STS 913/2023, 4 de Julio de 2023

En el recurso de apelación núm. 287/2021, la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 20 de enero de 2022, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 28 de Madrid que se confirma por ser conforme a Derecho con expresa condena en costas al apelante hasta el límite de 300 €."

Contra la referida sentencia la representación procesal de don Adolfo preparó recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se tuvo por preparado mediante auto de 11 de febrero de 2022, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de enero de 2023, dictó auto en cuya parte dispositiva se acuerda:

"1.º) Admitir el recurso de casación n.º 1241/2022, preparado por la representación procesal de don Adolfo contra la sentencia de 20 de enero de 2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Décima) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirma en apelación -recurso n.º 287/2021- la sentencia de 10 de octubre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 28 de Madrid, que desestimó el P.A. n.º 80/2019.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

3. ) Identificar como normas que, en principio, serán objeto de interpretación las siguientes: artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en relación con la Directiva 2008/115/CE.

4. ) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

La representación procesal de don Adolfo interpuso recurso de casación mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "... dicte Sentencia por la que casando y anulando las sentencias impugnadas y la resolución del Delegado de Gobierno de Madrid, de fecha 14/01/2019 por la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente por un período de tres años, por no ser ajustadas a derecho se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, con imposición de condena en costas".

La Abogacía del Estado se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario, ejercitando las siguientes pretensiones:

"1.º) Que desestime este recurso de casación y confirme las sentencias y el acto administrativo impugnados.

2. ) Y resuelva la cuestión de interés casacional en los siguientes términos:

"Conforme la interpretación dada por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19-y de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en los que concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, tal como sucede en el presente caso".

Todo ello de acuerdo a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de interposición de los preceptos identificados según el citado Auto de admisión a trámite de este recurso de casación."

Y termina suplicando a la Sala que "... dicte sentencia desestimatoria del mismo en alguno de los términos expuestos".

Mediante providencia de 18 de abril de 2023, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 20 de junio de 2023, fecha en que tuvo lugar.

Las sentencias del Juzgado y de la Sala.

La sentencia recurrida, dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestima el recurso de apelación formulado por don Adolfo -aquí recurrente en casación- contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 28 de Madrid que confirma la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de 14 de enero de 2019, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del señor Adolfo, natural de Perú, con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción grave prevista en el art. 53.1.a) LOEX, esto es, por estancia irregular en España. La resolución administrativa sustentaba la expulsión en la circunstancia de agravación consistente en estar indocumentado el interesado al tiempo de su detención y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación e ignorándose cuándo y por dónde entró en España.

La Sala de Madrid en su sentencia, tras realizar una pormenorizada descripción de la evolución de nuestra jurisprudencia y de la del TJUE en relación con la expulsión por estancia irregular, se refiere al caso de autos en los siguientes términos:

"... Analizando las circunstancias concurrentes resulta evidente que el presente recurso, y a la luz de la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal en sentencia de 17 de marzo de 2021, no puede ser sino desestimatorio a la vista de que tal y como figura en el expediente administrativo, el recurrente ha estado indocumentado al tiempo de su detención, figurando con domicilio desconocido y no ha aportado a lo largo de la tramitación del expediente administrativo de expulsión documento alguno que permitiera la identificación y domicilio del recurrente, desconociéndose además el lugar y fecha de entrada en territorio español.

Hemos de añadir que la detención se produce además de su estancia irregular en España, por la presunta comisión de delito de amenazas, atentado, resistencia y desobediencia. Por otra parte, el recurrente aporta en vía jurisdiccional con su demanda la fotocopia de la primera hoja de su pasaporte, en la que no se precisa la fecha y lugar de entrada en nuestro país.

Dichas circunstancias no pueden ser subsanadas por la documentación aportada en el acto de la vista, pues el recurrente ha podido aportar el pasaporte a lo largo del procedimiento administrativo y nos encontramos con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

A mayor abundamiento, tampoco se acredita arraigo familiar, laboral o social alguno pues, los justificantes de dos envíos puntuales de dinero en fecha posterior a la resolución administrativa en nada acredita arraigo laboral. Por otra parte, tampoco se acredita el arraigo familiar pues la hoja de empadronamiento es individual y de fecha posterior a la resolución administrativa de expulsión, y el resto de los documentos, además de ser también de fecha posterior a la orden de expulsión en modo alguno sirven para acreditar la relación con la que dice ser su pareja.

