLI:EU:C:2013:709) y de 30 de abril de 2014 ( C-475/12, UPC DTH, ECLI: EU:C:2014:285).

   2.2. Los artículos 9.3, 14 y 31.1 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre de 1978) ["CE"].

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, toda vez que, en relación con el primer conjunto de infracciones denunciadas, "si la Sala de instancia hubiera interpretado correctamente los preceptos y la jurisprudencia invocados por esta parte [...] habría concluido que los ingresos derivados de la difusión por cable de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros no debían computarse en la base imponible de la aportación del art. 6 de la Ley 8/2009". Por su parte, en relación con la segunda cuestión, se afirma que "si la Sala de instancia hubiera interpretado que la aportación regulada en el artículo 6 de la Ley 8/2009 no grava ninguna manifestación de capacidad económica de los operadores de telecomunicaciones o son desproporcionadas, habría planteado cuestión de inconstitucionalidad, como teníamos oportunamente solicitado".

4. Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras a), c), d) y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a), de la LJCA.

   5.1. La sentencia recurrida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo que contradice la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2 a) LJCA]. Cita al efecto las siguientes sentencias:

   - La sentencia dictada el 11 de abril de 2017 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (rec. 181/2014, ECLI:ES:AN:2017:1585), cuyo criterio ha sido confirmado por la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018 (rec. 3319/2017, ECLI:ES:TS:2018:2525).

   - La sentencia dictada el 13 de marzo de 2018 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (rec. 557/2016, ECLI:ES:AN:2018:1281).

   5.2. La doctrina que sienta la sentencia recurrida afecta a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], puesto que "puede afectar al conjunto de operadores de telecomunicaciones".

   5.3. La resolución impugnada resuelve un debate que ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida [ artículo 88.2.d) LJCA]. La recurrente indica que, en relación con la posible inconstitucionalidad de la aportación regulada en el artículo 6 de la Ley 8/2009, la sentencia de instancia se remite a otras sentencias del Tribunal Supremo en las que, sin embargo, se analizó la constitucionalidad de otro precepto -el artículo 5- de la citada Ley y que, en todo caso, contaban con un voto particular que advertía de la existencia de dudas sobre la mayor capacidad de los operadores de televisión de pago.

   5.4. La sentencia de instancia interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA], "ya que la posición jurídica sostenida en la Sentencia y en el Auto impugnados sobre la inexistencia de contravención del Derecho UE se produce en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE, que ha concluido en las sentencias antes referidas y que citábamos en nuestra demanda que, según la Directiva Marco, existe una clara distinción entre la producción de contenidos, que implica una responsabilidad editorial, y el transporte de los contenidos, exento de cualquier responsabilidad editorial" y porque "el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional nacional de última instancia por lo que puede ser exigible la intervención del TJUE a título prejudicial, de acuerdo con el artículo 267 TFUE según ha sido interpretado por la Sentencia de 6 de octubre de 1982 (asunto 283/81, CILFIT)".

   5.5. Se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA]. En este sentido, la recurrente enfatiza que este Tribunal Supremo se ha pronunciado, en sus sentencias de 14 y 19 de junio de 2017, sobre la constitucionalidad del artículo 5 de la Ley 8/2009, pero no respecto del artículo 6, que es el controvertido en el presente litigio.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 13 de septiembre de 2022, habiendo comparecido la mercantil Vodafone España, S.A.U., como parte recurrente, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo ha hecho, como parte recurrida, la Administración General del Estado, que se ha opuesto a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Isaac Merino Jara, Magistrado de la Sección.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y la mercantil recurrente, se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada (i) fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la LJCA], (ii) afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], (iii) resuelve un debate que ha versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida [ artículo 88.2.d) de la LJCA], (iv) interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA] y, adicionalmente, (v) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como datos importantes para decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación los siguientes:

1. - Pagos a cuenta y autoliquidación anual de la aportación a la Corporación RTVE del ejercicio 2015.

   La sociedad hoy recurrente presentó mediante registro electrónico y con fecha 30 de abril, 22 de julio y 22 de octubre de 2015, respectivamente, los justificantes de los ingresos realizados en concepto de los pagos a cuenta de abril, julio y octubre correspondientes a la aportación a realizar a la Corporación RTVE en el ejercicio 2015, por un importe de 0 euros cada uno.

