ATS, 6 de Julio de 2023

Por la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 1º) se dictó la Sentencia de 14 de octubre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 55/2020, dimanante del Sumario 2/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, cuyo fallo dispone:

" Que al concurrir la circunstancia eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal , debemos absolver y libremente absolvemos a Luis Alberto cuyas circunstancias personales ya constan, del delito leve de maltrato de obra del art. 147.3 del Código Penal cometido, declarando una tercera parte de las costas comunes de oficio.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 138 en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a dicho procesado aproximarse a menos de 400 metros a Luis Alberto ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que éste frecuente, por un periodo de siete años. De la misma forma, y durante este mismo periodo, Luis Pedro no podrá comunicarse con Luis Alberto de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas.

Que debemos condenar y condenamos a Dimas cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 138 en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se prohíbe a dicho procesado aproximarse a menos de 400 metros a Luis Alberto ya sea a su persona, domicilio, lugar de trabajo, recreo, esparcimiento o cualquier otro lugar que éste frecuente, por un periodo de siete años.

De la misma forma, y durante este mismo periodo, Dimas no podrá comunicarse con Luis Alberto de forma directa o indirecta, por cualquier medio verbal, escrito, telefónico, correo electrónico, mensaje de texto, redes sociales o por cualquier otro medio telemático que en la actualidad permita la comunicación entre personas. Ambos procesados deberán asumir el pago de dos terceras partes de las costas comunes, y de la totalidad de las costas de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, ambos procesados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Luis Alberto en concepto de daños y perjuicios sufridos, en la cantidad total de 7.000 euros. Esta cantidad devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago".

Frente a la referida sentencia, Luis Pedro, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Rafael Zaragoza Iglesias; y Dimas, bajo la representación procesal de la Procuradora María José Díez Blanco, formularon sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que dictó Sentencia de 22 de marzo de 2022 en el Recurso de Apelación número 4/2022, cuyo fallo dispone la desestimación de los dos recursos interpuestos.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Dimas, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Ramiro Reynolds Martínez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

(i) "Vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) por indebida aplicación de los arts. 28.2.b) y 65.2 del Código Penal en relación con los arts. 16, 62 y 138 del Código Penal e indebida inaplicación del art. 147.3 del Código Penal (sic)".

(ii) "Vulneración del art. 66.1.6º CP: indebida aplicación de la pena impuesta".

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial, también interpuso recurso Luis Pedro, bajo la representación procesal del Procurador Sergio Cabezas Llamas, por los siguientes motivos:

(i) "Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el principio jurisprudencial in dubio pro reo como parte integrante del art. 24.2 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Vulnerándose, además, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre ( art.111) en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.2) y en la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional respecto al principio de presunción de inocencia, especialmente en lo relativo a los requisitos que deben reunir las pruebas a efectos de enervar la presunción de inocencia".

(ii) "Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( arts. 14, 24. 1 y 2 CE) y del principio in dubio pro reo por inexistencia de prueba suficiente y error en la interpretación de los hechos probados y criterios jurisprudenciales para afirmar la existencia del elemento subjetivo del tipo del art. 138 del CP del dolo eventual afirmado en sentencia. Indebida aplicación del art. 138 del CP en relación con los arts. 16.1 y 62 del CP. Para el caso de considerar aplicarse el art. 138 del CP., este lo debería ser en relación con el art 62 y el art. 16.2 del CP. Aplicación de la tentativa inacabada. Exención de responsabilidad criminal en cuanto a la tentativa de homicidio por la cual se condena".

(iii) "Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega subsidiariamente a dicha exención de responsabilidad criminal, la vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE, así como, del art. 62 y 16.2 del CP para el caso de que se mantenga la calificación y condena por el articulo 138 CP, por no haber rebajado la pena en dos grados".

(iv) "Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del art. 14 y 24.1 CE. Indebida aplicación del art. 138 del CP en relación con el art. 16.1 y 62 del mismo texto legal. Tipificación de la conducta de autos: delito de lesiones leve del articulo 147.2 CP, o subsidiariamente, un delito de lesiones del articulo 147 (ya meritado en motivo segundo)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación. En el mismo sentido informó Luis Alberto, bajo la representación procesal de la Procuradora Beatriz Verdasco Cediel.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martinez Arrieta.