En definitiva, frente al dato negativo constituido por la situación de indocumentación en la que permaneció el recurrente a lo largo del expediente administrativo y no resultando acreditado arraigo familiar, social o laboral alguno, en aplicación al criterio sentado por nuestro Alto Tribunal, que excluye además la imposición de multa, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a Derecho."

El auto de admisión del recurso.

Precisa que la cuestión en la que aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular.

E identifica como normas jurídicas que, en principio, debemos interpretar, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso, las siguientes: artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 LOEX, en relación con la Directiva 2008/115/CE.

El escrito de interposición.

Sus razonamientos son en suma los siguientes:

A.- Considera que no se ha realizado por la resolución administrativa ni por la sentencia recurrida la necesaria valoración que justifique la proporcionalidad de la expulsión. Alega que si bien cuando fue detenido estaba indocumentado, en el acto de la vista celebrada ante el Juzgado aportó, como prueba documental, su pasaporte con sello de entrada en España, circunstancia que no se valoró por la sentencia bajo el accionamiento erróneo de la interpretación limitante del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa ya que el carácter revisor se concreta en la existencia de un previo acto de la Administración, pero no impide la aportación del acervo probatorio, de la prueba documental o fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración y, por ello, se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y defensa. Además, la sentencia recurrida introdujo como fundamento de su ratificación de la expulsión un informe policial que no fue citado en la resolución que acordó su expulsión, con la consiguiente vulneración de su derecho de defensa.

B.- Considera, además, que ese informe policial se limita a expresar que fue detenido por un presunto delito de amenazas, atentado, resistencia y desobediencia, pero no da a conocer si finalmente se incoaron diligencias penales ni el resultado de las mismas, por ello no es posible que pueda llevarse a cabo una valoración del hecho de la detención y se califique como negativo en perjuicio del recurrente, cita en su apoyo la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de la Sección 5.ª, de 5 de octubre de 2022 y las que en ella se citan).

El escrito de oposición.

Los argumentos de la Abogacía del Estado para oponerse al recurso son, sustancialmente, los siguientes:

A.- Explica la Abogacía del Estado con detenimiento la evolución de la jurisprudencia, tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo, en relación con la sanción de expulsión en los supuestos de estancia irregular.

B.- Ya en relación con el caso de autos, alega que del expediente y de las sentencias recurridas resultan las siguientes circunstancias agravantes: en primer lugar, su indocumentación cuando fue detenido que no fue cuestionada en vía administrativa y si bien se aportó el pasaporte en el acto de la vista ante el Juzgado, considera que la naturaleza revisora de esta jurisdicción "no permite alterar en la vía judicial el sustrato fáctico que sustentó la pretensión del recurrente en la vía administrativa"; en segundo lugar, que no consta que el recurrente haya intentado regularizar su situación en España ni que se encuentre pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia.

Además, constan los siguientes hechos negativos: su detención por un presunto delito de amenazas, atentado, resistencia y desobediencia; no haber constancia de arraigo alguno en España de carácter familiar ni social ni laboral; no constar que tenga cubierta su asistencia sanitaria; no se ha alegado que su estado de salud no sea bueno.

C.- Además, la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo acerca de las circunstancias concurrentes (agravantes y negativas), así como de la ausencia de las circunstancias previstas en el art. 5 de la Directiva 2008/115, no debería ser susceptible de revisión en un recurso de casación.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo y doctrina de la Sala.

Nos pregunta el auto de admisión si debemos reafirmar, reforzar, complementar, matizar o rectificar, nuestra jurisprudencia sobre la necesidad de la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero en situación irregular, pregunta que debe ponerse en conexión con las circunstancias del caso ( art. 89.2.f LJCA) en el que se ha confirmado por la sentencia recurrida una decisión administrativa de expulsión por estancia irregular, al amparo del art. 53.1.a) LOEX, sustentada en el hecho negativo consistente en encontrarse el interesado indocumentado cuando fue detenido.

Pues bien, nuestra jurisprudencia debe ser reafirmada en el sentido que reflejamos en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, rec. 2870/2020, reiterada en otras posteriores como la de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, o la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras.

Como síntesis de los razonamientos contenidos en estas sentencias dijimos, y debemos aquí reiterar, lo siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."

Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala tras dictarse la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, en sentencia de 16 de marzo de 2022, rec. 6695/2020, cuya doctrina también hemos reiterado posteriormente en sentencias de 7 de septiembre de 2022, rec. 3317/2021, o de 20 de octubre de 2022, rec. 5793/2021, entre otras, a cuyos razonamientos nos remitimos.

Aplicación de los anteriores razonamientos a la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida no se ajusta a la doctrina que acabamos de reiterar porque ha confirmado una resolución administrativa que acuerda la expulsión del recurrente por estancia irregular, al amparo del art. 53.1.a) LOEX, sin concurrir, realmente, ningún factor de agravación que se añada a la mera estancia irregular, como dicha doctrina exige.

En efecto, el único factor de agravación que podría considerarse tal, conforme a reiterada y conocida jurisprudencia de esta Sala de excusada cita, es el de la indocumentación del interesado en el momento de su detención ya que la mera referencia a una detención policial no puede considerarse bastante para sustentar una decisión de expulsión, como acertadamente pone de relieve el recurrente con cita de nuestra sentencia de 5 de octubre de 2022, rec. 270/2022. En nuestra reciente sentencia de 5 de junio de 2023, rec. 3568/2022, hemos insistido en este criterio, sumamente restrictivo, que viene manteniendo esta Sala en relación con los antecedentes policiales como sustento de decisiones de expulsión:

"[...] en cuanto a los antecedentes policiales [...], esta Sala, con carácter general, tanto en materia de expulsión como de autorizaciones de residencia, viene manteniendo un criterio sumamente restrictivo ( SSTS de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019, 23 de julio de 2020, rec. 3698/2019, 17 de diciembre de 2020, rec. 7497/2019, o de 11 de noviembre de 2021, rec. 5906/2020, por citar sólo nuestros pronunciamientos más recientes), conforme al cual, la sola cita o reseña de unos antecedentes policiales sin ninguna fundamentación o valoración de un comportamiento personal no puede considerarse que aporte elementos de juicio suficientemente razonados de los que pueda deducirse una conducta personal del solicitante que constituya una amenaza real, actual y grave para los intereses fundamentales de la sociedad, como exige reiterada jurisprudencia del TJUE al analizar los conceptos de orden público y seguridad pública en materia de extranjería (por todas, STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16, parágrafo 91, y las que allí se citan).

Nuestra sentencia de 11 de noviembre de 2021, antes citada, sintetiza nuestra doctrina al respecto en estos términos:

"De esos razonamientos jurídicos conviene retener, en especial, que: (i) debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de los conceptos de orden público o seguridad pública; (ii) debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad; (iii) la mera referencia a unos antecedentes policiales que consiste sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, es insuficiente por sí sola para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública; (iv) cabe que, por su reiteración y/o gravedad, tales antecedentes policiales evidencien, tras la pertinente valoración, no sin ella, que el solicitante representa un peligro para el orden público o la seguridad pública; y (v) lo determinante será que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE"."

Pues bien, descartado como factor de agravación el antecedente policial que se menciona en la sentencia recurrida, tampoco la indocumentación que en ella se afirma puede entenderse existente ya que si bien el interesado estaba, ciertamente, indocumentado al tiempo de su detención, tal circunstancia quedó desvirtuada en el acto de la vista celebrada ante el Juzgado al aportar el interesado copia de su pasaporte con sello de entrada en España. Sin que pueda dejar de tenerse en cuenta tal prueba documental, que desvirtuaba el único factor de agravación que podía fundamentar la expulsión, esgrimiendo un carácter revisor de esta jurisdicción que -como alega el recurrente- no puede erigirse en límite del derecho a la prueba que permite contradecir los presupuestos en los que se sustenta la actuación administrativa que se revisa. Así lo ha dicho esta Sala en su reciente sentencia de 5 de junio de 2023, rec. 3424/2022, cuyos razonamientos reproducimos a continuación:

"[...] se debe recordar la misma naturaleza del recurso contencioso-administrativo o, quizás con mayor amplitud, la propia naturaleza de esta Jurisdiccional que, conforme ya resulta del artículo 106 de la Constitución tiene por finalidad el control de la actividad administrativa, en los términos que se recogen en los artículos 1 y 25, entre otros, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de tal forma que la finalidad del recurso contencioso- administrativo es, en última instancia, determinar si una concreta actividad administrativa está o no ajustada al ordenamiento jurídico, como nos impone el artículo 70-2.º de dicha Ley procesal. Pero esa decisión, con carácter general, se ha de determinar examinando la concreta actividad administrativa objeto de examen. Es decir, el Tribunal de lo Contencioso examina la actividad impugnada conforme a las circunstancias que concurrieran cuando dicha actividad se llevó a cabo por la Administración, pero ello no supone que al interesado le esté vedado que, en esa fase de revisión, pueda aportar elementos de prueba que puedan, ya en el proceso, evidenciar que aquella actividad no estaba ajustada al ordenamiento jurídico en aquel momento. Es decir, poder cuestionar que la decisión administrativa no lo estaba conforme al material probatorio que aporta al proceso, material que, por supuesto, ha de estar referido a aquel momento en que se adopta la decisión administrativa.

Es cierto que por más que en el momento actual se haya mitigado el carácter revisor de la jurisdicción -se autoriza impugnar actividades administrativas sin previa decisión administrativa-, nunca esta jurisdicción ha supuesto una segunda instancia respecto de la actividad administrativa impugnada que ya descarto en su Exposición de Motivos la vieja Ley de 1956; muy al contrario, los Tribunales de lo Contencioso han de examinar la legalidad de esa actividad conforme resulte de las alegaciones y pruebas que se hayan aportado al proceso.

En segundo lugar y como complemento al argumento anterior, nuestra Ley procesal autoriza en el artículo 56-1.º que quienes recaben la tutela judicial frente a una actividad de la Administración, puedan alegar en la vía jurisdiccional "cuantos motivos procedan" para justificar que dicha actividad no es conforme a Derecho y ello con independencia de que "hayan sido o no planteados ante la Administración". Dicha autorización permite una doble consideración, de una parte, que si se autoriza a los ciudadanos poder invocar nuevos motivos, se está implícitamente autorizando la aportación de nuevas pruebas, porque excluir estas limitaría aquellos; de otra parte, se confirma que los Tribunales de lo Contencioso están obligados a examinar la legalidad de la actividad administrativa impugnada conforme a lo que resulta del mismo proceso, pero referido al momento en que se adoptó la decisión administrativa.

Las anteriores consideraciones, siendo aplicable para toda actividad administrativa, adquiere especial reforzamiento en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, por su propia naturaleza, que no parece necesario reflejar, en cuanto participa, como se declara de manera inconcusa, de los mismos principios del Derecho penal, si bien con matices, lo cual comporta que la finalidad del proceso no es sino la búsqueda de la verdad real y no solo formal, lo que habilita la más amplia facultad para la aportación de toda prueba de que pueda servirse el acusado.

De lo expuesto deberemos concluir que si, como hemos declarado en nuestra última jurisprudencia, la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa por la infracción grave de la estancia irregular en el territorio nacional de un extranjero, conforme se tipifica en los artículo 53-1.º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, requiere un juicio de proporcionalidad, en el que se tengan en cuenta las circunstancias que puedan concurrir en el sancionado, en particular de aquellas que puedan comportar un agravamiento de la conducta respecto de la mera estancia, ese juicio de proporcionalidad, no solo debe realizarse por la Administración al dictar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sino que deben realizarlo los Tribunales al revisar dichas resoluciones para lo que han de tenerse en cuenta las pruebas que le haya sido aportado, no solo en vía administrativa sino también en vía jurisdiccional.

En suma, dando respuesta a la cuestión casacional suscitada en este recurso, procede declarar que la ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, como sustitutiva de la sanción de multa que procede en los supuestos de la infracción grave de estancia irregular en España de los extranjeros, conforme al artículo 53-1.º-a), en relación con el artículo 57 de la LOEX, ha de realizarse por la misma Administración en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, sin perjuicio de que los Tribunales, al revisar dicha resolución, puedan revisar también ese juicio de ponderación, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente."

Así pues, la prueba documental aportada por el recurrente en el acto de la vista celebrada ante el Juzgado, que desvirtuaba el único factor de agravación que podía fundamentar la expulsión, debió ser valorada por la Sala y conducirla a la estimación del recurso de apelación y, tras revocar la sentencia del Juzgado, estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución que constituía su objeto por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional.

Pronunciamiento sobre costas.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 LJCA, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.