   De igual manera, el 1 de marzo de 2016 presentó ante el registro electrónico del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, la autoliquidación e ingreso de la aportación a realizar a la Corporación RTVE en el ejercicio 2015, por un importe de 50.473,26 euros.

2. - Solicitud de rectificación y devolución de ingresos indebidos

   Con fecha 5 de abril de 2016, considerando que la anterior autoliquidación no era conforme a Derecho y perjudicaba gravemente sus intereses, la mercantil presentó escrito en el que solicitó la rectificación parcial de la autoliquidación y la devolución de los ingresos efectuados en virtud de la misma.

   Esta solicitud fue desestimada por resolución de 20 de septiembre de 2016 de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

3. - Reclamación económico-administrativa

   Contra la anterior resolución, Vodafone España, S.A.U. interpuso reclamación económico-administrativa n.º 00/06853/2016 que fue desestimada por el Tribunal Económico-Administrativo Central en su resolución de 14 de julio de 2020 en la que, en lo que interesa a este recurso, indicó lo siguiente:

   "TERCERO. - En relación con la cuestión relativa a su consideración como sujeto pasivo obligado al pago de la aportación definida en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto [...] (en adelante LFCTRTVE) debe reiterarse lo ya manifestado en nuestra Resolución de 21 de enero de 2014 (RG 4509-2011): "QUINTO. - Resulta de especial trascendencia lo que dispone el artículo 5 del RD 1004/2010, de 5 de agosto , que desarrolla la Ley 8/2009. Según establece dicho precepto:

   "1. Están obligados a realizar las aportaciones establecidas en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española , los prestadores privados del servicio de comunicación audiovisual televisiva tanto en abierto como en condicional de pago, siempre que el servicio tenga un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma.

   A estos efectos, se entenderán prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, aquellos definidos como tales en el artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual ".

   Por tanto, por expresa remisión, debe acudirse a la definición de prestadores de servicio de comunicación audiovisual televisiva contenida en dicha norma (en adelante, LGCA). En este texto legal, inmerso en el proyecto de reforma audiovisual emprendido con la aprobación de la Ley 17/2006 de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal y complementado con la Ley de Financiación de la Corporación RTVE, se considera "prestador del servicio de comunicación audiovisual", según su artículo 2.1 a la "persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio"; y se considera "servicio de comunicación audiovisual", según su artículo 2.2, a "aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales". Finalmente, la norma distingue servicios de comunicación audiovisual televisiva y servicios de comunicación audiovisual radiofónica, y dentro de la modalidad televisiva, diferencia el servicio general (para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación), el servicio "a petición" (para el visionado de programas y contenidos en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación) y el servicio "en movilidad" (para el visionado de programas y contenidos en un dispositivo móvil).

   Sin embargo, a efectos de determinar los sujetos obligados al pago de la aportación cuando se trata de los denominados "operadores de plataforma" (que emiten una serie de canales, propios y/o ajenos, a cambio de una contraprestación que les satisface el usuario final con el que contratan), debe atenderse a la definición específica que recoge el artículo 2.5 LGCA: "Son servicios mediante pago o de pago aquellos servicios de comunicación audiovisual y servicios conexos que se realizan por el prestador del servicio de comunicación audiovisual a cambio de contraprestación del consumidor. Esa contraprestación se puede realizar, entre otras, en la forma de suscripción, pre-pago o pago por visión directa, ya sea para visionar o escuchar canales, programas o paquetes de programas". Es decir, en este tipo de supuestos, la propia LGCA parece reservar la condición de prestador del servicio audiovisual a los propietarios de las referidas plataformas, por ser éstos quienes reciben la contraprestación del consumidor en forma de suscripción, pre-pago o pago por visión directa, entre otras, y, por tanto, constituyendo plenamente "servicios audiovisuales de pago". Dado que en este tipo de supuestos, el operador titular de la plataforma, por un lado, contrata con las empresas editoras de los canales que emite (como ajenos) la difusión de los mismos, y por otro, decide el diseño de los "paquetes" a ofertar, incluyendo éstos y, en ocasiones, otros de producción propia, percibiendo, de cada uno de sus clientes, y al margen de lo que obtengan por los consumos de "pago por visión" o bajo demanda, un precio final determinado en función de la oferta, sin que exista una diferenciación del pago que corresponde a cada canal o del coste de cada uno de éstos, puede concluirse, como hace la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que tales operadoras han de quedar sujetas al pago de la aportación como prestadoras del servicio de comunicación audiovisual televisiva de pago."