A) El recurrente formula como su primer motivo del recurso, "vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE) por indebida aplicación de los arts. 28.2.b) y 65.2 del Código Penal en relación con los arts. 16, 62 y 138 del Código Penal e indebida inaplicación del art. 147.3 del Código Penal (sic)".

El recurrente mantiene que no se le puede condenar por la tentativa de homicidio del art. 138.1 CP, como cooperador necesario, sino que debería serlo como autor de unas lesiones leves del art. 147.3 CP.

Y ello como consecuencia de que a él no se le puede responsabilizar de las circunstancias concurrentes en la comisión delictiva, a la vista de que no se concertó con Luis Pedro para agredir a Luis Alberto; no sabía que su hermano Luis Pedro portaba un cúter en el bolsillo, y nunca se representó tal posibilidad, hasta el punto de que no se dio ni cuenta de que lo usó; y que la agresión de Luis Pedro a Luis Alberto no era previsible ni fue asumida por él.

El recurrente señala que todo ocurrió en un espacio muy corto de tiempo y de manera sorpresiva, sin que él tuviese posibilidad de reacción, ya que nada habían preparado de antemano.

El recurrente señala que, por tanto, no se ha practicado prueba de cargo que permita declarar acreditada la parte del factum que dispone que Dimas "(...) percatándose de que su hermano había sacado el cúter, y asumiendo el plan de éste, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a Luis Alberto hasta que Luis Pedro le asestó el corte (...)".

El recurrente aporta una versión de los hechos alternativa: Luis Pedro y Luis Alberto se estaban peleando, Dimas acudió y empezó un forcejeo entre los tres, en el transcurso del cual Dimas sujeta de los brazos a Luis Alberto, sin realizar comentario alguno ni a éste ni a su hermano Luis Pedro, y en ese preciso instante, sin que Dimas tuviera conocimiento de que su hermano portara un cúter escondido en el bolsillo, de forma repentina Luis Pedro se saca el cúter del bolsillo, sin que Dimas se percatara de ello, y Luis Pedro agrede a continuación a Luis Alberto asestándole un solo corte.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman que, en síntesis, que, poco antes de las 18 horas del día 13 de diciembre de 2018, los procesados Luis Pedro y su hermano Dimas, se personaron en el establecimiento Lavauto Manacor, regentado y explotado por Serafin, y donde hasta cuatro días antes había esto trabajando Luis Pedro. La intención de Luis Pedro era reclamar de su antiguo empleador el pago del finiquito correspondiente tras su despido pocos días antes.

   Como quiera que al llegar al establecimiento no se encontraba allí Serafin, el procesado Luis Pedro solicitó a otro de los empleados que llamara por teléfono a aquél.

   En ese momento llegó al local la esposa de Serafin, Araceli, conduciendo el vehículo de su marido, y al pensar Luis Pedro que era su antiguo empleador, se dirigió al coche. Mientras dicho procesado y Araceli estaban hablando, Serafin llamó por teléfono a ésta y le pidió que le pasara el teléfono a Luis Pedro, manteniendo ambos una conversación.

   En un momento determinado, el procesado Dimas le quitó el teléfono a su hermano para mantener él la conversación con Serafin. Una vez finalizada dicha conversación, Araceli quiso recuperar su teléfono móvil, siendo entonces cuando Dimas se dirigió a ella diciéndole que, si su marido no pagaba a su hermano, por Alá que mataría a Serafin, a ella y a sus hijos, y prendería fuego al local.

