STS 1052/2017, 14 de Junio de 2017

PRIMERO .- Objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

La recurrente en este proceso es "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A." y dirige su impugnación jurisdiccional contra el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio Televisión Española.

El "suplico" de su demanda, que ha sido transcrito en los antecedentes, deduce como pretensión principal la nulidad íntegra de ese Real Decreto y, subsidiariamente, la nulidad de los artículos 4, 5 (este último en los aspectos relativos a la aportación prevista para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicional), 6 y 9 y demás disposiciones conexas del Real Decreto impugnado.

Para que puedan ser acogidas dichas pretensiones se interesa de la Sala, en el Otrosí Cuarto de la demanda, planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 2 , 3 , 5 y 6 de la Ley 8/2009 , por infracción de los artículos 9.3 , 14 , 31 , 33 y 10 de la Constitución (CE ). Y, asimismo, en el Otrosí Quinto, también transcrito en los antecedentes, el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por infracción de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento y el Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicación Electrónica (Directiva Autorización), y a fin de que se formulen tres interrogantes:

"(i) ¿Es contrario a los artículos 12 y 13 de la Directiva de Autorización , que los Estados miembros impongan a las empresas autorizadas para el ejercicio de la actividad de telecomunicaciones, prestaciones pecuniarias, de cualquier modo que se denominen, distintas y adicionales de las admitidas por la propia Directiva, y que graven todos los ingresos brutos de explotación por sus servicios minoristas?.

(ii) En caso negativo, ¿las prestaciones pecuniarias impuestas a los operadores de comunicaciones electrónicas en virtud de la Ley 8/2009, pueden considerarse objetivas, transparentes y proporcionadas?.

(iii) ¿Un sistema nacional de financiación de la Televisión Pública estatal, como en controvertido en el presente asunto, es compatible con los artículos 106 y 107 del TFUE ?".

SEGUNDO .- Motivos de impugnación invocados en la demanda para apoyar sus pretensiones.

Expuestos en su enunciado inicial, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá con ocasión de su análisis, los motivos de la demanda son los siguientes:

1. Nulidad del Real Decreto impugnado por defectos de forma en su tramitación, que suponen la infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno :

   1. Infracción del orden cronológico establecido en dicha Ley.

   2. Insuficiencia de la Memoria justificativa y económica.

   3. Omisión del trámite de audiencia previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno .

2. Infracciones de Derecho Comunitario.

   1. El nuevo sistema de financiación constituye una ayuda de Estado incompatible con el Derecho de la Unión Europea.

   2. Vulneración del artículo 12 de la Directiva de Autorización .

3. Infracciones de la Constitución.

   1. Configuración de las denominadas "aportaciones" como un verdadero tributo.

   2. Vulneración del principio de capacidad económica.

   3. Vulneración del principio de igualdad.

   4. Infracción del principio de no confiscatoriedad.

   5. Vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad.

   6. Ilegalidad del Real Decreto impugnado por vulneración del principio de reserva de Ley.

   TERCERO .- El marco de ideas principales en el que deben enjuiciarse las cuestiones suscitadas en el actual proceso jurisdiccional.

   Esta constituido por todo lo que seguidamente se expresa.

1. La configuración de la televisión de titularidad pública como un servicio público vinculado a importantes metas constitucionales, con un sistema de financiación adecuado a ellas y un aconsejable limite a su actuación publicitaria.

   Esa configuración la realiza la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, con la finalidad principal de desarrollar un intervencionismo público que contribuya a asegurar la mayor efectividad de los postulados constitucionales de pluralismo político y social ( artículos 1 y 20.3 CE ), derecho a la educación ( artículo 27 CE ) y acceso a la cultura ( artículo 44.1); y dicho texto legal establece también un esquema jurídico e institucional dirigido a asegurar que esa actuación pública estará presidida por los principios de neutralidad e independencia que resultan inexcusables para la correcta consecución de esa finalidad que ha quedado apuntada.

   Una independencia que la citada Ley 17/2008 establece tanto en lo político como en lo financiero, y a la que se adiciona un designio de calidad en las actividades educativas y culturales que impone, como pauta aconsejable, limitar las emisiones publicitarias.

   Así lo viene a explicar su Exposición de Motivos en estas declaraciones:

   La Constitución en su artículo 20 garantiza valores de pluralismo, veracidad y accesibilidad con el fin de contribuir a la formación de una opinión pública informada y prevé la regulación por ley de la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado.

   La actividad de los medios de comunicación de titularidad pública ha de regirse por un criterio de servicio público, lo que delimita su organización y financiación, los controles a los que quedan sujetos, así como los contenidos de sus emisiones y las garantías del derecho de acceso.

   El fin de la presente Ley es, por una parte, dotar a la radio y a la televisión de titularidad estatal de un régimen jurídico que garantice su independencia, neutralidad y objetividad y que establezca estructuras organizativas y un modelo de financiación que les permita cumplir su tarea de servicio público con eficacia, calidad y reconocimiento público. Por otra, refuerza la intervención del Parlamento y prevé la supervisión de su actividad por una autoridad audiovisual independiente.

   La Ley recoge las principales propuestas del informe elaborado por el Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado creado por el Real Decreto 744/2004, de 23 de abril. Asume la necesidad de una reforma, para elevar las exigencias de neutralidad, transparencia y calidad; superar una regulación insuficiente y anticuada; y establecer un mecanismo de financiación estable y sostenido para adecuarse a los principios comunitarios de proporcionalidad y transparencia en la gestión del servicio público de radio y televisión, evitando un proceso de financiación de déficit corrientes mediante el recurso al endeudamiento.

   La reforma resulta inevitable en un contexto de desarrollo tecnológico, la aparición de nuevos operadores públicos autonómicos y privados, la difusión de estos servicios mediante el satélite y el cable, su coexistencia con los servicios de la Sociedad de la Información y la evolución hacia sistemas de transmisión digital.

   La Ley desarrolla los siguientes principios básicos inspirados en las propuestas del informe del Consejo para la reforma de los medios de comunicación de titularidad del Estado.

   En primer lugar, mantiene la titularidad pública de la radio y la televisión estatales.

   En segundo lugar, refuerza y garantiza su independencia, mediante un estatuto y órganos de control adecuados. Esta última tarea se confía a las Cortes Generales y a un organismo supervisor que se configura como autoridad independiente que actúa con autonomía respecto de las Administraciones públicas.

   En tercer lugar, confirma su carácter de servicio público, con el objetivo de conciliar la rentabilidad social que debe inspirar su actividad, con la necesidad de dirigirse a la más amplia audiencia en su programación, atendiendo asimismo a fines sociales, educativos e integradores.

   En cuarto lugar, establece un sistema que garantice una gestión económica ordenada y viable, basada en una financiación mixta, con una subvención pública dentro de los límites marcados por las normas y los criterios de transparencia y proporcionalidad que establece la Unión Europea y unos ingresos derivados de su actividad comercial sujetos a principios de mercado. Asimismo, se establece la posibilidad de incorporar reglas adicionales sobre las limitaciones de emisiones publicitarias a las previstas para los operadores privados de televisión, a concretar en los contratos-programa.

   La Ley define la función del servicio público estatal de televisión y radio, con una programación de calidad y el fomento de la producción española y europea, que incorpora la oferta de servicios conexos e interactivos. Encomienda dicha función a la Corporación RTVE y a sus sociedades filiales encargadas de la prestación directa del servicio público. (...)

2. Los cambios en el modelo de financiación introducido por la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española: (1) la renuncia a los ingresos publicitarios y a ofrecer contenidos de pago o acceso condicionado; y (2) la paralela imposición a los operadores privados de una aportación para la financiación de la televisión publica.

   Esos cambios figuran en el texto normativo de la Ley. Así: el artículo 2.1 incluye como recursos para la financiación de la Corporación RTVE las aportaciones de los operadores de telecomunicaciones y las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión; los artículos 5 y 6 regulan esas dos diferentes aportaciones; el artículo 7.1, en cuanto a los ingresos que por su actividad podrá obtener la Corporación RTVE, establece esta salvedad: " siempre que los ingresos no procedan de actividades de publicidad (...) ni se trate de ingresos de acceso condicional que no estén autorizados conforme a la presente Ley." ; y la Disposición transitoria primera se refiere a la aplicación temporal de esa renuncia establecida para la publicidad y los programas de acceso condicional.

   Y la Exposición de Motivos de dicha Ley 8/2009 explica tales cambios a través de unas declaraciones que, en los términos literales que a continuación se expresan, están referidas a las cuestiones siguientes:

   (a) El modelo anterior que resultaba de la Ley 17/2006

   La Ley 17/2006 de 5 de junio, de la radio y televisión de titularidad estatal, supuso una importante reforma del sector audiovisual de titularidad estatal en la línea de lo establecido en el Protocolo 32 del Tratado de Constitución de la Comunidad Europea sobre el sistema de radiodifusión de los Estados miembros.