   Por tanto, no habiendo cambiado el criterio y conforme a lo anteriormente expuesto y de conformidad con el ya citado artículo 6.3 LFCTVE, ha de concluirse que la interesada, tenga responsabilidad editorial o no sobre todos los canales de televisión que transmite, es prestadora del servicio de televisión de acceso condicional por cable, en un ámbito estatal o superior al de una Comunidad Autónoma y, como tal, ha de quedar sujeta a la aportación y, en consecuencia, todos los ingresos obtenidos por la entidad a través del pago de las cuotas mensuales que realizan los usuarios de su servicio de televisión, y los demás ingresos brutos de la explotación han de formar parte de la base de cálculo de la aportación, puesto que se han obtenido por la prestación de un servicio de comunicación audiovisual televisiva".

4. - Recurso contencioso-administrativo

   Frente a la citada resolución, la mercantil formuló recurso contencioso-administrativo, que se tramitó con el número 1235/2020 ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y que fue finalmente desestimado por sentencia de 9 de mayo de 2022.

   La Sala resuelve la cuestión controvertida señalada en el anterior subapartado haciendo referencia a varias sentencias dictadas por la misma sala y sección, así como en virtud de la doctrina contenida en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2017 (casación 475/2010, ES:TS:2017:2426). La ratio decidendi a este respecto se contiene en el Fundamento de Derecho Tercero con el siguiente tenor literal:

   "Hacemos nuestros los argumentos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la resolución impugnada, es decir, la interesada, tenga o no responsabilidad editorial, sobre todos los canales de televisión que transmite, es prestadora del servicio de televisión de acceso condicional por cable, en un ámbito estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, y, como tal, ha de quedar sujeta a la aportación. En consecuencia, todos los ingresos obtenidos por la entidad a través del pago de las cuotas mensuales que realizan los usuarios de su servicio de televisión han de formar parte de la base de cálculo de la aportación, puesto que se han obtenido por la prestación de un servicio de comunicación audiovisual televisiva".

5. - Solicitud de aclaración o complemento de la sentencia

   La mercantil recurrente, tras la notificación de la sentencia de 9 de mayo de 2022, interesó su aclaración o su complemento con base en la consideración de que dicha resolución no se había pronunciado "sobre si se han de computar en la base imponible de la aportación prevista en el art. 6 de la Ley 8/2009 los ingresos por servicios de difusión por cable de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea (Directiva audiovisual y jurisprudencia del TJUE al respecto)".

   Mediante auto de 10 de junio de 2022, la Sala de instancia acordó no haber lugar a la aclaración ni complemento de la sentencia.

Marco jurídico.

Son relevantes para el presente recurso los preceptos que a continuación se citarán de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, del Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española y de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en la redacción vigente a fecha del devengo de la aportación controvertida, esto es, a 31 de diciembre de 2015.

A.- Sistema de financiación de la Corporación RTVE introducido por la Ley 8/2009.

La Ley 8/2009, según declara su exposición de motivos, se dictó con el objetivo de acelerar el avance en la independencia económica de la Corporación RTVE a través de la eliminación definitiva de los ingresos publicitarios para lo cual procedió a modificar el régimen de financiación de la citada Corporación.

En su artículo 2.1 estableció que la Corporación se financiaría, entre otros recursos, con el previsto en la letra d), consistente en "[l]a aportación que deben realizar las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta ley".

Esta aportación, regulada más detalladamente en el artículo 6 de la Ley 8/2009, se establecía "como consecuencia de la renuncia a la oferta de contenidos de pago o acceso condicional y de la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de dicha Corporación y el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión".