   Al oír esas palabras, el procesado Luis Alberto, trabajador del citado establecimiento que escuchó lo que había pasado, pidió a Luis Pedro, con quien anteriormente no consta que tuviera mala relación, que se acercara a donde él estaba, recriminándole a continuación el que se hubieran dirigido en esos términos a Araceli. Como Luis Alberto estaba fumando, Luis Pedro le pidió que le dejara el cigarro para dar una calada, a lo que accedió el primero, siendo que una vez que Luis Pedro dio esa calada, éste propinó de forma repentina un puñetazo en la cara a Luis Alberto, quien, al verse agredido, y con intención de defenderse, trató de repeler la agresión.

   En ese momento, el procesado Dimas se dirigió también contra Luis Alberto con intención de agredirle, produciéndose un forcejeo entre todos ellos. En un momento determinado durante ese enfrentamiento, el procesado Dimas sujetó por detrás de los brazos a Luis Alberto para impedirle la movilidad, y facilitar el que su hermano Luis Pedro pudiera seguir golpeándole. Sin embargo, de forma repentina Luis Pedro sacó un objeto cortante que llevaba guardado con el que, sin importarle las consecuencias que dicha acción pudiera tener para la vida de Luis Alberto, le asestó un corte en el cuello que le ocasionó una herida incisa transversal de unos veinte centímetros de longitud en región cervical antero-lateral, tras lo cual le dijo, "por metiche, te degollé". El procesado Dimas, percatándose de que su hermano había sacado el cúter, y asumiendo el plan de éste, no desistió de su comportamiento, sino que mantuvo sujeto a Luis Alberto hasta que Luis Pedro le asestó el corte.

   Dicha lesión precisó para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, intervención quirúrgica para exploración bajo anestesia general en quirófano, realizando posteriormente el cierre de la herida mediante la aplicación de puntos de sutura.

   Dichas lesiones requirieron para su sanidad de tratamiento médico, tardando en cuidar cuarenta y siete días, de los cuales dos días fueron de perjuicio grave, 15 días de perjuicio moderado y 30 días de perjuicio básico. A Luis Alberto le ha quedado una secuela por perjuicio estético consistente en una cicatriz lineal de catorce centímetros de longitud en zona cervical antero-lateral derecha, que ha sido pericialmente valorada en 5 puntos.

   El procesado Luis Pedro ya había sido objeto de una agresión el día 9 de diciembre anterior donde sufrió lesiones consistentes en hematoma y edema en globo ocular derecho con disminución severa de apertura ocular, herida inciso- contusa en región supra orbicular izquierda. Heridas superficiales múltiples habiendo sido asistido por lesiones múltiples en la palma de la mano derecha, y una herida de un centímetro en rotula izquierda.

   El día 13 de diciembre fue asistido por contusiones en pierna derecha y por herida incisa de 3 centímetros en pierna izquierda que requirió puntos de sutura, lesión causada, según informe forense, por objeto romo sin filo.

   Por su parte, el procesado Dimas fue asistido el día 17 de diciembre por lesiones consistentes en traumatismos en pierna y cadera izquierda y erosión en la mano derecha. No ha quedado justificada la relación entre dichas lesiones y la pelea que el día 13 de diciembre de 2018 mantuvieron ambos procesados con Luis Alberto.

   Mediante Auto de fecha 21-12-2018 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor impuso cautelarmente a los procesados Luis Pedro y Dimas las prohibiciones de aproximarse a no menos de 400 metros de Araceli, Serafin y de Luis Alberto, ya sea a su personas, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuentaren, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio directo o indirecto, telefónico, por escrito o telemático durante el tiempo que dure la tramitación de la causa. Se les impuso también la prohibición de salir del territorio nacional. Dicha resolución les fue personalmente notificada ese mismo día a dichos procesados.

4. La pretensión debe ser inadmitida.

   Con carácter previo a analizar las alegaciones del recurrente, debemos mencionar la jurisprudencia de esta Sala en relación con la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las pretensiones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio del recurrente como cooperador necesario.

   Así, el Tribunal Superior de Justicia expone sucintamente que el recurrente sí fue consciente de que su hermano Luis Pedro empleaba el cúter, y asumía su empleo, en atención a que, en el momento en el que Luis Pedro lo sacó, el recurrente se encontraba por completo involucrado en la pelea (el recurrente no lo niega) sujetando a la víctima por los brazos y, por ende, facilitando la agresión, sin que, al ver el cúter, soltase a la víctima o realizara ninguna maniobra para evitar que esta fuese agredido con él, lo que podría haber hecho a pesar de la rapidez con la que sucedieron los hechos.