   La reforma perseguía además la independencia del organismo público prestador del servicio de radio y televisión estatal con respecto a cualquier otra instancia u organismo de carácter administrativo, gubernamental o partidista. (...)

   Pero la independencia política constituye sólo uno de los pilares de la reforma. El otro lo constituye la independencia económica, hacia la que la ley también dio pasos. Estableció para la nueva Corporación un modelo de financiación mixta -que combina los ingresos procedentes de los Presupuestos Generales del Estado, fijados cada tres años en un contrato- programa, con los derivados de su participación en el mercado publicitario- bajo el principio de equilibrio presupuestario. Pero la fórmula de combinación de ingresos públicos con comerciales no es libre. Primero, la nueva Directiva Europea 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre, que deberá ser incorporada a la legislación española antes de finalizar este año, mantiene el límite de doce minutos por hora de reloj para la emisión de publicidad. Segundo, el artículo 32.2 de la Ley 17/2006 establece que «el contrato-programa deberá incorporar restricciones adicionales a las establecidas con carácter general en la Ley 25/1994 de 12 de julio, para la emisión de publicidad televisiva». Y, además, esa previsión de restricciones adicionales se reitera en el mandato-marco para la CRTVE aprobado por las Cortes en diciembre de 2007.

   A la espera de la firma del primer contrato-programa de la Corporación, fueron las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 2008 y para 2009 las que incluyeron sendas reducciones publicitarias de un minuto, situándose en la actualidad el tope máximo de emisión publicitaria para la Corporación en diez minutos por hora de reloj. Correlativamente, y en aras del mantenimiento del equilibrio presupuestario, fue preciso compensar el consecuente descenso de ingresos con fondos públicos.

   La reducción de la publicidad en la Corporación RTVE tiene como objetivo garantizar la estabilidad en sus ingresos y, en consecuencia, favorecer el equilibrio presupuestario evitando riesgos para el mantenimiento de la prestación del servicio público encomendado. Este objetivo permite asimismo reforzar la independencia del servicio público frente a consideraciones de mercado que pudieran afectar a la prestación del servicio encomendado y facilita la determinación de la compensación a RTVE para poder cubrirlo.

   (b) El cambio estructural que introduce la Ley 8/2009

   El actual estado de cosas aconseja acelerar el proceso de cambio estructural del modelo de financiación de RTVE, renunciar definitiva e inmediatamente a los ingresos publicitarios y pasar a un sistema único de financiación basado en ingresos públicos, amortiguando situaciones de inestabilidad propias de los procesos de transición y consiguiendo que los efectos de la reducción publicitaria en RTVE se dejen sentir lo antes posible en el mercado televisivo. Y esa es la finalidad de la presente ley.

   Evidentemente, esta medida debe aplicarse conjuntamente con otras destinadas a garantizar legalmente que la Corporación RTVE sea compensada suficientemente con los ingresos públicos que le permitan seguir prestando el servicio público encomendado en la ley y el mandato-marco, sin dejar de cumplir con el principio de equilibrio presupuestario.

   La calidad de un servicio público depende también de la posibilidad de que tenga acceso al mismo el mayor número de ciudadanos y por ello se garantiza que el servicio público de radio, televisión y servicios conexos e interactivos se preste en condiciones de universalidad y gratuidad y, por tanto, la renuncia de la Corporación RTVE a ofrecer contenidos de pago o acceso condicionado.

   (c) Las razones por las que se consideran beneficiados del nuevo modelo a las operadoras privadas y se les impone una aportación para la financiación de RTVE.

   No parece razonable que la garantía de la financiación sea a costa de aumentar las aportaciones del Estado. Parece lógico que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica. La imposición de una aportación razonable a las operadoras privadas para la financiación de la televisión pública es, por otro lado, una fórmula utilizada por otros países de nuestro entorno.

   Las nuevas figuras tributarias que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre la tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

   En particular, el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE. Estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

   No obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida. Por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0'9% para los de telecomunicaciones. En el caso de los operadores de televisión, estos porcentajes se han determinado, siguiendo las recomendaciones del Consejo de Estado, teniendo en cuenta el distinto impacto que la supresión de la publicidad tiene en las televisiones que operan en abierto, y las que emiten en oferta de acceso condicional o de pago por satélite o por cable.

   Por lo demás, en la medida en que los ingresos de los operadores aumenten, bien por el fin del ciclo recesivo o bien por el aumento natural del consumo de contenidos audiovisuales tanto libre como codificado o de pago, aumentarían las cantidades recaudadas para financiar RTVE.

3. La voluntad legislativa que exterioriza el nuevo sistema de financiación que resulta de la Ley 8/2009 (cuyo desarrollo realiza el aquí impugnado Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española).

   La Ley 8/2009 no sólo se preocupa de señalar la importancia o necesidad de excluir de la televisión pública los ingresos derivados de la publicidad y los contenidos de pago para asegurar las máximas cotas de independencia, neutralidad y acceso mayoritario de la ciudadanía que deben ser perseguidas en el servicio público de televisión.

   También constata las consecuencias económicas que se derivarán de todo lo anterior para los operadores privados de telecomunicaciones y televisión; unas consecuencias que consisten en el aumento para todos ellos, real o potencial, de ingresos por actuaciones publicitarias o por ofertas televisivas de contenidos de pago o acceso condicionado.

   Y el legislador, además, toma en consideración esa específica manifestación de riqueza para los operadores privados que significa la posibilidad de superiores ingresos que comportará la supresión en la televisión pública de la publicidad y los contenidos de pago, haciéndolo en el siguiente doble sentido.

   Por un lado, para anclar en tal riqueza el cumplimiento del principio de capacidad económica que resulta obligado en toda figura tributaria.

   Por otro, para ponderar los distintos niveles de impacto que esos nuevos ingresos tendrán en los distintos grupos o modalidades de los operadores privados que actúan en los sectores de las telecomunicaciones y la televisión, y, desde esta premisa, diferenciar porcentajes distintos de cuantificación de la aportación que se les impone para la financiación de la Corporación RTVE en función de la específica actividad de cada uno de esos operadores privados; y salvaguardar con ello el principio de igualdad cuya observancia también resulta constitucionalmente obligada en las cargas tributarias.

   CUARTO .- Oposición del abogado del Estado.

   De manera breve, en sus aspectos esenciales y sin perjuicio de una referencia más extensa al analizar los correspondientes motivos, la oposición del Abogado puede resumirse en los siguientes términos:

   La actora carece de interés legítimo, y por tanto de legitimación para alegar sobre la tramitación del Real Decreto excepto en lo relativo a la denunciada falta de audiencia, porque los vicios denunciados no le afectan y son cuestiones de legalidad general.

   Niega que la elaboración de la norma reglamentaria adolezca de los vicios que le atribuye la parte actora, y, en cualquier caso, serían meros defectos de forma no invalidantes, por cuanto no generarían indefensión alguna.

   Argumenta que no se aprecian las infracciones del Derecho Europeo invocadas en la demanda y que no procede el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

   Sostiene, por último, que no se aprecia la vulneración de los principios y normas constitucionales a que se refiere la demanda, y no procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad interesada por la demandante.

   QUINTO .- No está justificada la nulidad que se reclama del Real Decreto 1004/2010 desde los argumentos de que su procedimiento de elaboración no observó debidamente los trámites que legalmente resultan obligados (defectos de procedimiento).

   1. - Con carácter previo al análisis de las infracciones procedimentales que se atribuyen al Real Decreto impugnado, hemos de pronunciarnos sobre lo que el Abogado del Estado considera como falta de legitimación de la demandante para su alegación, salvo la que se refiere a "la denunciada falta de audiencia".

      La oposición que, a este respecto, formula la representación procesal de la Administración demandada no puede ser acogida. Se fundamenta en una mera afirmación apodíctica de carencia de interés de la demandante porque son vicios-los de procedimiento- que no le afectan al tratarse de "cuestiones de legalidad general" (sic). Si ni siquiera se cuestiona la evidente legitimación activa de quien es indudable destinataria de la disposición general recurrida, no puede luego parcelarse su interés excluyendo de su impugnación algún motivo que afecta al procedimiento seguido para la aprobación de la norma, y que, de ser acogido, supondría la nulidad de la disposición general.

   2. - El procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de la Ley del Gobierno (LG) es un procedimiento "ad solemnitatem", de obligada observancia para la Administración, en cuanto su cumplimiento efectivo garantiza la legalidad y acierto de la norma reglamentaria, pudiendo los legitimados para su impugnación alegar cuantas infracciones del precepto legal puedan atribuirse a la tramitación concretamente seguida. Como ha señalado nuestra jurisprudencia, se trata de un procedimiento especial, previsto en el artículo 105 CE y regulado con carácter general en el mencionado artículo 24 LG, que constituye un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. De modo que la omisión de procedimiento o una inobservancia transcendente del mismo respecto del cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia arrastra la nulidad de la disposición. Orientación teleológica que tiene una doble proyección: una, de garantía ad extra en la que se inscriben tanto la audiencia de los ciudadanos como la necesidad de una motivación de la regulación que se adopta, en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone el ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria; otra de garantía interna encaminada a asegurar no solo la legalidad sino también el acierto en la que se inscriben los dictámenes e informes preceptivos a que se refiere el artículo 24.1.b)LG.