B.- Obligados al pago de la aportación de los prestadores del servicio de televisión

Según el artículo 6.3 de la Ley 8/2009, resultan obligados al pago de la mencionada aportación "los operadores de televisión que sean concesionarios o prestadores del servicio de televisión tanto en forma de acceso abierto como de acceso condicional de alguna de las modalidades siguientes, siempre que el servicio tenga un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma:

a) Sociedades concesionarias del servicio de televisión privada por ondas terrestres, en sistema analógico o digital.

b) Sociedades prestadoras del servicio de televisión por satélite.

c) Sociedades prestadoras del servicio de televisión por cable."

El artículo 5.1 del Real Decreto 1004/2010, en desarrollo de la anterior previsión legal, vincula la obligación de pago a la noción de "prestadores privados del servicio de comunicación audiovisual televisiva" y precisa que, a estos efectos, "se entenderán prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, aquellos definidos como tales en el artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual", remisión normativa que retomaremos más adelante.

C.- Cuantificación de la aportación y, en particular, determinación de la base de cálculo de la aportación

Por su parte, la aportación que deben abonar los anteriores obligados, se calcula aplicando un determinado porcentaje (1,5 o 3 por ciento) a una base integrada por los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente por el prestador del servicio de televisión, no pudiendo superar la aportación una cierta proporción de los ingresos anuales previstos para la Corporación RTVE ( artículo 6, apartados 4 y 5, de la Ley 8/2009).

En lo que ahora interesa, los ingresos brutos de explotación que se emplean como parámetro para configurar la base de la aportación serán, según dispone el artículo 5.2, párrafo 5º, del Real Decreto 1004/2010, "los percibidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en razón de su actividad como prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acuerdo a lo establecido en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. En particular, los ingresos que se deriven de actividades y conceptos contemplados en las definiciones del artículo 2: 2.a, 2.b, 2.c, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 14 y 24; de la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación prevista en el artículo 5.3 y de los negocios jurídicos previstos en el artículo 29".

D.- Remisión a las definiciones contenidas en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual

Como ha quedado expuesto, tanto la identificación de los obligados al pago de la aportación como la determinación de la base de cálculo de la misma, exige acudir a las definiciones y preceptos de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual.

El artículo 2.2 de la LGCA establece que "[s]on servicios de comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales". Es apreciable que esta definición se compone, por una parte, de un elemento objetivo (que el servicio tenga una determinada finalidad principal) y, por otra parte, de un elemento subjetivo (que la responsabilidad editorial corresponda al prestador del servicio).

En relación con dicho elemento subjetivo, el artículo 2.1 de la LGCA define "prestador del servicio de comunicación audiovisual" como "[l]a persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio". Noción que pivota sobre el concepto de dirección editorial y que el artículo 2.13 de la LGCA, nominándola como "responsabilidad editorial", define en los siguientes términos: "el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológico o en un catálogo de los servicios de comunicación audiovisual".

También deben mencionarse dos definiciones que han sido particularmente consideradas en las resoluciones administrativas, en la sentencia de instancia y en el escrito de preparación. En primer lugar, la definición de "servicio de comunicación audiovisual de pago" contenida en el artículo 2.5 de la LGCA y que dispone: "[s]on servicios mediante pago o de pago aquellos servicios de comunicación audiovisual y servicios conexos que se realizan por el prestador del servicio de comunicación audiovisual a cambio de contraprestación del consumidor. Esa contraprestación se puede realizar, entre otras, en la forma de suscripción, pre-pago o pago por visión directa, ya sea para visionar o escuchar canales, programas o paquetes de programas". En segundo lugar, la noción de "prestador de un servicio de comunicación electrónica que difunde canales de televisión" que se define en el artículo 2.15 de la LGCA como "[l]a persona física o jurídica prestadora del servicio de comunicación electrónica que ofrezca, conjuntamente con un servicio de acceso a comunicaciones electrónicas, una oferta de canales de televisión que en sus contenidos incluyan películas cinematográficas, películas para televisión o series para televisión, ofrecidas en un paquete seleccionado por el prestador de comunicación electrónica".

Por otro lado, la parte recurrente reputa relevante traer a colación, también, los considerandos 25 y 26 y el artículo 1 de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (DOUE, n.º 95, serie L, de 15 de abril de 2010), cuyo contenido es del siguiente tenor:

"(25) El concepto de responsabilidad editorial es esencial para definir el papel de prestador del servicio de comunicación y, por lo tanto, para la definición de los servicios de comunicación audiovisual. Los Estados miembros pueden especificar con mayor detalle aspectos de esta definición, sobre todo del concepto de "control efectivo", cuando adopten las disposiciones necesarias para la aplicación de la presente Directiva. La presente Directiva se entiende sin perjuicio de las exenciones en materia de responsabilidad establecidas por la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico).

(26) A efectos de la presente Directiva, la definición de prestador del servicio de comunicación debe excluir a las personas físicas o jurídicas que simplemente difunden los programas cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros.

[...]

CAPÍTULO I

DEFINICIONES

Artículo 1

1. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a) "servicio de comunicación audiovisual":

i) un servicio, tal como lo definen los artículos 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables consiste en ofrecer programas al público en general, bajo la responsabilidad editorial de un prestador de servicios de comunicación, con objeto de informar, entretener o educar, a través de redes de comunicaciones electrónicas tal como las define el artículo 2, letra a), de la Directiva 2002/21/CE; este servicio de comunicación audiovisual es bien una emisión televisiva según la definición de la letra e) del presente apartado, bien un servicio de comunicación audiovisual a petición según la definición de la letra g) del presente apartado,

ii) comunicación comercial audiovisual;

[...]

c) "responsabilidad editorial": el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológico, en el caso de las radiodifusiones televisivas, ya en un catálogo, en el caso de los servicios de comunicación audiovisual a petición. La responsabilidad editorial no implica necesariamente una responsabilidad legal de acuerdo con la legislación nacional por los contenidos o los servicios prestados;

d) "prestador del servicio de comunicación": la persona física o jurídica que ostenta la responsabilidad editorial sobre la elección del contenido audiovisual del servicio de comunicación audiovisual y determina la manera en que se organiza dicho contenido;

[...]"

Cuestión en la que se entiende que existe interés casacional.

1. Conforme a lo indicado anteriormente, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, al apreciar esta Sección de admisión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

En aquellos supuestos en los que un operador de comunicaciones electrónicas presta servicios que consisten en la oferta simultánea (i) de difusión de canales de televisión ajenos cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros y (ii) de contenidos audiovisuales sobre los que sí ostenta la responsabilidad editorial, y percibiendo a cambio de dichos servicios un precio único que no distingue entre ambos tipos de oferta, determinar si la base de cálculo de la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, debe integrar los ingresos percibidos por ambas tipologías de oferta o solamente por aquellas sobre las que el operador tenga la responsabilidad editorial.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. El objeto de la controversia jurídica

   1.1. En el contexto normativo expuesto anteriormente, el núcleo de la controversia del recurso radica en si, para la determinación de la base de cálculo de la aportación -que, como se ha expuesto, comprende los ingresos brutos "percibidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en razón de su actividad como prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acuerdo"- deben considerarse y, por tanto, integrarse los ingresos derivados de los servicios de pago de difusión de canales sobre los que el obligado al pago no tiene la dirección o responsabilidad editorial, o si, por el contrario, deben excluirse.

   1.2. El TEAC considera que sí deben incorporarse dichos ingresos puesto que, si bien con carácter general los servicios de comunicación audiovisual están vinculados con la mencionada responsabilidad editorial (artículos 2.1, 2.2 y 2.13 de la LGCA), en los casos de servicios de pago, debe atenderse al específico artículo 2.5 de la LGCA. Este precepto define los "servicios de comunicación audiovisual de pago" y, según el TEAC, reserva la condición de prestador al propietario de la plataforma aun cuando no tenga la mencionada responsabilidad editorial sobre los canales ajenos cuya difusión ofrece. Entiende, además, que en estos supuestos que denomina "operadores de plataforma", dichos prestadores cuentan con un control sobre los "paquetes" a ofertar de modo que tal capacidad de control, junto con la circunstancia de que la contraprestación consiste en un precio final sin que conste diferenciación de pago por las distintas difusiones ofrecidas, lleva a la conclusión de que deben incluirse íntegramente en la base de la aportación.

   La Audiencia Nacional confirma el criterio del TEAC y reputa que lo fundamental no es que se tenga la responsabilidad editorial de los canales puestos a disposición de los clientes, sino que se tenga efectivo control de lo ofrecido, es decir, sobre la inclusión o no del canal en sus servicios, aun cuando no se tenga control sobre el concreto contenido de dicho canal.

   1.3. Finalmente, la entidad recurrente reputa, en contra del criterio de los anteriores órganos, que el hecho de tener o no la responsabilidad editorial sobre el canal, esto es, sobre la selección de los programas y contenidos y de su organización, es fundamental puesto que ello determina que se trate o no de un servicio de comunicación audiovisual, conforme los artículos 2.1 y 2.2 de la LGCA. Considera que no es correcto equiparar la noción de "responsabilidad editorial" prevista en dichas normas con "la responsabilidad de incluir canales vendidos a los clientes" puesto que ello implica una interpretación extensiva de los preceptos citados y contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación de la normativa del sector de las telecomunicaciones y de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual ( Directiva 2010/13/CE). Finalmente, reputa que debe tenerse en especial consideración el artículo 2.15 de la LGCA, que contiene la definición "prestador de un servicio de comunicación electrónica que difunde canales de televisión", más específica que la del artículo 2.5 LGCA considerado por el TEAC y la Audiencia Nacional ("servicio de comunicación audiovisual de pago"), resultando que aquel precepto -art. 2.15 LGCA- lo que contempla son "servicios de comunicaciones electrónica" y no "servicios de comunicación audiovisual", por lo que los ingresos derivados de dichos servicios deben excluirse de la base de la aportación.

2. - Sobre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

   2.1. De forma preliminar, hemos de señalar que este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en torno a las aportaciones a la Corporación RTVE previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 8/2009 y su desarrollo reglamentario. En particular, es oportuno citar las sentencias de 14 de junio de 2017 (rec. 401/2010, ECLI:ES:TS:2017:2429; rec. 455/2010, ECLI:ES:TS:2017:2423; rec. 475/2010, ECLI:ES:TS:2017:2426; y rec. 483/2010, ECLI:ES:TS:2017:2425) y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010, ECLI:ES:TS:2017:2428) en las que se desestimaron sendos recursos contencioso-administrativos interpuestos contra el RD 1004/2010 y en los que analizaron diversos motivos de impugnación, algunos imputados directamente al citado reglamento (esencialmente, relativos al procedimiento de aprobación y a causas de nulidad por exceso reglamentario) y otros referidos a la Ley 8/2009 por vulneración de normas de Derecho de la Unión Europea (en materia de ayudas de Estado, de la Directiva autorización, de la libertad de movimiento de capitales y de la normativa en materia de competencia) y por infracción de diversos preceptos constitucionales.

   En relación con los vicios de inconstitucionalidad, las sentencias señaladas estudiaron y rechazaron las denuncias de infracción del principio de igualdad económica [ vid. SSTS de 14 de junio 2017 (rec. 475/2010), FJ 4.2º; de 14 de junio 2017, (rec. 483/2010), FJ 7.2; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 8.2], del principio de capacidad económica [ vid. SSTS de 14 de junio 2017 (rec. 475/2010), FJ 4. 1º; de 14 de junio 2017, (rec. 483/2010), FJ 7.1; de 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010), FFJJ 5 y 6; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 8.2], del principio de no confiscatoriedad [ vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010), FJ 7.3; y de 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010), FJ 7], de la interdicción de la arbitrariedad [ vid. STS de 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010), FJ 7.4], del principio de reserva de ley [ vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 483/2010), FJ 8; de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 9], del derecho de libertad de empresa [ vid. SSTS 14 de junio de 2017 (rec. 455/2010), FJ 8; y de 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 8.4], y del principio de seguridad jurídica [ vid. STS 19 de junio de 2017 (rec. 417/2010), FJ 8.1].

   Constatada la existencia de los anteriores pronunciamientos y vista la argumentación que contiene el escrito de preparación respecto de la segunda cuestión planteada, relativa a la inconstitucionalidad de las aportaciones a la Corporación RTVE, debemos concluir que no se aprecia, en este punto, la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

   2.2. No obstante lo dicho, sí se aprecia la concurrencia de dicho interés casacional respecto de la primera cuestión suscitada por la parte recurrente, esto es, sobre la composición de la base de la aportación a la Corporación RTVE en supuestos como el actual, puesto que las sentencias citadas, si bien han abordado la interpretación de los preceptos de la Ley 8/2009 y del RD 1004/2010 hoy controvertidos, no lo han hecho desde la específica perspectiva que proporciona el presente recurso de casación y se aprecia que la duda interpretativa suscitada por la parte recurrente se encuentra suficientemente fundada a los efectos de la admisión del recurso, por los motivos que se exponen a continuación.

   En primer lugar, como ya se ha expuesto, el artículo 5.2, párrafo 5º, del RD 1004/2010 precisa que los ingresos brutos de explotación que deben considerarse a efectos de cuantificar la base de la aportación son los percibidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en razón de su actividad como prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva conforme la LGCA. Y esta ley vincula la noción de "servicios de comunicación audiovisual" con la responsabilidad editorial de los contenidos audiovisuales de modo que, en principio, cabría entender que la constatación de la existencia o inexistencia de tal responsabilidad ha de resultar igualmente clave para la determinación de la aportación económica discutida.

   Es cierto que los ingresos derivados de los servicios de comunicación audiovisuales de pago ( art. 2.5 de la LGCA) se encuentran explícitamente incluidos en la base de la aportación, al así contemplarlo la relación prevista en el artículo 5.2, párrafo 5º, del RD 1004/2010, pero no es posible considerar totalmente esclarecido que aquel precepto -art. 2.5 LGCA- prescinda, como concluyen el TEAC y la Audiencia Nacional, del elemento de la responsabilidad editorial a efectos de considerar que existe un servicio de comunicación audiovisual cuando se trata de servicios de pago. Máxime cuando, como pone de relieve la parte recurrente, la jurisprudencia del TJUE ha enfatizado la relevancia de dicho elemento en la distinción entre los servicios de comunicación audiovisual y los servicios de comunicaciones electrónicas. Así, la STJUE, Sala Tercera, de 7 de noviembre de 2013 (C-518/11, ECLI: EU:C:2013:709), señaló que "[...] la Directiva marco, la Directiva competencia y la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, establecen una clara distinción entre la producción de contenidos, que implica una responsabilidad editorial, y el transporte de los contenidos, exento de cualquier responsabilidad editorial, ya que los contenidos y su transmisión están sujetos a normativas separadas que persiguen objetivos específicos, sin hacer referencia ni a los clientes de los servicios prestados ni a la estructura de los costes de transmisión facturados a éstos" (ap. 41). Por su parte, la STJUE, Sala Segunda, de 30 de abril de 2014 (C-475/12, ECLI: EU:C:2014:285), indicó: "[e]n consecuencia [...] el artículo 2, letra c), de la Directiva-marco debe interpretarse en el sentido de que un servicio consistente en garantizar, mediante contraprestación, el acceso condicional a un paquete transmitido vía satélite que incluye servicios de difusión de programas radiofónicos y televisivos está comprendido en el concepto de "servicio de comunicaciones electrónicas", en el sentido de dicha disposición. El hecho de que el referido servicio incluya un sistema de acceso condicional, en el sentido del artículo 2, letras e bis) y f), de la Directiva "marco", carece de relevancia a este respecto. [...]" (ap. 58). Más recientemente, la STJUE, Sala Segunda, de 4 de julio de 2019 (C-622/17, ECLI: EU:C:2019:566) ha afirmado que "[e]l concepto de "responsabilidad editorial" se define en el artículo 1, apartado 1, letra c), de dicha Directiva como "el ejercicio de control efectivo tanto sobre la selección de los programas como sobre su organización, ya sea en un horario de programación cronológico, en el caso de las radiodifusiones televisivas, ya en un catálogo, en el caso de los servicios de comunicación audiovisual a petición". Es precisamente el ejercicio de este control que conduce a adoptar las decisiones editoriales y la asunción de responsabilidad editorial que de ello se desprende lo que caracteriza al prestador del servicio de comunicación, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra d), de dicha Directiva [...] En cambio, como se desprende del considerando 26 de la Directiva 2010/13, la definición de prestador de servicios de comunicación excluye a las personas físicas o jurídicas que simplemente difunden los programas cuya responsabilidad editorial corresponde a terceros" (ap. 40 y 42).

   Además, no parece, a priori, irrelevante la especialidad conceptual que el artículo 2.15 LGCA introduce en relación con los "prestadores de servicio de comunicación electrónica que difunden canales de televisión". De hecho, aunque en un ámbito ajeno al ahora controvertido, puede resultar significativo que la propia LGCA emplee esta noción y la de "prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva" de manera diferenciada. Así sucede, en particular, en el artículo 5.3 de la LGCA que regula la contribución anual a la financiación anticipada para la producción europea de películas, series y documentales. El párrafo 1º de dicho precepto establece que están obligados al pago de la mencionada contribución los "prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de cobertura estatal o autonómica" y, posteriormente, en el párrafo 9º, explicita que "[t]ambién están sometidos a la obligación de financiación establecida en este artículo los prestadores del servicio de comunicación electrónica que difundan canales de televisión [...]". Adicionalmente, en relación con este precepto, no puede obviarse que la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 25 de febrero de 2020 (rec. 5066/2018, ECLI:ES:TS:2020:584) lo siguiente (FJ 3º, resaltado añadido):

   "[...] en la reciente sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2018 (RC 3319/2017) hemos dicho lo siguiente:

   "El artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, debe interpretarse en el sentido de que -a falta de un desarrollo reglamentario acorde con las previsiones contenidas en dicha disposición legal- la obligación de contribuir a la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación, con el 5 por 100 de los ingresos devengados en el ejercicio anterior conforme a su cuenta de explotación, correspondientes a los canales en los que emiten estos productos audiovisuales con una antigüedad menor a siete años desde su fecha de producción, impuesta a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual, debe cuantificarse económicamente -en relación con aquellos prestadores que sean titulares de plataformas multicanales de televisión de pago- computando los ingresos obtenidos por la difusión de los canales de televisión sobre los que el operador tenga responsabilidad editorial, sin poder extenderse a los ingresos obtenidos de la comercialización de canales de televisión cuya responsabilidad editorial corresponda a terceros."

   Así pues, la contribución de estas plataformas de pago se cuantifica exclusivamente en función de los ingresos de aquéllos canales sobre los que tienen responsabilidad editorial y quedan sin computar, por tanto, los ingresos de los canales proporcionados por operadores como la recurrente, puesto que los responsables del contenido editorial de dichos canales son los productores y no quienes los emiten. Es pues congruente con dicha interpretación que los prestadores responsables del contenido editorial de dichos canales contribuyan a la obligación de financiación anticipada antes de que dichas emisiones queden exentas de dicha obligación".

   Finalmente, debemos hacer constar que en la actualidad la LGCA ha sido derogada y sustituida por la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, y que la disposición final cuarta de la última ley ha modificado, adicionalmente, la redacción de diversos preceptos de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, entre ellos los artículos 2 y 6. No obstante, se considera que la doctrina que se fije es susceptible de proyectarse a otros casos del mismo y otros operadores y durante múltiples periodos previos a la modificación que entró en vigor en el año 2023, por lo que la anterior circunstancia no hace decaer el interés casacional apreciado.

   Todo lo expuesto permite apreciar la concurrencia del supuesto de interés casacional del 88.3.a) LJCA que, como hemos señalado en otras ocasiones, opera tanto para formar la jurisprudencia ex novo, como, también, cuando se evidencia la necesidad o conveniencia de completarla, precisarla o, incluso matizarla o modificarla [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ECLI:ES:TS:2017:2189A)] y, consiguientemente, la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que dé respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación.

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico cuarto.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son (i) el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española y (ii) el artículo 5 del Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, ambos en relación con el artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,