   El Tribunal Superior de Justicia añade, remitiéndose al razonamiento de la Audiencia Provincial, que el recurrente tuvo que ver necesariamente el cúter, ya que su hermano estaba justo delante de él y, en un momento dado, interrumpió los golpes que le estaba propinando con los puños al denunciante, se echó la mano al bolsillo, y sacó de este el cúter, una maniobra imposible de obviar. A pesar de ello, Dimas siguió sujetando a la víctima. A ello el órgano de apelación añade que, según las testificales practicadas, el recurrente no recriminó el uso del cúter a Luis Pedro, ni tampoco trató de ayudar al herido.

   Desde todo lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia confirma a la Audiencia Provincial cuando esta concluye que las pruebas practicadas permiten responsabilizar a Dimas de las consecuencias de la agresión protagonizada por su hermano Luis Pedro sobre Luis Alberto mediante el empleo de un cúter y atribuirle la participación en el delito intentado de homicidio como cooperador necesario.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

   Además, la decisión del Tribunal Superior de Justicia es conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

   Así, hemos dicho que será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la " condictio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor material ( STS 163/2020, de 19 de mayo).

   En el presente caso, la conducta del recurrente, como señala el órgano de apelación, y de conformidad a la jurisprudencia ut supra, es subsumible en tal cooperación necesaria, al haber quedado probado que sujetó a la víctima para facilitar la agresión perpetrada por su hermano, eliminando las posibilidades de defensa de la víctima, durante la cual fue consciente del uso de un cúter, el cual aceptó y asumió.

   Desde todo lo anterior, debe también inadmitirse la pretensión de la calificación de su acción como constitutiva de un delito leve de lesiones del art. 147.3 CP, la cual, en todo caso, serían inadmisible por la entidad de las lesiones, que requirieron tratamiento médico, según el factum.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "vulneración del art. 66.1.6º CP: indebida aplicación de la pena impuesta".

El recurrente objeta la individualización de la pena, y afirma que, en atención a sus circunstancias personales y del hecho, se le debería imponer la pena mínima de 2 años y 6 meses de prisión.

En relación con sus circunstancias personales:

- Se trata de una persona joven, de 28 años, natural de Marruecos, y con permiso de larga duración en España. Según el recurrente, son tales las dificultades y exigencias de la normativa administrativa en materia de extranjería, a los efectos de poder ser titular de esa residencia de larga duración, que pone fuera de toda duda su vinculación con España.

- Carece de antecedentes penales, ya que, los que tiene, son cancelables.

En relación con las circunstancias del hecho, el recurrente destaca:

- La única intención de Luis Pedro era reclamar de su antiguo empleador el pago del finiquito correspondiente tras su despido pocos días antes, y Dimas se limitó a acompañarlo.

- No era Luis Alberto la razón de la presencia de los hermanos Ernesto en el lavadero de coches, sino que la intervención de éste en el tema que los había llevado allí fue inesperada y totalmente circunstancial.

- Dimas y su hermano no fueron allí con la intención de pelear con Luis Alberto.

- Dimas no se había concertado previamente con su hermano para que éste agrediera a Luis Alberto.

- Dimas no intervino en el inicio de la pelea entre su hermano y Luis Alberto.

- Dimas profirió expresión alguna a Luis Alberto ni antes ni durante ni después del forcejeo.

- Dimas no causó lesión alguna a Luis Alberto en el enfrentamiento mutuo.

- La entidad de las lesiones, la forma de producirse, así como el tiempo en curar, ya han sido valoradas para apreciar el animus necandi, y descartar el animus laedendi, por lo que no puede ser doblemente valorada en contra del procesado.