      Ahora bien, cuando del plano de las declaraciones generales se pasa al más concreto de la exigibilidad o no de determinados trámites integrantes del procedimiento en un supuesto determinado al objeto de enjuiciar la legalidad o ilegalidad -y consiguiente nulidad ( artículo 62 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común [LRJ y PAC], 23.2 LG y 47.2 Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común [LPC ])- de una determinada disposición general nuestra jurisprudencia evidencia los necesarios matices derivados del principio antiformalista que, con carácter general, inspira el Derecho Administrativo y que implica que las declaraciones de nulidades sean suficientemente ponderadas y justificadas, evitando tal declaración cuando el vicio cometido carezca de entidad suficiente para conllevar una consecuencia tan extrema como es la declaración de nulidad de una norma. En definitiva, nuestros pronunciamientos, a este respecto, tienen en cuenta el criterio de la proporcionalidad entre la infracción cometida, la influencia de la misma en la concreta disposición y las consecuencias derivadas de la nulidad. Esto es, se impone una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales en tanto las mismas se justifican no por el puro formalismo de su realización, sino por la finalidad a que responden, y de ahí que en su valoración hayan de tenerse en cuenta las especialidades de la disposición general de que se trate.

   3. - El primero de los defectos procedimentales atribuidos a la norma cuestionada es la que se refiere al "orden cronológico establecido en la Ley del Gobierno".

      A.- Sostiene la recurrente que, conforme al artículo 24.1.a) LG, desde un principio el proyecto de reglamento debe estar acompañado del informe de oportunidad o memoria justificativa y de la correspondiente memoria económica. Y, en el procedimiento seguido, el hecho de que dicho informe sobre la necesidad y oportunidad de la norma y la memoria económica lleven fecha posterior a los informes de las distintas Secretarias Generales Técnicas y demás organismos informantes, demuestra que éstos órganos, cuando emitieron sus preceptivos informes no dispusieron de dicha documentación, y, en consecuencia, carecían de la información exigida por la LG.

      B.- La exigencia del informe de oportunidad o memoria justificativa y de la memoria económica responde a una intención racionalizadora del ejercicio de la potestad reglamentaria que contrasta con una práctica caracterizada por el apresuramiento e improvisación, frente a la que ha reaccionado nuestra jurisprudencia estableciendo una doctrina que puede resumirse, a este respecto, en los siguientes términos:

      1. En un principio, en la década de los setenta y ochenta del siglo pasado, incluso, la omisión de los estudios previos no generaba, por si sola, la invalidez de la norma elaborada, puesto que era necesaria su concurrencia con otros vicios invalidantes. Bastaba con las indicaciones recogidas en la Exposición de Motivos de la propia norma para hacerse cargo de lo que los estudios e informes podrían decir al respecto, por lo que el principio de proporcionalidad -la falta de entidad real del vicio cometido- imponía el mantenimiento de la disposición administrativa.

      2. Esta doctrina fue corregida posteriormente. En efecto, partiendo de la finalidad atribuible a los estudios previos, esto es, garantizar la legalidad, acierto y oportunidad del reglamento en elaboración mediante una adecuada y bien formada voluntad del órgano administrativo que ha de dictarlo, este Tribunal, rectificando la postura anterior, ha decretado la nulidad de normas por la falta u omisión en el expediente de los estudios e informes previos.

      3. En cualquier caso, la orientación teleológica y la trascendencia de la omisión siguen siendo parámetros y criterios a utilizar para decidir sobre la nulidad o no de la disposición. Y, de este modo, cuando no se cuestiona la existencia de los estudios previos y de la memoria, su mera inserción temporal en el procedimiento de elaboración no puede considerarse, por sí sola, causa suficiente para acordar la nulidad de la disposición.

   4. - El segundo defecto que se atribuye a la tramitación de la norma es la insuficiencia de la memoria justificativa y económica.

      1. La demandante considera que dichos documentos son notoriamente insuficiente porque no incorporan un contenido ilustrativo de las razones que apoyan la aprobación del proyecto, resultan notoriamente concisos, limitándose a realizar presunciones genéricas sin apoyo y no contienen un estudio económico sobre el coste que para la Administración supone las determinaciones de la nueva norma.

      2. El artículo 24.1.a) LG no impone, obviamente, una determinada extensión para los estudios previos y memoria económica. Y la argumentación que a este respecto hace la parte se traduce, más bien, en que los motivos utilizados para justificar la nueva norma no le resultan convincentes. Pero, claro está, no puede ser un requisito o exigencia legal el que dichos estudios previos logren convencer a los destinatarios de la norma del acierto y oportunidad de la nueva regulación. Por otra parte, como señala el Abogado del Estado, las incidencias económicas del reglamento cuestionado son las derivadas de la Ley 8/2009, tanto en lo referente a los ingresos que se prevén percibir, cuanto al sistema de gestión de los ingresos.

   5. - El último de los defectos procedimentales utilizados en la demanda es la omisión del trámite de audiencia previsto en el artículo 24.1.c) LG.

      A.- Argumenta la demandante que la elaboración de un reglamento exige observar un trámite de audiencia a los sectores afectados, ya sea directamente o a través de las organizaciones que los representen, siempre que sus fines guarden relación con el objeto de la disposición.

      Se trata de una exigencia que tiene carácter imperativo amparada por los artículos 9.2 , 23 y 105.a) CE , que responde a la necesidad de garantizar la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.

      Y, en el ámbito de las telecomunicaciones dicho preceptivo trámite de audiencia se materializa a través de la emisión de un informe por el Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información (CATSI).

      En el procedimiento concretamente seguido, dice la demandante, "una vez elaborado el proyecto de Real Decreto, el Gobierno convoca al CATSI. No obstante, la mencionada convocatoria se realizó el día 22 de junio de 2010 [...] para una reunión que tendía lugar el día 24 de junio del mismo año; es decir, con tan sólo dos días de antelación . De hecho, una mera lectura del Acta de la reunión [...] permite constatar las numerosas quejas manifestadas por los asistentes, quienes no dispusieron de tiempo suficiente para analizar el proyecto de Real Decreto[...]" (sic).

      B.- La Sala comparte las premisas normativas utilizadas en la demanda.

      Primero, que el artículo 105, apartado a), de la Constitución Española establece:

      "La ley regulará: a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten".

      Segundo, que el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , en desarrollo del citado precepto constitucional, dispone:

      "Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. [...]

      Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés público, que asimismo deberán explicitarse, lo exijan".

      Tercero, que el apartado 2 de la disposición adicional quinta de la Ley General de Telecomunicaciones preceptúa que

      (...) El informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivaldrá a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno [...]

      .

      Ahora bien, ello no supone que la Sala comparta el criterio de la demandante sobre la nulidad de la norma por las siguientes razones.

      1. En cuanto a la convocatoria de la reunión de la Comisión Permanente del «CATSI», no asiste la razón a la actora, porque se hizo con la antelación que demandaba el Real Decreto 1029/2002, de 4 de octubre, por el que se establece la composición y el régimen de funcionamiento del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, dado que su artículo 11 remite, a tal efecto, a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuyo artículo 24.1.a) exige la convocatoria de los miembros de los órganos colegiados con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, tal y como aquí sucedió.

      2. En cuanto al plazo de audiencia previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , ha de entenderse que fue restringido al mínimo previsto, contándose siete días hábiles desde el 23 de junio de 2010, día siguiente al de la convocatoria de la reunión de la Comisión Permanente del «CATSI», hasta el 30 de junio de 2010, último día fijado para que los asistentes presentasen alegaciones por escrito.

      3. Es cierto que: (i) que no constan las razones para justificar esta restricción del plazo ordinario de audiencia de quince días, y (ii) que no existió un verdadero informe de ese órgano consultivo porque, en puridad, no es lo mismo el acuerdo de su Comisión Permanente de «da[r] por informado el Proyecto de Real Decreto, acordando la incorporación al Acta de las observaciones de los asistentes que estos aporten por escrito, hasta el plazo fijado en dicha reunión, para que se unan al expediente», tal y como se refleja en el certificado del secretario del «CATSI» que obra en el expediente administrativo unido a los autos.

         Sin embargo, ha de recordarse que aun cuando el trámite de audiencia a los ciudadanos constituye una garantía básica del procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten, a través de las organizaciones reconocidas por la ley, no se puede concebir como una llamada preceptiva a cualquier entidad que pudiera tener alguna relación más o menos mediata con la disposición de que se trate, porque supondría hacer extremadamente difícil o, incluso, inviable la elaboración de las disposiciones generales [es de citar la sentencia de pleno de 9 de julio de 2013 (recurso 357/2011 , FJ 7º), y aquéllas a las que remite].

      4. A lo anterior debe añadirse que, siendo innegable que el Gobierno, que ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición reglamentaria impugnada, contó en este caso con el criterio o ilustración de las entidades, corporaciones, asociaciones y organismos representantes de los intereses de los afectados por el reglamento, como prueba el acta de la reunión de la Comisión Permanente del «CATSI», y con las alegaciones que los asistentes a dicha reunión decidieron presentar por escrito, que es el fin perseguido por el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno .

         Por lo cual, sería desproporcionado derivar la nulidad del RD 1004/2010, como pretende "TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A", de los defectos de tramitación arriba expuestos, porque el control de la procedencia de la nulidad o no de la disposición de que se trate, desde el parámetro que significa la necesidad del trámite de audiencia, ha de hacerse conforme al principio de proporcionalidad, ponderando, de un lado, las graves consecuencias que conlleva la nulidad de toda disposición y, de otro, si resultó frustrada la finalidad a que está dirigido el mencionado trámite de audiencia [en este sentido se viene a pronunciar la sentencia de 24 de octubre de 2012 (recurso 337/2011 , FJ 2º)].

         SEXTO .- Infacciones del derecho europeo .

         Después de referirse, con carácter previo, a los procedimientos incoados por la Comisión Europea, la demandante utiliza dos argumentos por los que considera incompatibles con el Derecho Europeo la Ley 8/2009 y el Real Decreto 1004/2010, y concluye que la ilegalidad de éste es, en todo caso, consecuencia de la incompatibilidad de la norma legal con dicho Derecho.

   1. - El nuevo sistema de financiación de RTVE, según la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., constituye una ayuda de Estado incompatible con el Derecho Comunitario.

      A.- El mercado televisivo se caracteriza por un fuerte presión competitiva, y una mayor capacidad financiera de RTVE para hacer frente a las grandes inversiones y ofertar contenidos más atractivos que el resto de las cadenas de televisión provocará un descenso de las audiencias del resto de las cadenas en favor de RTVE, con el correlativo desplazamiento de las empresas anunciantes a cualquier otro medio de comunicación. Esta situación produce una quiebra del principio de igualdad entre los operadores económico y los sujetos obligados al pago, quienes se ven obligados a financiar a RTVE reduciendo su capacidad de inversión para adquirir contenidos y para la implantación de las nuevas tecnologías.

      De conformidad con el artículo 107.1 TFUE , salvo que el Tratado disponga otra cosa, son incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre los Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.

      Con respecto al nuevo régimen de financiación de RTVE, la Ley 8/2009 establece un único sistema de financiación basado en ingresos públicos. Por consiguiente, en la medida en que dicho sistema constituye transferencia directa de recursos públicos en favor de una empresa concreta, tiene como resultado aliviar las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa, en los términos señalados por la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 5 de octubre de 1999. TJEC 1999/224).

      Existe la posibilidad de que determinadas medidas financieras puedan considerarse como una compensación por las obligaciones de servicio público (obligaciones que se han asignado a RTVE), excluyéndose de este modo su carácter de ayuda de Estado. Pero, conforme a la mencionada jurisprudencia del TJUE, para ello es necesaria la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: (i) la empresa beneficiaria debe estar efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y éstas deben haberse definido claramente; (ii) los parámetros para el cálculo de la compensación deben haberse establecido previamente de forma objetiva y transparente; (iii) la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable; y (iv)cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar las obligaciones de servicio público no se haya realizado en el marco de un procedimiento de contratación pública que permita seleccionar al candidato capaz de prestar estos servicios originando el menor coste para la colectividad, el nivel de compensación necesaria debe calcularse sobre la base de un análisis de los costes para una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas.

      En el presente caso, según la recurrente, sólo se cumple el primero de los requisitos mencionados, en virtud de la Ley 17/2006 que crea RTVE. Y, de esta manera, el nuevo sistema de financiación de RTVE, supone una vulneración frontal de los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para la compatibilidad de una ayuda de Estado, por cuanto:

      1. Infringe los principios de proporcionalidad y transparencia al destinarse los ingresos públicos a financiar la totalidad de la actividad de RTVE.

      2. Vulnera el principio de proporcionalidad al desarrollar RTVE actividades anticompetitivas.

      B.- La Sala no puede, sin embargo, compartir el criterio expuesto, y ha de seguir el ya manifestado, a este respecto, por la Comisión, el Tribunal General y el TJUE sobre la compatibilidad del sistema de financiación de RTVE con la previsiones del Derecho Europeo sobre ayudas de Estado.

      El Real Decreto 1004/2010 se publica en el Boletín Oficial del Estado de 28 de agosto de 2010, realizándose las aportaciones de terceros a la financiación cuestionada con posterioridad a la Decisión de la Comisión 2011/1/UE de 20 de julio de 2010, que realizó este pronunciamiento:

      LA COMISIÓN EUROPEA (...) HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

      Artículo 1

      La financiación del organismo público de radiodifusión Corporación de Radio y Televisión Española (RVTE), modificada por España mediante la Ley 8/2009 relativa a la financiación de RTVE, es compatible con el mercado interior a tenor de artículo 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

      Artículo 2

      El destinatario de la presente Decisión será el Reino de España.

      Por consiguiente, la propia Comisión, mediante la indicada Decisión declaró que la modificación del sistema de financiación de RTVE era compatible con el mercado interior de la Unión y precisó que este nuevo sistema excluía cualquier sobrecompensación de RTVE, sin que las medidas fiscales dispuestas fueran parte integrante del régimen de ayudas establecido en favor de la Corporación RTVE.

      Frente a esta Decisión se interpuso recurso de anulación, que fue resuelto por el Tribunal General en sentencia de 11 de julio de 2014, y contra ésta se interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que fue resulto en sentencia de 10 de noviembre de 2016 el Tribunal de Justicia. En ella se desestima el recurso de casación y se confirma la sentencia del Tribunal General, al considerar que el Tribunal General no incurrió en ningún error de Derecho al estimar que las medidas fiscales no formaban parte del régimen de ayudas en favor de RTVE. Se desestima el recurso de casación en tanto que el importe de la ayuda se fija de acuerdo con los costes netos relacionados con el cumplimiento de la misión de servicio público, por lo que los ingresos por las medidas fiscales no tienen ninguna influencia directa en la cuantía o en la concesión de la ayuda otorgada a RTVE. La ayuda, pues, no depende directamente de los ingresos procedentes de las medidas fiscales de que se trata, por lo que no existe relación vinculante entre las medidas fiscales y la ayuda. Añade que una parte de los ingresos por el gravamen puede ser destinada a otros fines; así, el exceso de los ingresos fiscales puede reasignarse a un fondo de reserva o al Tesoro Público y, por lo tanto, finalmente, a los Presupuestos Generales del Estado. El Tribunal de Justicia precisa, además, que la inaplicabilidad de las medidas fiscales de que se trata no cuestiona la ayuda, pues el Estado Español debe completar la diferencia entre los ingresos económicos de que dispone RTVE y los costes en que ésta incurra para el cumplimiento de sus obligaciones de servicio público. Sobre la desventaja adicional alegada por Distribución de Televisión Digital, S.A. frente a sus competidores en los mercados en que ejerce sus actividades en competencia con RTVE, el Tribunal de Justicia considera que este mero hecho no es suficiente para demostrar que el gravamen forme parte integrante de la ayuda, y pone de relieve que la cuestión de si una exacción forma parte integrante de una ayuda financiada por un tributo no depende de la existencia de una relación de competencia entre el deudor de ese tributo y el beneficiario de la ayuda, sino únicamente de que el destino del tributo esté obligatoriamente vinculado a la ayuda de que se trate; en principio, los tributos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado, la tesis de la entidad equivaldría a considerar que todo gravamen que se perciba en un ámbito sectorial y que recaiga sobre empresas que se encuentren en situación de competencia con el beneficiario de la ayuda financiada por ese gravamen está comprendido en las normas sobre ayudas de Estado.

      Son, por tanto, los Tribunales europeos los que rechazan que las medidas fiscales introducidas o modificadas por la Ley 8/2009 formasen parte de una ayuda estatal a la Corporación de RTVE, dado que no basta con que el destino de medida fiscal esté vinculado a la medida de ayuda, por requerirse además la influencia directa de la medida fiscal en la cuantía de la ayuda, y este último requisito no concurre en este caso [sentencias de 11 de julio de 2014, Telefónica de España y Telefónica Móviles España/Comisión (asunto T- 151/11 ), apartados 92 a 143, y DTS Distribuidora de Televisión Digital/Comisión (asunto T-533/10 ), apartados 36 a 112].

   2. - La demandante apoya también su tesis de que la financiación de RTVE introducida por la Ley 8/2009 y el Real Decreto 1004/2010 es contraria al Derecho de la Unión Europea en la vulneración del artículo 12 de la Directiva Autorización .

      A.- Dicha Directiva tiene por objeto crear un marco jurídico que garantice la libertad en el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, autorizando a los Estados miembros a imponer a los proveedores de servicios tasas administrativas destinadas a financiar las actividades de la autoridad nacional de reglamentación. Pero también establece las capacidades y límites de los Estados miembros para imponer cargas administrativas a los operaciones de comunicación electrónicas.

      Sostiene la parte que resulta aplicable dicho precepto, al tratarse de un gravamen dirigido a los operadores de comunicaciones electrónicas, y que resulta vulnerado por la nueva carga impuesta a dichos operadores que tiene como finalidad contribuir a la financiación de RTVE:

      1. El sujeto pasivo de la aportación está definido por las empresas que tengan la condición de operador de comunicaciones autorizado.

      2. El artículo 12 de la Directiva Autorización tiene por objeto impedir la imposición de cargas adicionales a dichos operadores con independencia del "nomen iuris" que les confiera el legislador. El precepto pretende dar cabida a cualquier tipo de carga pecuniaria impuesta por la Administración, con independencia de que se la califique o no como tasa.

      B.- Es menester comenzar recordando el tenor literal del artículo 12 de la «Directiva de Autorización », titulado «Tasas administrativas»:

      1. Las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso:

      a) cubrirán en total solamente los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 6, pudiendo quedar incluidos gastos de cooperación internacional, armonización y normalización, análisis de mercado, respeto de las normas y otros controles de mercado, así como el trabajo de regulación relativo a la preparación y puesta en práctica de derecho derivado y de decisiones administrativas, como pueden ser decisiones sobre el acceso y la interconexión; y

      b) se impondrán a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los costes administrativos adicionales y las cargas que se deriven de ellos.

      2. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación impongan tasas administrativas, publicarán un resumen anual de sus gastos administrativos y del importe total de las tasas recaudadas. A la vista de la diferencia entre la suma total de las tasas y los gastos administrativos, deberán introducirse los reajustes adecuados

      .

      También debe destacarse que sobre el alcance de este precepto se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), respecto de figuras tributarias semejantes a las que aquí se examinan, en las sentencias de 27 de junio de 2013, Vodafone Malta y Mobisle Communications (asunto C-71/12 ) y Comisión/Francia (asunto C-485/11 ).

      Como asímismo debe resaltarse que, a la vista de estas sentencias del TJUE, mediante escrito presentado el 17 de julio de 2013, la Comisión Europea desistió del recurso que interpuso el 13 de septiembre de 2011 contra el Reino de España, asunto C-468-11 (DOUE de 19 de noviembre de 2011, serie C, número 340), en el que consideraba, por lo que aquí importa, que «el artículo 5 de la Ley de RTVE no es compatible con lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva de autorización», en tanto que, «[m]ediante el artículo 5 de la Ley de RTVE , las autoridades españolas han establecido una tasa (que denominan «aportación»), que grava los ingresos brutos de los operadores de comunicaciones electrónicas de determinado ámbito geográfico, sin respetar los principios y requisitos establecidos en el artículo 12 de la Directiva de autorización». Por auto de 24 de julio de 2013, el TJUE resolvió el archivo del asunto, publicado en el DOUE de 4 de octubre de 2013.

      Y esta decisión de desistir de la Comisión paraece estar justificada porque, en efecto, de esas sentencias del TJUE se extraen los siguientes parámetros de enjuiciamiento:

      - Las tasas administrativas a las que se refiere el artículo 12 de la «Directiva de Autorización » tienen un carácter remunerativo, ya que, por una parte, sólo pueden imponerse por los servicios administrativos prestados por las autoridades nacionales de reglamentación -en particular, la autorización general o la concesión de un derecho de uso de radiofrecuencias o de números-, y, por otra parte, deben cubrir los costes administrativos ocasionados por dichos servicios. En otras palabras, estas «tasas administrativas tienen la naturaleza tributaria de tasas, no la de impuestos.

      - Un gravamen cuyo hecho imponible no esté relacionado con el procedimiento de autorización general de acceso al mercado, sino con la prestación de servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales, que en definitiva vaya a cargo de tales usuarios, no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la «Directiva de Autorización ».

      - Si el gravamen no se exige al operador de telecomunicaciones por el mero hecho de ser titular de una autorización general o de haber obtenido la concesión del derecho a utilizar radiofrecuencias o números, sino que está vinculado a la actividad del operador consistente en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a usuarios finales, no está incluido en el artículo 12 de la «Directiva de Autorización ».

      - No cabe derivar de la sentencia de 8 de septiembre de 2005, Mobistar y Belgacom Mobile ( C-544/03 y C-545/03 ), que todo tributo exigido a un operador de telecomunicaciones titular de una autorización o de un derecho a utilizar radiofrecuencias o números entre en el campo de aplicación de la «Directiva de Autorización».

      Siendo estos los parámetros de enjuiciamiento, la aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009 para los operadores de telecomunicaciones, desarrollada en el artículo 4 del Real Decreto 1004/2010 , no vulnera el artículo 12 de la «Directiva de Autorización », por la simple y sencilla razón de que se encuentra fuera de su ámbito de aplicación.

      La aportación no tiene la naturaleza tributaria de tasa, la tiene de impuesto. No recae sobre todos los operadores de telecomunicaciones inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, porque excluye a aquéllos cuyo ámbito geográfico de actuación no sea superior al de una Comunidad Autónoma. Y tampoco su exacción se anuda a la mera inscripción en el mencionado registro, porque resulta imprescindible prestar servicios telefónicos, fijos o móviles, o proveer de acceso a Internet y, simultáneamente, algún servicio audiovisual u otro que incluya publicidad, y si bien no está legalmente prevista la repercusión del importe de esta aportación en los usuarios finales, para calcularla se excluyen los ingresos brutos «obtenidos en el mercado de referencia al por mayor», lo que implica su contracción a los ingresos brutos facturados «en el mercado de referencia al por menor», en definitiva, a los ingresos obtenidos de los usuarios finales.3.- Por último, ha de rechazarse que el Real Decreto impugnado deba ser considerado ilegal como consecuencia de la incompatibilidad de la Ley 8/2009 con el Derecho Comunitario Europeo porque, precisamente, como se ha razonado, la norma legal no infringe ni el régimen de ayudas de Estado ni el artículo 12 de la Directiva Autorización .

      SÉPTIMO .- Vicios de Inconstitucionalidad.

      Para la demandante, constituyen un verdadero tributos las denominadas "aportaciones": del 0,9% de los ingresos brutos de la explotación de los operadores telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma ( artículo 5 de la Ley 8/2009 y 4 del Real Decreto 1004/2010 ), del 3% de los ingresos brutos de la explotación de los prestadores de servicios de televisión en acceso abierto y del 1,5% de los ingresos brutos de explotación de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicional, de ámbito estatal o superior al de una Comunidad Autónoma ( artículo 6 de la Ley 8/2009 y 5 del Real Decreto 1004/2010 ). Y, por tanto, están sujetas a los siguientes principios constitucionales, que rigen tales prestaciones y que resultan vulnerados: el principio de capacidad económica, el de igualdad, el de no confiscatoriedad, y el de interdicción de la arbitrariedad. Por último, considera la parte que el Real Decreto impugnado es ilegal por vulneración del principio de reserva de ley; motivación de impugnación, esta última, que merece una consideración singularizada en el correspondiente fundamento jurídico.

   1. - El artículo 31 CE proclama el principio de capacidad económica, que ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional (TC) en sentido de que impide al legislador establecer tributos, cualquiera que sea la posición que ocupe en el sistema tributario, cuya materia y objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza.

      A.- La demandante sostiene que la nueva financiación de RTVE infringe dicho principio porque las figuras tributarias que crea están fundadas en un estudio no riguroso y alejado de la realidad económica subyacente.

      Tanto la Ley 8/2009 como el Real Decreto 1004/2010, intentan justificar la capacidad económica de los sujetos obligados al pago en unos supuestos ingresos que percibirán los operadores de telecomunicaciones y de televisión como consecuencia de la supresión del régimen de publicidad retribuida y de la renuncia a los contenidos de pago de RTVE. Pero, según la demandante, ni la capacidad económica de los operadores de comunicaciones electrónicas, ni de los prestadores privados del servicio de comunicación audiovisual televisiva, en concreto, los de acceso condicional, ha quedado oportunamente justificada en la Ley 8/2009. Y, a estos efectos, menciona tanto las advertencias realizadas por los organismos públicos, por cuanto no se apreciaba que dichos operadores de comunicaciones electrónicas y prestadores de comunicación audiovisual de acceso condicional realizasen una actividad o negocio que demostrase una capacidad económica, en la medida en que no parecía que fueran a beneficiarse por el nuevo sistema de financiación, como las consideraciones contenidas en el Dictamen emitido por el Consejo de Estado al Anteproyecto de la Ley de Financiación de la Corporación RTVE, al señalar que la premisa de la que partía, un incremento de la publicidad a emitir por las demás cadenas, fuera segura y menos aún resultare mensurable el beneficio, habida cuenta de la propia estructura del mercado publicitario en televisión. Y, en un sentido similar se pronuncia la CMT al considerar que la imposición de un gravamen a los operadores de comunicaciones electrónicas no cumplía con el principio de capacidad económica, toda vez que éstos operadores no realizan ninguna actividad o acto o negocio que demuestre una capacidad económica que se identifique para ser gravada.

      El legislador ha presumido una riqueza inexistente y, además, la base imponible no resulta expresiva de una capacidad económica. Un ejemplo obvio de riqueza inexistente se produce cuando el presupuesto de hecho del que parte la Ley resulta manifiestamente incorrecto o, incluso, arbitrario.

      (i)Respecto a la aportación de operadores de comunicaciones electrónicas, los posibles beneficios obtenidos por la publicidad en Internet, aun en el supuesto de admitir que la publicidad que se deje de contratar en RTVE se dirige a Internet- hipótesis que resulta cuestionable- los ingresos publicitarios se obtendrían, en todo caso, por los anunciantes en Internet. Ahora bien, tales servicios no constituyen servicios de comunicaciones electrónicas y, por tanto, están exentos del nuevo gravamen.

      Y en el supuesto de que los únicos servicios prestados por los operadores de comunicaciones electrónicas que incluyan algún tipo de publicidad sean servicios audiovisuales, éstos operadores deberán satisfacer dos aportaciones: la aportación del 0,9% por todos los servicios minoristas no audiovisuales (con independencia de que no incluyan ningún tipo de publicidad, y por los servicios audiovisuales, la aportación del 1,5%, en el supuesto de que tales servicios sean de acceso condicional (en el supuesto de que tales servicios sean de acceso condicional) o la aportación del 3% (en el supuesto de que se trate de servicios audiovisuales emitidos en abierto). Tal es el caso de Telefónica que no percibe ningún ingreso por la cesión de espacios publicitarios como consecuencia de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Los únicos ingresos que percibe por la cesión de espacios publicitarios están relacionados con la prestación de servicios audiovisuales a través de "Imagenio", servicios éstos por los que está soportando la aportación del 1,5% de sus ingresos brutos de explotación. Al margen de la aludida aportación el artículo 5 de la Ley 8/2009 (y el artículo 4 del Real Decreto 1004/2010 ) impone a Telefónica la obligación de satisfacer 3l 0,9% de sus ingresos brutos de explotación por todos sus servicios minoristas no audiovisuales; y ello a pesar de la inexistencia de beneficio alguno como consecuencia del nuevo sistema de financiación de RTVE.

      (ii) No existe ningún impacto favorable para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva en acceso condicional como consecuencia del nuevo régimen de financiación de RTVE.

      Los ingresos de las televisiones de pago provienen, en su mayoría, de las cuotas que satisfacen sus abonados por estar suscritos a estos servicios y, por tanto, la eliminación de la publicidad en RTVE difícilmente tendrá repercusión positiva en la actividad de estos operadores (antes al contrario, podrá tener un efecto negativo, puesto que la existencia de nuevos canales en abierto y sin publicidad -los que ofrece RTVE- puede detraer clientela actual o potencial a los operadores televisivos de pago).

      Por otra parte, al imponer la aportación a todos los prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicional, el legislador parte de la errónea presunción de que todos estos operadores tienen la misma estructura empresarial. En concreto, la demandante, Telefónica, a través de "Imagenio" no es un proveedor de contenidos, sino un mero difusor de canales (plataforma de televisión de pago), y por ello son las entidades que editan los canales, que "Imagenio" únicamente distribuye quienes contratan la publicidad y obtienen los correspondientes ingresos por tales servicios.

      Sostiene, en definitiva, que la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de RTVE, así como la renuncia a emitir contenidos de pago, no solo no tiene un impacto económico favorable para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicional, sino que, además, supone un perjuicio.

      B.- Para decidir sobre infracción del principio de capacidad económica atribuida al nuevo sistema de financiación de RTVE, examinaremos la doctrina del TC sobre el contenido y alcance de tal principio, para proyectarla luego sobre el régimen legal y reglamentario diseñado para la aportación cuestionada.

      1. La doctrina del TC sobre el principio de capacidad económica puede resumirse en los siguientes términos:

         1. ) El tributo es una prestación patrimonial coactiva que se satisface, directa o indirectamente, a los entes públicos, y que, por imperativo del art. 31.1 C.E ., sólo puede exigirse cuando existe capacidad económica.

         2. ) Es constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza.

         3. ) De acuerdo con la doctrina constitucional de la normalidad de los casos, basta con que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial, en la generalidad de los casos o los supuestos normales contemplados por el legislador al crear el tributo, para que el principio constitucional quede a salvo.

         4. ) En ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia.

         5. ) Por todo ello, la prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no sean expresivas de capacidad económica.

         6. ) El TC distingue el principio de capacidad económica como fundamento, y el principio de capacidad económica como medida.

         En el primer sentido, el principio impide, en todo caso, que el legislador establezca tributos, sea cual fuere la posición que los mismos ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal o extrafiscal, cuya materia u objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial, esto es no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, en consecuencia inexpresivas de capacidad económica.

         Por consiguiente, el principio de capacidad económica, como fundamento del tributo, es exigible en cada uno de los tributos que integran el sistema tributario.

         Por el contrario, el mismo principio como medida de la imposición, es exigible para el conjunto del sistema tributario. En definitiva, "aun cuando el principio de capacidad económica implica que cualquier tributo debe gravar un presupuesto de hecho revelador de riqueza, la concreta exigencia de que la carga tributaria se module en la medida de dicha capacidad solo resulta predicable del sistema tributario en su conjunto" , de manera que "solo cabe exigir que la carga tributaria de cada contribuyente varíe en función de la intensidad de la realización del hecho imponible en aquellos tributos que por su naturaleza y caracteres resulten determinantes en la concreción del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos que establece el artículo 31.1 CE ".

         Con ello quiere decirse que el rigor con el que puede exigirse el respeto al principio de capacidad económica no es igual en los impuestos subjetivos que en los objetivos, en los directos que en los indirectos, en los impuestos que en las tasas. Cada tributo desempeña una función distinta en el conjunto del sistema tributario y, por su diferente estructura y naturaleza, es necesario establecer un canon específico para cada tributo en relación con el respeto y cumplimiento del principio de capacidad económica.

      2. La proyección de tal doctrina a las previsiones normativas-legal y reglamentaria- analizadas nos lleva a excluir la existencia de la denunciada infracción del principio de capacidad económica, entendido como fundamento de la aportación y referido a una manifestación tributaria que no participa de la naturaleza de la imposición subjetiva.

         El sistema que establecen toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa, como indirecta habrían de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago de la Corporación RTVE. Y el cuestionamiento que hace la parte sobre su existencia no alcanza, a juicio de la Sala, a desvirtuar su potencial producción en la generalidad de los casos, sin que, por una parte, pueda fundamentarse la inconstitucionalidad en la contemplación de supuestos excepcionales o patológicos ( ATC 71/2008 ), ni tampoco en que no exista una exacta correlación entre el importe de la aportación y el incremento real o potencial de ingresos derivados de las dos referidas renuncias por RTVE -a la publicidad y a contenidos de pago-.

   2. - El artículo 31.1 CE reconoce también el principio de igualdad en el sostenimiento de los gastos públicos y prohíbe aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios generalmente aceptados.

      A.- La demandante sostiene que se infringe dicho principio de igualdad por una doble razón: porque las empresas que, en su caso, podrían ser beneficiarias del nuevo sistema de supresión de publicidad, serían, a lo sumo, los operadores privados de televisión en abierto, y, sin embargo se consideran, también, sujetos pasivos de la aportación, siendo por ello tratados de manera discriminatoria, los operadores de televisión en acceso condicional y los operadores de telecomunicación; y porque se eximen de pago de la aportación a los operadores de telecomunicaciones y concesionarios de servicios de comunicación audiovisual regionales u operadores regionales.

      B.- El examen de la infracción denunciada debe pasar necesariamente por analizar si las diferencias de tratos que identifica la parte demandante están justificadas y resultan razonables; análisis que necesariamente debe de partir del contexto que se ha delimitado anteriormente al tratar sobre el principio de capacidad económica y el alcance del gravamen.

      Al efecto no puede obviarse que es doctrina constitucional que "lo que el art. 31.1 CE prohíbe es que, salvo que exista una justificación razonable, el legislador grave de manera diferente "idénticas manifestaciones de riqueza" ( SSTC 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; y 33/2006, de 13 de febrero , FJ 3)» ( STC 295/2006 , FJ 5), lo que exige confirmar si el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo ( ATC 245/2009 , FJ 4), porque "la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales (...), con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación" [entre muchas, SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ ,7 y 112/2006, de 5 de abril , FJ 5]» ( ATC 245/2009 , FJ 4).

      Conforme a la doctrina constitucional, por tanto, quedan al margen del análisis criterios de oportunidad o conveniencia, en tanto que ha de examinarse si la imposición de la aportación a los operadores de telecomunicaciones cuyo ámbito geográfico de actuación supere el de una Comunidad Autónoma, es irracional o desproporcionada en relación con los beneficios que las medidas de reducción de la publicidad y renuncia al acceso condicionado adoptadas le aporta a unos operadores, en relación con los que desarrollan su actividad y prestan el servicio en un espacio inferior al delimitado legalmente.

      Resulta relevante el hecho de que la aportación se establece para compensar los ingresos que RTVE obtendría de no haberse adoptado las medidas referidas, y, desde luego, entender que, operando la Corporación RTVE en todo el territorio español, sólo se consideren particularmente beneficiadas de la supresión del régimen de publicidad retribuida y de la renuncia a los contenidos de pago, las operadoras de telecomunicaciones cuyo ámbito geográfico de actuación supere el territorio de una Comunidad Autónoma, ofrece una justificación objetiva y racional. Incluso siguiendo el hilo conductor que acompaña el razonamiento de la parte recurrente respecto de lo que ha sucedido en el sector de las telecomunicaciones, resulta razonable que si como se recoge en la Exposición de Motivos el cambio de sistema pretende dinamizar el sector, aun cuando todos los operadores compitan en el mismo sector, es razonable que se quiera favorecer a los operadores más pequeños para su entrada o consolidación en el mercado. Se podrá alegar legítimamente y con fundamento, como hace la parte demandante, que caben otras soluciones, incluso más oportunas o adecuadas, pero como se ha indicado estos criterios quedan al margen del análisis sobre la desigualdad propuesto que ha de hacerse bajo los criterios antes vistos.

      Además, la exclusión decidida no es irracional, abriendo a las Comunidades Autónomas la posibilidad de establecer una aportación semejante sobre los operadores de telecomunicaciones de ámbito autonómico con el objeto de financiar, en su caso, la correspondiente televisión autonómica.

      Tampoco resulta justificada la desigualdad preconizada respecto de que se haya excluido de la operación otros prestadores de servicio que pudieran beneficiarse con las medidas, puesto que la corrección técnica de esas otras exclusiones puede fácilmente cuestionarse, pero la decisión de legislador de hacer recaer la aportación sobre los operadores de telecomunicaciones que prestan los principales servicios minoristas de telecomunicación que reciben los hogares -telefonía, fija y móvil, y acceso a Internet- siempre que además presten servicios audiovisuales o de cualesquiera otros que incluyan algún tipo de publicidad, no puede ser calificada como irracional o desproporcionada, si el objetivo es gravar los ingresos obtenidos en fase minorista de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones, en sintonía con " otros países de nuestro entorno" , como dice la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009, aludiendo en particular a Francia.

   3. - El artículo 31.1 CE consagra el principio de la no confiscatoriedad que la demandante entiende también vulnerado.

      A.- Considera infringido dicha exigencia constitucional, en la medida en que las nuevas aportaciones operan sobre los ingresos brutos de los operadores.

      En su planteamiento, el efecto confiscatorio se produce porque no se toma en consideración el margen de beneficio real obtenido por los operadores, sino que se aplica sobre la facturación total, estableciéndose un sistema que no solo no excluye del cálculo de las aportaciones los beneficios obtenidos por otras actividades, sino que, al operar sobre los ingresos brutos, los operadores tienen que hacer frente al pago de importantes cantidades, con independencia de que puedan surgir saldos negativos.

      B.- El principio invocado de no confiscatoriedad, según la doctrina del TC, obliga a no agotar la riqueza imponible-sustrato, base o exigencia de toda imposición- lo que tiene lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributaria se llega a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta la garantía prevista en el artículo 33.1 [el derecho a la propiedad privada].

      El propio TC ha venido considerando que el principio de que se trata es un límite del sistema tributario en su conjunto, de difícil utilización cuando se trata de enjuiciar un tributo individualmente considerado ( SSTC 150/1990, de 4 de noviembre , 14/1998, de 22 de enero y 233/1999, de 16 de diciembre ). Es cierto que, en pronunciamientos más recientes ( SSTC 26/2017, de 16 de febrero y 37/2017, de 1 de marzo ), ha extendido el significado y alcance del principio, admitiendo que su control de constitucionalidad se extienda también sobre cada tributo individualmente considerado, al exigir que el efecto de la no confiscatoriedad no se produzca en ningún caso, pero en la regulación contemplada de las aportaciones para la nueva financiación de RTVE no se aprecia que comporte el efecto extremo de la privación de la renta que constituye la riqueza imponible.

   4. - La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos se encuentra proclamada en el artículo 9.3 CE .

      A.- La demandante considera infringido tal precepto al exigirse las aportaciones a los operadores de comunicaciones electrónicas y a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicionado.

      A los primeros se les exige una aportación del 0,9% de los ingresos brutos de explotación percibidos por todos los servicios minoristas no audiovisuales, que se justifica, según la Ley 8/2009, por el impacto positivo que habrían de percibir los operadores de comunicaciones electrónicas por la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago acceso condicional en RTVE. Este impacto positivo concurriría, a juicio del legislador, en dichos operadores de comunicaciones electrónicas, gracias a las soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que se pondrán en funcionamiento, lo cual está vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

      Sin embargo, según la recurrente, esta justificación no está convenientemente desarrollada en la Exposición de Motivos, ni en su articulado, ni en las memorias de acompañamiento a la Ley 8/2009. Y, en el caso de Telefónica, del informe aportado se desprende que la compañía no obtiene ningún ingreso publicitario por la prestación de servicios minoristas no audiovisuales.

      A los prestadores de servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicional se les exige una aportación del 1,5% de los ingresos brutos de la explotación, cuando los ingresos de las televisiones de pago provienen, en su mayoría, de cuotas que satisfacen los abonados y, por tanto la eliminación de la publicidad en RTVE difícilmente podrá tener repercusión positiva en la actividad de la demandante.

      B.- El TC, al examinar el principio de interdicción de la arbitrariedad en la Ley ha puesto de manifiesto, desde sus primeros pronunciamientos, que no puede ser utilizado por la jurisdicción constitucional sin introducir matizaciones en la construcción que de él ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es la misma la situación en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitución, que aquella en la que se halla la Administración respecto de la Ley. La calificación de arbitraria dada a una ley a los efectos del artículo 9.3 CE debe tener en cuenta la libertad de configuración del legislador, de manera que lo que queda proscrito es la expresión de un mandato legal carente toda razonabilidad justificativa.

      En el presente caso, desde un punto de vista formal, la ley expresa la razones a las que atiende su contenido normativo. Y, desde un punto de vista material, la razonabilidad de la financiación encuentra su asidero en una determinada opción política que decide gravar una determinada capacidad económica para financiar los aspectos de servicio público que asume RTVE.

   5. - Al no apreciarse motivo de inconstitucionalidad en la Ley no puede hacerse derivar de esta premisa la ilegalidad del Real Decreto impugnado.

      OCTAVO .- Sobre la ilegalidad del Real Decreto pro vulneración del principio de reserva de Ley.

      El artículo 31.3 CE consagra el principio de legalidad en materia tributaria.

      A.- La representación procesal de la demandante recuerda que dicho principio, de acuerdo con la doctrina del TC, exige que la creación "ex novo" de los tributos y la determinación de sus elementos esenciales o configuradores del mismo se lleve a cabo mediante Ley. Y sostiene, sin embargo, que el Real Decreto que impugna contiene una auténtica definición "ex novo" del hecho imponible y de los sujetos pasivos que deben satisfacer la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009 .

      1. El Real Decreto 1004/2010 contiene una auténtica definición "ex novo" del hecho imponible.

         El artículo 4 del Real Decreto establece que son sujetos obligados al pago de la aportación anual referida en el artículo 5 de la Ley 8/2009 , los operadores de comunicaciones eléctrónicas inscritos en el Registro de Operadores de la CMT en los que concurran las siguientes condiciones: (i) que su ámbito geográfico de actuación sea estatal o superior a una Comunidad Autónoma (ii) que presenten alguno o varios de los servicios de telefonía fija, móvil o sean proveedores de acceso a Internet y (iii) que presten simultáneamente algún servicio audiovisual u otro que incluya algún tipo de publicidad.

         Sin embargo, en el apartado c) del citado artículo 4 extiende, de forma expresa, el ámbito de los sujetos obligados a aquellas empresas que, a pesar de que no reúnan directamente estas condiciones, lo hagan a través de una empresa del mismo grupo.

         Así, el artículo 4 del Real Decreto, según la demandante, habría introducido una modificación esencial en uno de los elementos esenciales del tributo, sujeto a reserva de ley.

      2. El Real Decreto incorpora, según la parte, una nueva definición de los sujetos pasivos que deberán satisfacer la aportación prevista en el artículo 6 de la Ley 8/2009 .

         El artículo 6 de la Ley determina de forma expresa e inequívoca que los operadores de televisión sujetos al pago de la aportación correspondiente a la financiación de RTVE son: "a) Sociedades concesionarias del servicio de televisión privada por ondas terrestres, en sistema analógico o digital. b) Sociedades prestadoras del servicio de televisión por satélite. c) Sociedades prestadoras del servicio de televisión por cable.

         La referencia concreta a los operadores de televisión sujetos a la obligación de pago realizada por la Ley no da lugar a dudas ni es susceptible de interpretaciones porque alude a conceptos plenamente asentados en ordenamiento jurídico y en el mercado audiovisual. Sin embargo el artículo 5.1 del Real Decreto contiene una definición "ex novo" del concepto de operador de televisión sujeto al pago de las aportaciones previstas en el artículo 6 de la Ley, estableciendo que los sujetos obligados son los "prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva", que es definido por la Ley General de Comunicación Audiovisual como "la persona física o jurídica que tiene el control efectivo, esto es, la dirección editorial, sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas. El arrendatario de una licencia de comunicación audiovisual tendrá la consideración de prestador de servicio".

         La nueva figura del prestador del servicio de comunicación audiovisual, al referirse a toda persona física o jurídica que ejerza la dirección editorial sobre la selección de programas y contenidos que emitan, incluye a las entidades descritas en el artículo 6 de la Ley, así como a otras entidades adicionales, como es el caso de los canales temáticos.

         Dichos canales temáticos no quedan incluidos en ninguna de las modalidades previstas en el artículo 6.3 de la Ley 8/2009 y, de acuerdo con el artículo 5.1 del Real Decreto 1004/2010 , en la medida que ejerzan la dirección editorial sobre la selección de programas y contenidos que emitan, tienen la consideración de prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva y, por tanto, quedan obligados al pago de las aportaciones previstas.

         B.- Junto a los principios constitucionales de carácter sustantivo, dentro de las reglas formales para el establecimiento de los tributos, la Constitución consagra, en el artículo 31.3 , como exigencia para la producción normativa reglamentaria el principio de legalidad tributaria. Se trata de una exigencia que se encuentra en el origen del propio régimen constitucional, tradicionalmente identificado con la autoimposición o consentimiento del tributo a través de la representación de los contribuyentes. Pero junto a su función de garantía individual, es también un valor al servicio del interés colectivo, y se conecta con los valores de la seguridad jurídica y la certeza del Derecho.

         En cuanto a su ámbito, se trata de una exigencia que se proyecta respecto de cualquier prestación personal o patrimonial de carácter público. Esto es, aquellas que son establecidas o impuestas de manera unilateral, sin concurso de la voluntad del obligado. Comprende, por tanto, no solo los tributos, entendidos en sentido técnico o estricto, sino también cualquier otra prestación que participando sustancialmente de la naturaleza de aquellos escapan de su normativa típica. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en sentencia 185/1995 , que incorpora los siguientes criterios: el concepto de prestación patrimonial de carácter público recogido en el texto constitucional es más amplio y abierto que el de tributo; la imposición coactiva de la prestación patrimonial o el establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es el elemento determinante de la exigencia de la reserva de ley, y deben considerarse prestaciones coactivas no solo aquellas en las que así resulta expresamente de su propio régimen jurídico, sino aquellas otras en las que, aunque la relación de la que nace el deber de pagar sea fruto de una decisión libre del sujeto, pueda afirmarse que dicha libertad existe solo formalmente, como ocurre con los servicios públicos esenciales.

         Respecto a su contenido, el principio de legalidad cubre la creación y la regulación de los elementos esenciales del tributo; esto es, tanto los que determinan la identidad como los relativos a su entidad o cuantificación (hecho imponible, sujeto pasivo, base, tipo y cuota). Ahora bien, respecto de este contenido del principio, la doctrina del TC ha señalado que se trata de una reserva de ley meramente relativa. Así, la STC 102/2015 señala: "Conforme a constante doctrina de este Tribunal, la reserva de ley en materia tributaria exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo debe llevarse a cabo mediante ley" (por todas SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5 ; y 150/2003, de 15 de junio , FJ3).

         También hemos advertido que se trata de una reserva relativa en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, siempre que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar la propia Ley, y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad (entre otras SSTC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ5 ; y 150/2003, de 15 de junio , FJ, por ejemplo).

         La aplicación de la doctrina expuesta a los preceptos reglamentarios cuestionados en el proceso supone el rechazo de la argumentación de la demandante, y que haya de excluirse en ellos infracción alguna del invocado principio de reserva de ley o de legalidad tributaria.

         El artículo 4 del Real Decreto 1004/2010 no contiene una definición "ex novo" del hecho imponible ni resulta contrario al precepto legal, sino que constituye un simple desarrollo o especificación de la previsión contenida en el artículo 5 de la Ley. Se limita a expresar que el cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma legal puede apreciarse en relación con cualquiera de las empresas de un mismo grupo empresarial.

         Tampoco incorpora el artículo 5.1 del Reglamento una definición "ex novo" del concepto de operador de televisión sujeto al pago de la aportación, sino que la noción que de él resulta está incluida en la enumeración que hace el artículo 6 de la Ley 8/2009 comprensiva de los diferentes medios o cauces técnicos por los que se presta el servicio televisivo (ondas terrestres, en sistema analógico o digital; por satélite y por cable). No supone ni una contradicción, ni una improcedente extensión del precepto legal sino de un desarrollo o especificación del mismo adecuado al carácter relativo del principio invocado.

         NOVENO .- Decisión de la Sala.

         Los argumentos expuestos justifican la desestimación del recurso contencioso- administrativo y el rechazo de las pretensiones formuladas. La principal, por considerar que el Real Decreto 1004/2010 no adolece de vicios de forma relevantes que determinen su nulidad; y la subsidiaria, al no encontrar motivos suficientes para plantear las cuestiones prejudicial y de inconstitucionalidad que se solicitan en la demanda.

         Conforme al artículo 139.1 LJCA , anterior redacción, no se aprecian motivos para la imposición de costas a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A", contra Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, rechazando tanto la pretensión principal de declaración de nulidad de dicha norma, como las subsidiarias de planteamiento de cuestión prejudicial y de cuestión de inconstitucionalidad formuladas. No procede imponer las costas causadas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce D.Jose Diaz Delgado Angel Aguado Avilés Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Montalvo, en relación con la Sentencia recaída en el recurso de casación núm. 483/2010; y al que se adhieren los Excmos. Sres. Don Jose Diaz Delgado y Don Francisco Jose Navarro Sanchis.

Compartimos el criterio mayoritario en relación con la ausencia de defectos formales en la tramitación del Real Decreto impugnado que pudieran determinar su nulidad, así como en la no contradicción de la normativa impugnada con el Derecho europeo. Sin embargo, con la mayor consideración y respeto, expresamos nuestro parecer sobre la necesidad de haber planteado cuestión de inconstitucionalidad de Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, al suscitarse dudas sobre su adecuación al principio de capacidad económica establecido en el artículo 31.1 CE .

El planteamiento teórico del principio que se hace en el recurso, proyectado sobre determinadas previsiones legales relativas a los sujetos pasivos, determina, a nuestro entender, la necesidad de que se hubiera dado la oportunidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre si existía una manifestación de riqueza derivada de la nueva financiación de RTVE, al menos potencial, susceptible de ser gravada respecto de todos los que resultan obligados a satisfacer la aportación financiadora.

Las dudas que nos suscita la nueva regulación se refieren a los operadores de comunicación electrónica y a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicionado.

La aportación del 0,9% de los primeros no parece seguro que responda a una mayor capacidad económica, pues cabe pensar que los supuestos beneficios derivados de la publicidad que deje de contratar RTVE serían para los anunciantes en Internet, que no son verdaderos operadores de servicios de comunicaciones electrónicas sino prestadores de servicios de la sociedad de la información.

La aportación del 1,5% de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acceso condicional se justifica en el impacto económico favorable como consecuencia de la renuncia por RTVE a la oferta de contenidos de pago o acceso condicional y de la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de RTVE.

Pero las dudas sobre la mayor capacidad de estos obligados a satisfacer la prestación derivan, de una parte de que los ingresos televisivos de pago provienen, en su mayoría, de las cuotas que satisfacen los abonados por estar suscritos a estos servicios, y, por tanto, cabe considerar que la eliminación de la publicidad en RTVE difícilmente tiene repercusión positiva en la actividad de estos operadores. Incluso, es posible sostener la existencia de un efecto negativo, puesto que los canales en abierto y sin publicidad de RTVE pueden detraer clientela a los operadores de televisión de pago. De otra, lo que se presenta como una renuncia ofrece dudas de que merezca tal consideración, si se entiende que las peculiaridades del servicio que presta RTVE y que justifican su especial régimen de financiación, excluyen la posibilidad de una oferta de contenidos de pago.

Por consiguiente, a nuestro entender, procedía plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 35 de su Ley Orgánica, ya que una norma con rango legal, la Ley 8/2009 , que era aplicable al caso y de cuya validez dependía el fallo, podía ser contraria al principio de capacidad económica reconocido en el artículo 31.1 CE .

Rafael Fernandez Montalvo Jose Diaz Delgado Francisco Jose Navarro Sanchis

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.