SAN 213/2017, 11 de Abril de 2017
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2017:1585 |
| Número de Recurso | 181/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000181 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03555/2014
Demandante: DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, SA.
Procurador: D. JACOBO BORJA RAYÓN
Letrado: D. CARLOS ERGUETA SÁNCHEZ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a once de abril de dos mil diecisiete.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido DTS Distribuidora de Televisión Digital SA, representada por el Procurador D. Jacobo Borja Rayón, contra la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, sobre cumplimiento de la obligación de inversión para la financiación de obras audiovisuales. Ha sido Ponente el Presidente de esta Sección Iltmo. Sr. D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH.
El acto impugnado procede de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia y es la Resolución de 29 de abril de 2014.
Interpuesto recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado al recurrente para que formalizara la demanda, solicitando en el suplico la estimación del recurso.
Presentada la demanda, se dio traslado de la misma al Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo para que la contestara y, formalizada dicha contestación, solicitó en el suplico que se desestimaran las pretensiones del recurrente y que se confirmara el acto impugnado por ser conforme a Derecho.
Contestada la demanda se recibió el pleito a prueba, practicándose la propuesta y admitida a instancia del actor, con el resultado que obra en autos; finalizada la tramitación, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de marzo de 2017, continuando el 28 de marzo siguiente en el que, efectivamente, se votó y falló.
El presente recurso tiene por objeto la Resolución de 29 de abril de 2014 de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, por la que se determina el grado de cumplimiento, por parte de DTS, de la obligación de inversión para la financiación de obras audiovisuales durante el ejercicio de 2012 y que declara:
-
) Que ha incumplido la obligación en relación con películas cinematográficas, películas y series para televisión, documentales y series de animación europeas y en relación con la financiación anticipada de películas cinematográficas, declarando la existencia de déficit en estos apartados por importe de 8.695.561,92 euros y 2.930.101,92 euros respectivamente, no resultando posible compensar este déficit en su totalidad al superar el 20% de la obligación;
-
) que ha dado cumplimiento a la obligación en relación con películas cinematográficas producidas en alguna de las lenguas oficiales españolas y de productos independientes, declarando que ha generado sendos excedentes por importe de 70.084,08 euros y 3.348.586,08 euros, respectivamente.
La recurrente solicita que se declare la nulidad o anulabilidad de la resolución impugnada por la que se determina el grado de cumplimiento de la obligación mencionada.
Alega, en defensa de su pretensión, que es la propietaria de una plataforma multicanal de televisión de pago, en la que se agrupan decenas de canales de temática muy variada, algunos de los cuales son editados por DTS pero la mayoría son responsabilidad editorial de terceros, que no tiene ninguna relación con la demandante y sobre los cuales no tiene ningún control efectivo ni poder de decisión sobre su contenido, ni percibe ingresos por la inserción de publicidad en ellos, sino que se limita a incluir el canal en su oferta y los distribuye a cambio de una contraprestación económica en concepto de licencia; manifiesta su discrepancia con la Administración en cuanto a la interpretación del artículo 5.3. de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA), ya que DTS declaró como ingresos computables en 2011, 256.085.000 euros imputables a canales que, siendo responsabilidad editorial de DTS, incluían contenidos que hacen nacer la obligación de financiación anticipada; inicialmente, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) fijó como ingresos computables 580.115.000 euros, sin explicar la procedencia de tal cantidad, pero la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia aceptó sus alegaciones, deduciendo el coste de adquisición de los derechos de transmisión, que importaban 60.319.000 euros, concretando la cantidad en 364.278.000 euros.
Fundamenta sus alegaciones en la existencia de una cuestión planteada por el Tribunal Supremo, sobre la constitucionalidad del artículo 5.1. párrafo 2º de la Ley 25/1994, admitida a trámite por el Tribunal Constitucional, y añade que aunque esta Ley ha sido derogada por la vigente LGCA la obligación se mantiene en iguales términos; la obligación de invertir el 5% impuesta por la legislación española carece de base en el derecho europeo y se impone a los responsables editoriales de la programación que la transmiten directamente con sus propios medios o la hacen retransmitir por un tercero; la entrada en vigor de la LGCA ha dado lugar a un cambio radical en la interpretación de la obligación que, sin embargo, no ha sufrido alteración normativa alguna, reiterando el vigente artículo 5 LGCA las mismas obligaciones con algunos matices como la extensión a otros productos audiovisuales (series) o la imposición a prestadores de servicios de comunicación electrónica que difunden canales de televisión así como a los prestadores de servicios de catálogos de programas; sin embargo, hay que diferenciar entre los canales de los que la demandante es responsable editorialmente, de aquéllos que se limita a distribuir o transmitir dentro de su plataforma, sobre los que no tiene control efectivo; en conclusión, la ausencia de referencia explícita a la responsabilidad editorial en el
nuevo artículo 5.3 LGCA no ha de entenderse como la supresión de esta exigencia sino, sistemáticamente, con arreglo a las definiciones del artículo 2 de la propia ley que requieren la concurrencia del control efectivo o responsabilidad editorial del prestador de servicios.
La representación de la Administración demandada, por su parte, se refiere también a la existencia de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo y añade que la obligación del 5% está regulada en el artículo 5 LGCA, desarrollada por el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, y se refiere a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, a diferencia del artículo 5.1. de la Ley 25/1994, derogada por la anterior, que imponía la obligación a los operadores de televisión que tengan responsabilidad editorial, por lo que resulta de aplicación, a partir de la entrada en vigor de la ley de 2010, el criterio de la CNMC, pues lo relevante a estos efectos no es la responsabilidad de la titularidad editorial de los contenidos, sino que son los productos audiovisuales emitidos los que hacen surgir la obligación, por lo que solicita la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la demandante.
Se plantean en la demanda dos tipos de alegaciones relacionados con la obligación legal de inversión impuesta a los prestadores de servicios audiovisuales en el artículo 5.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), que mantiene la regulación anterior contenida en la Ley 25/1994 (artículo 5.1 ): por una parte se cuestiona la propia naturaleza de la obligación, que se reputa contraria al derecho de la Unión Europea y a determinados derechos fundamentales proclamados en la Constitución Española y, por otra, se critica el cambio de interpretación realizado por la Administración, a partir de la aplicación de la ley de 2010, al incluir para el cálculo económico de la base de la obligación todos los canales distribuidos por la demandante, sean o no de su responsabilidad editorial.
Respecto de las primeras, hay que tener en cuenta el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (Recurso 104/2004 ), que desestimó el recurso directo contra el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y...
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