- Con posterioridad a los hechos, el procesado Dimas ha cumplido rigurosamente la prohibición impuesta por Auto de fecha 21-12-2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor, de aproximarse a no menos de 400 metros de Araceli, Serafin y de Luis Alberto, ya sea a su personas, de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuentaren, así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio directo o indirecto, telefónico, por escrito o telemático durante el tiempo que dure la tramitación de la causa.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

   En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

3. La pretensión ni puede ser admitida.

   El Tribunal Superior de Justicia confirma la racionalidad de los argumentos de la Audiencia Provincial para la individualización de la pena, que se ha impuesto inferior en dos grados.

   Tales argumentos son la entidad de su contribución causal del recurrente a las lesiones sufridas por la víctima, ya que favoreció con ella el que su hermano Luis Pedro pudiera agredir libremente a Luis Alberto, ya que le tenía inmovilizado por tenerle sujeto por los brazos, apreciándose un abuso de superioridad no recogido expresamente como agravante; el tiempo de curación de las lesiones; la secuela que le ha quedado a la víctima, una larga cicatriz; el hecho de que el recurrente no prestó ningún tipo de ayuda a Luis Alberto ni mostró ningún tipo de preocupación por él, hasta el punto de que estuvo varios días en paradero desconocido impidiendo así su localización por la Policía; y que fue él quien mantuvo una actitud agresiva desde el principio amenazando de muerte a la testigo Araceli.

   En consecuencia, el Tribunal fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados (y rebajándola en dos grados) y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

   Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

   Recurso de Luis Pedro

A) El recurrente alega, como primer motivo, "infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el principio jurisprudencial in dubio pro reo como parte integrante del art. 24.2 de la Constitución Española y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Vulnerándose, además, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre ( art.111) en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6.2) y en la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional respecto al principio de presunción de inocencia, especialmente en lo relativo a los requisitos que deben reunir las pruebas a efectos de enervar la presunción de inocencia".

El recurrente señala que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia no reseña cuáles son sus hechos probados. Afirma que ello le ha generado indefensión y que en los motivos que articula no se pretende una revisión de los hechos probados de la Sentencia dictada, porque no se sabe cuáles son, sino que, ad cautelam, pretende la interpretación de los ya declarados como tales en una interpretación favorable al reo.

Concluye el recurrente que la ausencia absoluta de hechos probados es causa de nulidad y conlleva la retroacción de las actuaciones al momento del dictado de la Sentencia.

2. Como recuerdan las SSTC 25/11 de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo: "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; sin menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.

3. La pretensión debe inadmitirse.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia sí acepta los hechos de la Audiencia Provincial, como se deduce del Antecedente de Hecho Segundo, en el que se recogen los hechos probados sin consignar variación alguna en la apelación en los mismos. Asimismo, de todo el razonamiento de la sentencia, en los diferentes fundamentos jurídicos para desestimar los motivos de apelación, se observa que los hechos probados de la Audiencia Provincial han sido admitidos sin variación por el Tribunal Superior de Justicia.

De este modo, que no se haya hecho constar expresamente en los antecedentes una cláusula de que se "aceptan" no empaña en modo alguno ese entendimiento. No cabe extraer de un supuesto defecto por omisión en la redacción de los antecedentes una conclusión que es contraria al texto, razonamiento y sentido de toda la sentencia de apelación.

Además, el recurrente podría haber instado con carácter previo el expediente del artículo 161.5 LECrim, en relación con el artículo 267.5 LOPJ, lo cual no hizo.

Desde todo lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia ut supra, ninguna indefensión se ha ocasionado.

En este sentido, "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STS 631/2017, de 21 de septiembre).

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como segundo motivo, "infracción de ley, con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia ( arts. 14, 24. 1 y 2 CE) y del principio in dubio pro reo por inexistencia de prueba suficiente y error en la interpretación de los hechos probados y criterios jurisprudenciales para afirmar la existencia del elemento subjetivo del tipo del art. 138 del CP del dolo eventual afirmado en sentencia. Indebida aplicación del art. 138 del CP en relación con los arts. 16.1 y 62 del CP. Para el caso de considerar aplicarse el art. 138 del CP., este lo debería ser en relación con el art 62 y el art. 16.2 del CP. Aplicación de la tentativa inacabada. Exención de responsabilidad criminal en cuanto a la tentativa de homicidio por la cual se condena".

Como cuarto motivo, alega "infracción de ley, con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del art. 14 y 24.1 CE. Indebida aplicación del art. 138 del CP en relación con el art. 16.1 y 62 del mismo texto legal. Tipificación de la conducta de autos: delito de lesiones leve del articulo 147-2 CP, o subsidiariamente, un delito de lesiones del articulo 147 (ya meritado en motivo segundo)".

En el desarrollo de los dos motivos, el recurrente mantiene que no se le puede condenar por un delito de homicidio cometido en grado de tentativa como consecuencia de que, en su actuación, no concurrió el dolo eventual ( animus necandi), sino, en su caso, una mera imprudencia consciente de lesionar ( animus laedendi).

En este sentido, el recurrente resalta que él no tenía relación de animadversión frente a Luis Alberto; de hecho, este era ajeno a la relación laboral que le llevó al establecimiento el día de los hechos, y su presencia fue meramente circunstancial.

El recurrente añade, por un lado, que la lesión, según el médico forense, fue consistente en un mero corte superficial, de modo que no se afectó a los órganos internos ni tampoco hubo riesgo para la vida; y, por otro, que, estando la víctima inmovilizada, le hubiese sido muy sencillo ocasionar mucho más daño del que finalmente causó, lo que revela que él no aceptaba el resultado de muerte que se exige en la tentativa de homicidio, ya que desistió de continuar con su acción.

El recurrente insiste en que el hecho de que el empleo del cúter no fue sorpresivo, sino que fue el último eslabón de un conflicto en cuya sucesión de hechos la escala de agresividad fue incrementándose.

Desde todo lo anterior, el recurrente aduce que no puede ser condenado por una tentativa de homicidio, ya que desistió voluntariamente de su conducta, lo que supone una exención de responsabilidad penal por tal delito, ex art. 16.2 CP.

El recurrente mantiene que habría de ser condenado, ante la ausencia de animus necandi, en su caso, por un delito de lesiones leves del art. 147.2 CP, o, subsidiariamente, de lesiones imprudentes del art. 147.1 CP (sic), por el que se le debería imponer la pena de 2 años de prisión.

2. en relación con el dolo homicida, esta Sala ha destacado -por todas, STS 294/2017, de 26 de abril- con frecuencia que el elemento subjetivo o intencional, por su naturaleza mental e interna, forma parte del arcano de pensamiento del individuo y es frecuente que no llegue a exteriorizarse, por lo que, en la mayor parte de las veces, debe inferirse su contenido desde otros elementos que -por su proyección exterior- permitan evaluar cuál era la concepción intelectual que impulsaba la actuación del sujeto. La cuestión es objeto de recurrente estudio en la práctica de los Tribunales respecto del delito de homicidio (o asesinato) y el delito de lesiones, pues en ellos resulta trascendente indagar cuál ha sido la verdadera intención del agresor, para dar al hecho la adecuada respuesta punitiva prevista por el ordenamiento jurídico penal, subsumiendo los hechos en uno u otro tipo penal.

   Son muchos los datos que orientan al juzgador en la búsqueda de la verdadera intención del agresor. Sin voluntad de agotar los elementos de inferencia, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado:

   1. La naturaleza de las relaciones existentes entre el autor y la víctima, bien enemistad, resentimiento, amistad, indiferencia o desconocimiento ( SSTS de 8 de mayo de 1987, 21 de diciembre de 1990, 5 de diciembre de 1991 o 5 de noviembre de 2004).

   2. La causa para delinquir. Una evaluación de la razón o el motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SSTS 15 de abril de 1988 o 12 de febrero de 1990).

   3. Las circunstancias en las que se produjo la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso, seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes o amenazas ( SSTS 20 febrero de 1987, 21 de febrero de 1987 y 21 diciembre de 1990).

      Las manifestaciones del agresor y, de manera muy especial, las que acompañan a la agresión, que pueden constituir en ocasiones una manifestación espontánea del alcance de la intención.

   5. La actividad del agresor, anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito.

   6. La personalidad del agresor y del agredido.

   7. El tipo de arma utilizada o, lo que es igual, la idoneidad del medio empleado para producir la muerte; pues, determinadas acciones son inequívocamente dolosas, como la asfixia mecánica debida a un estrangulamiento que descarta la causación imprudente ( STS 10 de diciembre de 2012) o el uso de armas de fuego con potencia letal ( STS 22 de enero de 2010).

   8. Especial relevancia se otorga también a la parte del cuerpo a la que se dirija la agresión ( STS 26 de noviembre de 2010); la distancia entre ofensor y ofendido; la intensidad en el golpe; su repetición; o cuales quiera otros elementos externos, que permitan fijar -en una evaluación conjunta, pero en modo alguno sujeta a reglas predeterminadas, estables y unívocas- cuál era la intencionalidad del sujeto al momento de desplegar su comportamiento agresivo y violento.

3. La pretensión no puede ser admitida.

   Así, en lo que se refiere a la concurrencia del animus necandi, el Tribunal Superior de Justicia expone, de forma coherente y lógica, que el ánimo homicida del recurrente se deduce de la propia dinámica de los hechos, en la que el recurrente, de forma sorpresiva, sacó un objeto cortante y lo dirigió al cuello de Luis Alberto, que es una parte del cuerpo sensible, según expuso la médica forense, a consecuencia de que es muy sencillo afectar a la musculatura y por donde pasan numerosos vasos sanguíneos que se dirigen al cerebro. No en vano, el informe forense califica la herida de "complicada, en atención al lugar en que se ubica".

   El Tribunal Superior de Justicia añade que la herida fue consistente en un corte trasversal de unos de 20 centímetros, ocasionada mientras la víctima estaba inmovilizada por su hermano, es decir, en un contexto de clara desproporción de fuerzas.

   A lo anterior se debe añadir, por un lado, la frase proferida por Luis Pedro tras el ataque, "por metiche, te degollé", de la que se infiere que la intención del recurrente era, como expresó, de degollarle; y, por otro, la conducta posterior de los recurrentes, quienes, tras el ataque, no mostraron ningún tipo de interés por el estado de salud del denunciante, hasta el punto de que estuvieron varios días ilocalizables por la Policía.

   Debemos confirmar al Tribunal Superior de Justicia cuando concluye que no puede cuestionarse que el procesado generó deliberadamente un peligro concreto para la vida del denunciante, y aceptó el resultado letal que era probable que se produjera en virtud del corte efectuado, y que, por ende, debe apreciarse el animus necandi, por ser conforme esta decisión a la jurisprudencia ut supra.

   En efecto, el animus necandi se encuentra acreditado por el arma empleada (un objeto cortante); la zona del cuerpo hacia la que fue dirigido (el cuello); la entidad de la herida; el contexto en el que se ocasionó el corte, estando el perjudicado agarrado por los brazos por Dimas; la frase proferida tras el ataque; y la actitud posterior de los recurrentes de total indiferencia al estado de salud del denunciante.

   Tal animus necandi, asimismo, fluye sin dificultad del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, en el que se dispone que "de forma repentina Luis Pedro sacó un objeto cortante que llevaba guardado con el que, sin importarle las consecuencias que dicha acción pudiera tener para la vida de Luis Alberto, le asestó un corte en el cuello que le ocasionó una herida incisa transversal de unos veinte centímetros de longitud en región cervical antero-lateral, tras lo cual le dijo, "por metiche, te degollé"".

   En cuanto al desistimiento, no puede admitirse ex art. 16.2 CP, al no concurrir en la conducta del recurrente, ya descrita, los requisitos jurisprudenciales de esta Sala para su reconocimiento, ya que el recurrente, una vez hizo un corte de cierta entidad en el cuello del denunciante con un objeto cortante, se marchó del lugar, sin prestar la mínima atención al resultado de la lesión que había provocado.

   Sobre el desistimiento, hemos en nuestra sentencia 77/2017, de 9 de febrero, que "los requisitos de tal desistimiento, han de ser los siguientes: a) voluntario, no bastando la mera causalidad desplegada accidentalmente por la naturaleza que impide la producción del resultado; b) positivo, pues la mera omisión del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado; c) eficaz, es decir, ha de conseguirse la evitación, en mayor o menor medida, del resultado propuesto; d) completo, pues el agente tiene que desplegar todos los resortes necesarios para evitar la producción del resultado, sin esconder o camuflar ningún contorno de aquellos en los que ha consistido su acción, incluso si le comprometiera en cuanto a su identificación o a los pormenores de su acción.

   La característica sustancial del desistimiento consiste en la reversión del derecho que el agente despliega como consecuencia de su actuación, muestra del interés de neutralizar lo que antes había puesto en marcha para perpetrar la infracción criminal.

   En cuanto al fundamento de tal previsión, estriba -según se dice en STS 19.12.2007 y reitera la de 2.2.2009, en los siguientes: "algunos autores entienden que el tratamiento favorable que en el mismo se establece para el desistimiento del delito intentado responde a razones de política criminal. Según esta doctrina -conocida como teoría de la política criminal o del premio- la ley ha querido crear un motivo para que, en vista de la exención de la pena, el autor desista de su hecho, lo que constituye un claro objetivo de la política criminal. Otros autores sostienen (teoría de la culpabilidad insignificante) que el fundamento de esta norma se encuentra precisamente en la reducción de culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensación basada en un actus contrarius. Finalmente, otra parte de la doctrina considera que, en el mismo, confluyen varios fundamentos: las apuntadas razones de política criminal y también la menor culpabilidad que implica la consideración global del hecho, con un significado inicial negativo que se compensa con un sentido positivo de la evitación del resultado configurador de la correspondiente figura penal"".

   Por todo ello, deben inadmitirse las pretensiones de apreciar el desistimiento en el homicidio y la de calificar los hechos como lesiones del art. 147.2 (las cuales, en todo caso, habrían de ser descartadas ya que, como ya hemos señalado, requirieron para su sanidad de tratamiento médico); o de lesiones imprudentes y ratificar la calificación de los hechos como homicidio en grado de tentativa.

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como tercer motivo, "infracción de ley, con base en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega subsidiariamente a dicha exención de responsabilidad criminal, la vulneración de los arts. 14 y 24.1 CE, así como, del art. 62 y 16.2 del CP para el caso de que se mantenga la calificación y condena por el articulo 138 CP. por no haber rebajado la pena en dos grados".

El recurrente pretende la rebaja de la pena en dos grados, en atención a que la tentativa habría de ser calificada como de inacabada, ya que, por un lado, no existió plan inicial alguno de agredir; y, por otro, no realizó todos los actos necesarios para ocasionar la muerte de Luis Alberto.

2. En la STS 101/2018, de 28 de febrero, manteníamos que "la doctrina y la jurisprudencia han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

   Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado".

3. La pretensión no puede ser admitida.

   El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia ut supra.

   Así, el órgano de apelación resuelve la pena se debe imponer inferior en un único grado a la vista de que, por un lado, la tentativa implicó un importante peligro, ya que Luis Pedro no sólo acercó el cúter al cuello del denunciante, sino que lo empleó, ocasionándole una lesión; y, por otro, el grado de ejecución alcanzado fue también elevado.

   Por todo ello, debemos concluir -como han efectuado las dos instancias precedentes- que nos encontramos ante un supuesto de tentativa acabada, la cual se infiere sin dificultades del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido. El peligro para el bien jurídico protegido ha sido intenso y relevante y, en consecuencia, resulta procedente mantener la rebaja de la pena en un grado.

   Por tanto, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre la determinación de la pena en las formas imperfectas de ejecución del delito.

   En conclusión, las cuestiones planteadas por los recurrentes carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: