STS 1775/2020, 17 de Diciembre de 2020

Objeto del proceso en la instancia.-

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sección Quinta), dictó sentencia núm. 556/19, de 26 de junio, por la que con estimación del recurso de apelación nº 817/17, interpuesto por el Abogado del Estado, revoca la sentencia núm. 275/17, de 9 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, que estimó el procedimiento abreviado nº 1/17, interpuesto contra la resolución, de 27 de julio de 2016, del Jefe de la Oficina de Extranjería, de la Delegación del Gobierno en Cataluña, confirmada en alzada por resolución, de 9 de noviembre de 2016, del Subdelegado del Gobierno en Madrid, por la que deniega la solicitud de Tarjeta de Residencia Permanente de familiar ciudadano de la Unión Europea, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

La sentencia de la Sala de Cataluña confirma la resolución administrativa, que había denegado la solicitud, por no entender acreditado el mantenimiento del derecho de residencia conforme a lo previsto en el art. 9 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en concordancia con la existencia de alguna de las circunstancias previstas en el art. 7.1, y con fundamento en los informes policiales obrantes en el expediente al entender que la conducta personal de la solicitante constituía una amenaza suficientemente grave que afectaba al orden público. La sentencia de instancia estimó el procedimiento abreviado, al entender que no son exigibles los requisitos del art. 7 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en aplicación del artículo 10 del mismo Real Decreto y porque los antecedentes policiales no son suficientes para denegar la concesión.

Finalmente, la Sala, revoca la sentencia de instancia recurrida en apelación, valorando el conjunto de circunstancias de arraigo laboral y económico y la conducta de la solicitante, concluyendo que la existencia de diez detenciones por delitos de hurto, robo y estafa, cinco de ellas practicadas en fechas inmediatamente anteriores a la solicitud, entre los años 2013 a 2016, en el periodo de residencia anterior, reviste suficiente gravedad como para considerar que la conducta de la recurrente constituye una amenaza real, actual y grave para el orden público y la salud pública.

El recurso de casación promovido por la parte.-

La representación procesal de Dª. Fátima, preparó recurso de casación contra dicha sentencia, en el que, tras reflejar el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó como norma infringida el artículo 24 CE, art. 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el art. 69.1.e) del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la LOEX.

Justifica la parte -en su escrito- que su infracción ha sido relevante y determinante de la decisión adoptada, y, en razón de ello, invoca el supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2.b) y e) de la Ley Jurisdiccional.

Admisión del recurso.-

Mediante auto de 17 de octubre de 2019, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó Auto el 27 de enero de 2020, acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación n. 7497/19, preparado contra la sentencia nº 556/19, de 26 de junio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ( Sección Quinta), por la que con estimación del recurso de apelación nº 817/17, interpuesto por el Abogado del Estado, revoca la sentencia - nº 275/17, de 9 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, que estimó el procedimiento abreviado nº 1/17, interpuesto contra la resolución, de 27 de julio de 2016, del Jefe de la Oficina de Extranjería, de la Delegación del Gobierno en Cataluña, confirmada en alzada por resolución, de 9 de noviembre de 2016, del Subdelegado del Gobierno en Madrid, por la que deniega la solicitud de Tarjeta de Residencia Permanente de familiar ciudadano de la Unión Europea, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

2º) Precisar, que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar el alcance y vinculación que la existencia de antecedentes policiales, que no han dado lugar a la incoación de procedimiento penal, tiene en relación con la denegación del estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: artículo 24 CE, art. 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el art. 69.1.e) del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la LOEX, art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Interposición del recurso.-

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal Dª. Fátima con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando con el suplico «[...] en su día dictar sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados.»

Oposición al recurso.-

Dado traslado para oposición al Sr. Abogado del Estado presentó escrito argumentando en contra del planteamiento del recurso, suplicando a la Sala: «dicte sentencia desestimatoria del mismo en los términos expuestos.»

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 15 de diciembre de 2020, en cuyo acto tuvo lugar su celebración , habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso y fundamento.

Se interpone el presente recurso de casación 7497/2019, por la representación procesal de Don Fátima, contra la sentencia 556/2019, de 26 de junio, dictada por la Sección Quinta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el rollo de apelación 817/2017, instado por la Abogacía del Estado, contra la sentencia 275/2017, de 9 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de los de Barcelona, en el recurso contencioso-administrativo 1/2017, interpuesto por el recurrente en casación, en impugnación de la resolución de la Delegación del Gobierno en Cataluña, de 9 de noviembre de 2016 (expediente NUM000), por la que se denegaba la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

La sentencia del Juzgado estima el recurso, anula la resolución impugnada y reconoce el derecho del originario recurrente a que le fuera concedida la autorización de residencia permanente a familiar de ciudadano de la UE. Los fundamentos para la decisión adoptada en la primera instancia, a los efectos del debate que se suscita en esta casación, son los siguientes:

"... [E]en cuanto al requisito de constituirse una carga para la seguridad social, este Juzgado aplica el principio de prevalencia del derecho constitucional de protección a la familia, como por ejemplo indican la STSJ Cantabria de 11 de febrero de 2016 y TSJ Andalucía con sede en Sevilla de 21 de abril de 2016, y la inaplicación del RD 24012007 a los ciudadanos españoles, la cual dice: ...

"En efecto, en el presente caso en el cual una ciudadana española pretende que su cónyuge resida con ella en territorio nacional, entra en juego el artículo 2 de la Directiva 20041381 CE, no se lo pueden privar del disfrute efectivo de la esencia de los derechos concedidos por su condición de nacional española, so pena de infringir el artículo 8 del Convenio de Derechos Humanos y ópera de forma automática el principio de prevalencia del derecho europeo sobre el nacional, por no podérsele de aplicar las limitaciones que la legislación nacional prevé para el derecho de libre circulación por el espacio UE para nacionales de países UE, pero no para nacionales españoles. En definitiva si un nacional español pretende que su cónyuge resida con ella en España no se encuentra limitada por las disposiciones del artículo 7 RD 240/2007...

"La denegación por constituir el interesado un peligro para un interés fundamental de la sociedad, con carácter de real, actual y grave, se regula por el RD 240/2007. La administración alega el artículo 15 de dicho RD que establece:...

"Es de notar que dicho artículo se sitúa en el Capítulo Vl del RD bajo el título "limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública." Evidentemente esta norma debe interpretarse en relación con la Directiva 204/38/ CE y normas de la CE que protegen el evidente e indiscutible derecho de las personas que constituye una familia a vivir juntas. El artículo 27 de la Directiva dice...

"De conformidad con esta regulación, sólo podría denegarse la solicitud en el caso en que el interesado constituyera una amenaza real actual y suficientemente grave y que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

"[...] El dato sobre esta presunta amenaza a intereses fundamentales de la sociedad, se encuentra en el informe que aparece en el folio 18 que relata unos antecedentes por hurto del año 2014 y por robo con fuerza en las cosas del año 2013, por serie de antecedentes por estafa bancaria, hurto, resistencia, hurto, robo con violencia y hurto. Recordamos el principio de presunción de inocencia que nos indica que cualquier persona es inocente hasta que no exista una sentencia firme que diga lo contrario y por lo tanto, mientras la administración no pruebe la existencia de sentencias referidas a estos hechos, todo lo que pueda decir un informe policial carece de relevancia y es contrario al principio de presunción de inocencia.

"Por lo tanto si no existe condena alguna, por muchos antecedentes policiales que concurran ninguna consideración desfavorable puede predicarse en relación al extranjero. Si la administración no se preocupa de aportar un certificado de penales, ello que decir que no existe condena alguna, y como no existe condena prevalece en todo caso la presunción de inocencia que desde luego también se aplica a los extranjeros puesto que se trata de un principio universal y propio de las sociedades civilizadas."

La mencionada sentencia de la primera instancia fue recurrida en apelación por la Abogacía del Estado ante la Sala Territorial de Cataluña, que en la sentencia que se revisa en esta casación, estima el mencionado recurso, anula la sentencia del Juzgado y desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto originariamente, confirmando la resolución impugnada. Los fundamentos de la sentencia de apelación, en lo que trasciende al debate de autos, son los siguientes:

"... La resolución de las cuestiones debatidas en este recurso ha de partir de lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y permanencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación a los preceptos que son objeto de controversia en este proceso.

"El artículo 15 del citado Real Decreto 24012007 determina que, en los supuestos en que el sujeto incluido en el ámbito de aplicación del mismo tenga antecedentes, no será de aplicación la prohibición absoluta que se contiene en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 412000, sino que deberá acudirse a las disposiciones específicas del artículo 15 del Real Decreto 240/2007. A tenor de este precepto, sólo podrá denegarse la expedición o renovación de las tarjetas de residencia cuando lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública. Como ha precisado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las razones de orden público o de seguridad pública que pueden justificar la denegación de la expedición de una tarjeta de residencia deben basarse exclusivamente en la conducta personal de la persona que sea objeto de aquella medida, y esta conducta debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. La mera existencia de antecedentes no constituye, por sí sola, razón para adoptar tal medida. Estos mismos criterios han sido recogidos en el citado artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

"[...] Sobre esta base, y según consta en las actuaciones, la resolución

administrativa denegó Ia solicitud con fundamento en los informes policiales obrantes en el expediente al entender que la conducta personal de la solicitante constituye una amenaza suficientemente grave que afecta al orden público. La sentencia recurrida estima el recurso al entender que los antecedentes policiales no son suficientes para denegar la concesión.

"Examinando la prueba obrante en autos, contrariamente a lo razonado en la sentencia de instancia, se entienden suficientes las circunstancias concurrentes para denegar la solicitud por la existencia de diez detenciones por delitos de hurto, robo y estafa, cinco de ellas practicadas en fechas inmediatamente anteriores a la solicitud, entre los años 2013 a 2016, en el periodo de residencia anterior; esta conducta, reiterada reviste suficiente gravedad como para considerar que la conducta de la recurrente constituye una amenaza real, actual y grave para el orden público y la salud pública, a lo que hay que añadir que el demandante no tiene arraigo laboral, pues desde el año 2012 sólo ha trabajado 31 días en el año 2016, ni tampoco se acreditan medios económicos, puesto que la cónyuge tiene periodos amplios de baja en Ia Seguridad Social, desconociéndose sus ingresos, constando empadronados en un domicilio junto con cinco personas más.

"Valorando el conjunto de circunstancias, entendemos que se pone de manifiesto un riesgo actual y grave para el orden público, dadas las repetidas detenciones policiales, en delitos contra el patrimonio en un corto periodo de tiempo que, unidos al resto de datos fácticos expuestos, ponen de relieve una conducta personal reiterada, contraria al orden y seguridad pública, sin que se acrediten por lo demás medios económicos, por lo que deben concluirse que existen razones suficientes para denegar la tarjeta de residencia derivadas de la conducta personal del solicitante."

A la vista de la decisión de la sentencia de la Sala territorial se prepara el presente recurso de casación por el originario recurrente, que es admitido por auto de esta Sala Tercera, estimándose que la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es, como ya se dijo, "determinar el alcance y vinculación que la existencia de antecedentes policiales, que no han dado lugar a la incoación de procedimiento penal, tiene en relación con la denegación del estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública." A esos efectos se consideraban que debían ser objeto de interpretación los artículo 24 de la Constitución; 20.2º de la Ley Orgánica de Extranjería y el artículo 69.1º.e) de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril; y el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y otros Estados Parte en el Acuerdo Sobre el Espacio Económico Europeo.

En el escrito de interposición del recurso de casación se centra el debate en la pretendida vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que se dice comporta la decisión adoptada por la Sala territorial, al tomar en consideración los antecedentes policiales a los efectos de confirmar la denegación de la tarjeta de residencia solicitada. A su vez, se considera que esa justificación comporta que la resolución administrativa impugnada debe ser anulada porque carece de motivación, exigencia que se impone en el artículo 54 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 30/1992, así como el artículo 20.2º de la Ley Orgánica 8/2000, que hace expresa referencia a dicha motivación. De otra parte, se considera que se está haciendo una interpretación restrictiva y arbitraria del artículo 69.1º.e) del Reglamento de la Ley de Extranjería de 2011, en relación con el artículo 15 del Real Decreto 240/2007; porque al valorar los referidos antecedentes policiales, a los efectos de la denegación de la residencia, se vulnera el referido derecho fundamental. Se termina por suplicar que se fije la jurisprudencia en los términos que se propone, se case la sentencia de apelación y se confirme la sentencia del Juzgado, anulando la resolución administrativa impugnada y reconociendo el derecho a obtener la residencia solicitada.

Ha comparecido para oponerse al recurso la Abogacía del Estado, que pone de manifiesto la improcedencia de acceder a la pretensión del recurrente porque, sin perjuicio de los reproches que se hacen en el escrito de interposición en relación a la consideración de los mencionados antecedentes policiales, es lo cierto que la denegación se funda en otros requisitos que son necesario para dicha concesión y que manifiestamente no concurrían en el interesado, como era el de la residencia en la forma exigida por la jurisprudencia. Se termina por suplicar que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de la Sala territorial.

Examen de la cuestión casacional.

Conforme al orden de los pronunciamientos que nos impone el artículo 93 de nuestra Ley procesal, debemos proceder, en primer lugar, a la fijación de la jurisprudencia sobre la cuestión delimitada como de interés casacional y, después y conforme a la mencionada jurisprudencia, examinar las pretensiones accionadas en el proceso. Son necesarias las anteriores consideraciones porque, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado en su oposición al recurso, la decisión adoptada ya por la Administración y en la sentencia recurrida, no se limita, al justificar la denegación de la residencia permanente, a la mera existencia de antecedentes policiales, que es lo que centra la cuestión casacional, sino que también se extiende a otras condiciones a la que no afecta dicha cuestión.

Centrado el debate en orden a la incidencia que unos antecedentes policiales deban suponer para denegar la residencia permanente, debemos tomar como punto de partida lo establecido en el artículo 10 del ya mencionado Real Decreto 240/2007, conforme al cual "[S]son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años." El reconocimiento de ese derecho no es sino la trasposición del artículo 16.2º de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, al disponer que "los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida... tendrán un derecho de residencia permanente en éste".

En cuanto a los presupuestos para adquirir el derecho a la residencia permanente, el mencionado Real Decreto de 2007 establece una serie de condiciones, pero en el Capítulo VI se establecen unas " limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública", en base a las cuales y de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del artículo 15, el primero del mencionado Capítulo, dispone que se puede denegar la expedición de las tarjetas previstas en el Real Decreto, entre ellas, la de residencia permanente del artículo 10, por las mencionadas " razones", entre otras se establece en el párrafo 5º.d) del precepto "deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas."

A la vista de esa normativa, el debate que se suscita en esta casación, como se expuso anteriormente, es determinar si los meros antecedentes policiales pueden servir para denegar la tarjeta de residencia permanente. Ahora bien, ese debate ha de ser examinado en el contexto en que se autoriza tomar en consideración dichos antecedentes policiales, a los efectos de servir de fundamento para la denegación de la residencia permanente.

La anterior puntualización es obligada porque el mencionado artículo 15.5º.d) delimita el concepto jurídico de "orden público", concepto ya establecido en el artículo 27 de la Directiva, con una determinada conducta exclusivamente personal del solicitante de la residencia permanente, siempre que dicha conducta constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a intereses fundamentales de la sociedad, sin que la misma deba necesariamente ser consecuencia de la existencia de condenas penales.

Ahora bien, la única posibilidad de apreciar esa delimitación del orden público que se pretende proteger mediante la apreciación de la conducta del solicitante, deberá concluirse que se requiere, por pura lógica, que sea valorada por quien deba resolver sobre la solicitud, como exige el precepto; es decir, a los efectos de suministrar elementos de juicios para hacer esa valoración. Lo que se quiere decir, a los efectos de delimitar nuestro cometido respecto de la fijación de la jurisprudencia, es que los antecedentes policiales, en sí mismos considerados, en modo alguno se autoriza que sirvan para denegar la tarjeta de residencia permanente, al modo en que los antecedentes penales pueden servir para denegar la residencia de larga duración para ciudadanos extranjeros, en general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 149.2º.e) del Reglamento de la Ley de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, --que, por cierto, en el régimen del artículo 15.5º.d) que comentamos, no constituyen motivos suficientes, por sí solos, para denegar la petición, como ya se ha visto en su transcripción--; razón que justifica el que, con mayor motivo, no pueden los antecedentes policiales, por si solos, servir de fundamento de la denegación de la tarjeta de residencia permanente.

Los antecedentes policiales, al igual que los que puedan facilitar otras autoridades públicas (fiscalía y Tribunales) no constituyen sino meros " informes" de los que pueda la autoridad que deba resolver deducir, o en palabras del precepto "valorar", que el solicitante de la residencia permanente tiene una conducta personal que constituye una amenaza para los intereses fundamentales de la sociedad en la intensidad que ya se dijo.

Lo expuesto es relevante para la cuestión que se suscita en el auto de admisión de este recurso, porque cuando se delimita como cuestión casacional el " alcance y vinculación" de dichos antecedentes policiales, solo puede estar referida a si pueden servir para llegar a aquella conclusión sobre la conducta del solicitante de la residencia permanente. Es decir, si puede la autoridad que deba resolver sobre la petición deducir razonadamente de dichos antecedentes policiales que el peticionario tiene una conducta exclusivamente personal que comporta una amenaza a un interés fundamental de la sociedad.

No está de más que dejemos constancia que cuando la Directiva 2004/38 regula el régimen de apreciación del concepto jurídico de orden público, no hace mención más que a la exigencia de la proporcionalidad en su concurrencia y en la referencia exclusiva a la conducta personal del interesado, así como a la relevancia de dicha conducta a los efectos de valorar la amenaza para la sociedad, pero no hace referencia a los elementos que preceptivamente deba valorar la autoridad que deba resolver, regulación impropia de una norma de tal naturaleza, si bien se mencionan los antecedentes penales, que, por cierto, considera que, por sí solo, no son suficientes para concluir dicha conducta, lo que no impide su toma en consideración a efectos de motivación.

Ha de concluirse de lo expuesto que el debate que aquí se suscita ha de referirse, más que a los elementos a tomar en consideración para justificar una conducta que constituya una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, a la valoración que deba hacer la autoridad al resolver sobre la petición, en suma, a la motivación formal de la resolución. Es decir, el debate no debe centrarse en si puede dicha autoridad valorar antecedentes policiales, sino si los concretos antecedentes policiales que concurran en un determinado solicitante justifican la conclusión de una conducta grave para dichos intereses en cada caso en que deba pronunciarse sobre la petición de residencia de larga duración.

Lo expuesto relega el debate, como se dijo, a la motivación de la resolución denegatoria, lo cual, por razones evidentes, no puede merecer una apreciación con carácter de generalidad, que es lo que ahora corresponde, sino atender a un casuismo de difícil determinación con carácter objetivo.

No está de más señalar que ya el artículo 20.2º de nuestra Ley Orgánica de Extranjería, exige, como uno de los derechos específicos de los interesados, que en los procedimientos de extranjería se impone la obligación de la " motivación de las resoluciones", lo cual impone un plus de motivación porque esa exigencia formal ya se impone con carácter general en la de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como ya se dijo.

Así pues, deberá estarse al caso concreto para determinar si una concreta resolución denegatoria de la petición de una residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, que no es nacional de un estado de la Unión, por considerar que tiene una conducta personal que comporta una grave amenaza para los intereses fundamentales de la sociedad, puede deducirse, en una relación lógica, de unos antecedentes policiales " que obren en el expediente"; habida cuenta que, además, dichos antecedentes, por sí solo, nunca pueden servir de motivación de tal decisión, dado que si los antecedentes penales no lo son, con mayor motivo no han de serlo los antecedentes policiales.

Es decir, los antecedentes policiales, en cuanto constituyen " informes de las Autoridades policiales", pueden ser valorados por la Administración, y por los Tribunales de lo Contencioso al revisar sus resoluciones, para decidir sobre la conducta del interesado y si dicha conducta, conforme a dicha valoración, constituye un grave riesgo para los intereses fundamentales de la sociedad; pero en modo alguno puede comportar que dichos antecedentes policiales, por sí solo, puedan servir para denegar la residencia permanente. Es más, lo más oportuno, a la vista del silencio de la Directiva al respecto y la referencia del precepto de Derecho interno examinado a informes de las Autoridades policiales, no es hacer una mera aportación al expediente de los antecedentes policiales en un a modo a como se suelen aportar a los expedientes los antecedentes penales --que sí hacen prueba de hechos delictivos constatados--, sino un informe pormenorizado de dichas autoridades en los que, también tomando en consideración esos informes, puedan aportar elementos de juicio suficientemente razonados de los que pueda concluirse que la conducta personal del solicitante de la residencia permanente constituye una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad; informe que deberá valorar la autoridad administrativa a los efectos de motivar suficientemente la resolución denegatoria por razones de orden público.

Pero el debate no concluye en lo expuesto sino que tiene un más largo y complejo recorrido. En efecto, sirviéndonos del concreto caso de autos, ahora a los meros efectos expositivos dado que se trata de examinar objetivamente la cuestión casacional, nos encontramos que la sentencia de apelación, más que las resoluciones denegatorias inicialmente impugnadas, justifican "también" la denegación a la residencia permanente del recurrente por la existencia de varios antecedentes policiales que obran en el expediente. La Sala territorial valora, es decir, considera esos antecedentes policiales, y de esa valoración concluye que concurre en el solicitante la conducta personal que constituye una grave amenaza para los intereses fundamentales de la sociedad; en concreto, que lo concluye de que existen diez detenciones por delitos de hurto, robo y estafa; es esa mera constatación la que sirve de motivación a la decisión adoptada a los efectos, no puede olvidarse, de rectificar la valoración que sobre esos antecedentes había declarado el Juez de primera instancia.

Ahora bien, en el razonamiento implícito que se ha hecho por la Sala es manifiesto que el Tribunal está partiendo de la idea de que de esos antecedentes, concluye que el solicitante es autor de dichas conductas constitutivas de delitos, porque solo siéndolo cabría concluir en aquella amenaza grave en su conducta. Y la primera reflexión que cabe hacer a ese razonamiento es que, aun siendo el solicitante autor condenado en sentencia firme por tales delitos, sus antecedentes penales no serían suficiente para denegar la petición y así lo establecen expresamente el precepto interno y la Directiva.

Pero la cuestión tiene más hondo calado y afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Quizás no sea ocioso recordar que el mencionado derecho, ya en sus orígenes, y se ha recordado permanente por la Jurisprudencia, comporta, en esencia, que mientras no se pruebe la culpabilidad de un ciudadano no se le puede considerar responsable de un delito, siendo de cuenta de quien acusa aportar las pruebas suficientes sobre dicha autoría y sin que deba el ciudadano aportar prueba sobre su inocencia. Y será la sentencia penal que haya adquirido firmeza la que podrá sortear esa imputación. Pues bien, sin la existencia de esa sentencia penal, debe regir con absoluta eficacia el mencionado derecho fundamental que a todos reconoce el artículo 24 de la Constitución.

Así pues, si no existe sentencia penal de la que concluir la comisión de acciones constitutivas de delito, y de eso se trata en los supuestos de antecedentes policiales, la imputación de hechos delictivos no puede tener eficacia alguna en contra de los ciudadanos. Pretender otra cosa es volver a situaciones prebeccarianas, término que, con acierto, había acuñado la Doctrina para traer al ámbito del Derecho Administrativo sancionador las garantías que rigen en el ámbito penal. Esas imputaciones no pueden tener relevancia alguna y por tanto, tampoco pueden servir para denegar la autorización de residencia permanente, porque no pueden tener esos antecedentes un efecto a los fines pretendidos de tener por acreditada una determinada conducta, cuando la regla general y absoluta es que las imputaciones sobre delitos solo pueden trascender cuando exista una condena firme.

Es cierto que el artículo 15.5º e) del Reglamento a que nos venimos refiriendo hace referencia a " informes de las Autoridades policiales", como uno de los elementos que deberá valorar la autoridad que deba resolver sobre la petición de residencia permanente, en nuestro caso, y concluir de dicho informe que la conducta del solicitante constituye una amenaza real, actual y suficiente para un interés general de la sociedad. De otra parte, bien es cierto que la Directiva comunitaria, por la propia naturaleza de dichas normas, no entra en ese detalle, pero si apunta al criterio del Legislador comunitario las condiciones a que se somete la decisión. En efecto, conforme a lo que se dispone en el artículo 27, la denegación de la residencia permanente se somete a las condiciones que el referido precepto impone:

De lo expuesto ha de concluirse que deberá estarse al caso concreto y determinar, atendiendo a las circunstancias de cada solicitante y de la información aportada al expediente, que la conducta del interesado constituye la amenaza que se pretende salvaguardar; lo cual impide, como ya se dijo, una regla general válida con carácter objetivo. Como declara la sentencia del TJUE de 2 de mayo de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-331/2016 y C- 366/2016 (ECLI:UE:2018:296), interpretando el precepto mencionado: "Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08, EU:C:2011:809, apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, EU:C:2004:262, apartado 77)." Incluso el Tribunal va más allá en sus apreciaciones y determina la forma en que se ha de hacer esa valoración individualizada, declarando que la misma requiere "una ponderación, por una parte, de la amenaza que la conducta personal del interesado constituye para los intereses fundamentales de la sociedad de acogida y, por otra parte, la protección de los derechos que la Directiva 2004/38 confiere a los ciudadanos de la Unión y a los miembros de sus familias (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09, EU:C:2010:708, apartado 50 y jurisprudencia citada). [porque] ... como se desprende del artículo 27, apartado 2, de la citada Directiva y de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, una medida restrictiva del derecho a la libre circulación solo puede justificarse si respeta el principio de proporcionalidad, lo que exige determinar si esa medida es adecuada para garantizar la consecución del objetivo que persigue y no va más allá de lo que sea necesario para alcanzarlo (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10, EU:C:2011:749, apartado 40 y jurisprudencia citada..."

Incluso conforme a la reiterada jurisprudencia del TJUE, el artículo 27 de la Directiva comporta, según se declara en la sentencia de 13 de julio de 2017, dictada en el asunto C-193/2016 (ECLI:UE:2017:542), que "la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172, apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, EU:C:2004:262, apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 58)."

Y no se puede finalmente tomar en consideración lo que declaramos, en esta materia de extranjería, en nuestra sentencia 1092/2020, de 23 de julio, con cita de otras anteriores, dictada en el recurso de casación 3698/2019 ( ECLI:ES:TS:2020:2655), al interpretar el artículo 149.2º.f) del Reglamento de la Ley de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que hace referencia expresa a los antecedentes penales, pero sin referencia a informes de las autoridades de policía, a los efectos de concretar el concepto de orden público, declarando que "unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE."

Propuesta para la formación de la jurisprudencia respecto de la cuestión que suscita interés casacional.

De lo razonado hemos de concluir, a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional que constituye el objeto de este recurso de casación que, interpretando el precepto interno del Real Decreto de 2007 a la vista de la mencionada jurisprudencia del TJUE, los antecedentes policiales, sin trascendencia en el correspondiente proceso penal, por sí solos, no pueden servir de motivación suficiente para denegar una petición de residencia permanente por motivos de orden público. Los informes de las autoridades policiales pueden servir para tener por acreditada, en contra de la presunción generalizada, que la conducta de un determinado ciudadano de un tercer Estado que tenga lazos familiares con un ciudadano de la Unión, comporta una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, previa la valoración proporcionada de todas las circunstancias exclusivamente personales del interesado, con un plus de motivación sobre tales circunstancias.

Examen de la pretensión accionada en el proceso.

Como ya se anticipó, la respuesta a la cuestión casacional suscitada en el auto de admisión del presente recurso de casación no sirve para el examen de la pretensión accionada por el recurrente que, como ya también se dijo, es la de que, revocando la decisión administrativa impugnada y como declaró la sentencia de primera instancia, se reconozca el derecho a obtener la tarjeta de residencia permanente en España. Pero ocurre que la sentencia objeto del recurso, la dictada en recurso de apelación por la Sala territorial, no solo considera que se opone a dicha concesión las razones de orden público que se concluyen de los meros antecedentes policiales que, conforme a la doctrina señalada, debe rechazarse; sino que se considera que tampoco concurre en el solicitante y recurrente la exigencia de la residencia legal durante cinco años en nuestro País.

En efecto, como ya puso de manifiesto la Abogacía del Estado en su oposición al recurso, la motivación de la sentencia que se revisa para confirmar la denegación del permiso de residencia permanente solicitado, no fue solo la existencia de antecedentes policiales de los que se concluye la conducta que constituye la amenaza a los intereses generales, sino que también se hace referencia a que, conforme resulta de las actuaciones, y no se niega de contrario, el recurrente solo ha estado trabajando durante 31 días en el año 2016, sin que, por otra parte, su cónyuge tiene " periodos amplios de baja en la Seguridad Social, desconociéndose sus ingresos, constando empadronados en un domicilio junto con cinco personas más". Se rectifica, con ello el criterio del Juzgado, en el que se bien se valoran las condiciones económicas y familiares del solicitante de la residencia, se excluye poder motivar la denegación en dichas condiciones económicas, al no considerar aplicable a estos supuestos las condiciones establecidas en el artículo 7 del Reglamento de 2007. No es cierta esta exclusión de las condiciones de dicho precepto a los efectos de examinar la exigencia de la residencia legal que legitima la residencia permanente, como hemos declarado en nuestras más recientes sentencias.

En efecto, ya se dijo que el derecho a la residencia permanente surge por haber estado residiendo legalmente en España durante un periodo continuado de cinco años, conforme se dispone en el antes mencionado artículo 10 del Real Decreto de 2007. Pues bien, hemos declarado en nuestra reciente sentencia de 1719/2020, del día 14 último, dictada en el recurso de casación 5281/2018, interpretando el mencionado artículo 7 y tras el examen de la jurisprudencia del TJUE, a la luz de la Directiva de 2004; que "ha de entenderse que en el supuesto específico de solicitud de tarjeta de residencia permanente por familiar de ciudadano de la Unión, español que no ha ejercitado nunca el derecho de libre circulación, el periodo de previa residencia legal de cinco años ha de entenderse cumpliendo las condiciones establecidas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero."

Ahora bien, condicionar el derecho a la residencia permanente a la previa estancia legal en España durante cinco años, esto es, conforme a las circunstancias establecidas en el artículo 7 el Real Decreto de 2007, comporta que la estancia legal en España queda condiciona, entre otras circunstancias, a que se trate de un trabajador por cuenta ajena o cuanta propia y disponer para sí y para los miembros de su familiar de recursos suficientes " para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia".

Pues bien, suscitado el debate ya sobre la base de los medios económicos del solicitante de la residencia permanente, cuando se trata de reagrupamiento de familiar de ciudadano comunitario; ya sabemos la diferente decisión que se adoptaron en la sentencia de primera instancia y en la de la Sala Territorial, la cual, que es lo que en realidad aquí se cuestiona, si bien estimaba suficiente la mera existencia de antecedentes policiales, no dejó de constar, siquiera fuera sumariamente, la inexistencia de medios económicos del solicitante de la residencia permanente, cónyuge de ciudadana española.

Pues bien, sobre esta cuestión de la exigencia de medios económicos a los efectos de valorar la procedencia o no de la concesión de la residencia permanente, hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestra reciente sentencia 1719/2020, con abundante cita en otras anteriores de esta misma Sala, en la que hemos sistematizado la doctrina ya fijada en la sentencia antes transcrita y su vigencia en la aplicación de los artículos 15, en relación con el artículo 7, ambos del ya citado Real Decreto 240/2007; que se consideran aplicables conjuntamente. En la referida sentencia se hace un examen exhaustivo de la más reciente jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la emanada del TJUE y de nuestro Tribunal Constitucional, de la que se hace una extensa cita. Dicha doctrina es plenamente aplicable al caso de autos y a ella nos remitimos, si bien pueden extraerse las siguientes conclusiones, que son relevantes a la vista de la fundamentación de la sentencia que aquí ser revisa:

1. Los nacionales de terceros países, aun familiares de un nacional de un Estado miembro, quedan extramuros del Derecho de la Unión, que no reconoce derecho individual y directo alguno a los nacionales de terceros países sobre residencia y libre circulación, pese a su relación jurídica o biológica con un nacional de un Estado miembro. En consecuencia, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional.

2. No obstante lo anterior, un Estado miembro no puede imponer legalmente a uno de sus nacionales que abandone su territorio para cumplir, en particular, las obligaciones dimanantes del matrimonio, sin vulnerar con ello el principio de Derecho internacional. Pero, la obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos una relación de dependencia que forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio.

3. La conjunción de las dos anteriores circunstancias ha de buscarse por la vía de individualización de cada supuesto en que se suscite el debate, atendiendo a las situaciones muy específicas en las que el reconocimiento de la residencia al ciudadano de tercer país podría llevarse a cabo, de una parte y como primera situación, cuando concurran los requisitos del artículo 7 del Real Decreto de 2007, que genera el derecho del ciudadano de un tercer Estado al reagrupamiento familiar con un ciudadano comunitario; en segundo lugar, la situación específica de que, por las relaciones de dependencias del ciudadano de la Unión, la denegación del derecho al reagrupamiento, le obligue a abandonar el Estado de su residencia. En ese sentido, la exigencia de contar con recursos económico puede servir para hacer efectivo el derecho a la ciudadanía si, valorando las concretas circunstancias de cada caso, pueda suponer que por la relación de dependencia, el ciudadano de la Unión se viese obligado a abandonar su residencia.

4. Esa valoración individualizada requiere de un plus de motivación que ha de realizar la Administración al dictar la resolución denegatoria de la residencia permanente por motivos económicos, en relación a las circunstancias familiares del solicitante, motivación que deben controlar los Tribunales de lo Contencioso al examinar la legalidad de dichas resoluciones; sin que las conclusiones de los Tribunales sobre tales circunstancias, por tratarse de cuestiones sobre hechos, puedan ser cuestionadas en casación habida cuenta de quedar excluidas del mismos dichas cuestiones fácticas, debiendo limitarse el Tribunal de casación a constatar la existencia de dicha motivación.

Pues bien, conforme a esos principios, el presente recurso ha de ser estimado. En efecto, ya hemos visto como en la sentencia de primera instancia se hace un examen exhaustivo de las condiciones personales y familiares, desde el punto de vista económico, del grupo familiar en que se integra el solicitante de la residencia permanente, llegando a la conclusión de que la denegación de la residencia al marido difícilmente permitiría la posibilidad de permanecer en España la esposa. Y frente a ese examen, la única conclusión que sirve a la sentencia del Tribunal Territorial que aquí se revisa, se limita a la escueta referencia a la vida laboral del solicitante y a los " periodos amplios de baja" de la esposa, pero que nada se dice sobre la circunstancia de que precisamente la denegación de la residencia pueda solventar esa dificultad, obligando a la esposa a tener que someterse también a abandonar la residencia en España, que constituye, para ella sí, un auténtico derecho, como se declara por la jurisprudencia de referencia.

A la vista de dichas motivaciones, debemos concluir en la procedencia de las razones que se contienen en la sentencia del Juzgado, sin que existan méritos en la fundamentación de la sentencia de la Sala Territorial que desvirtúe aquellas razones, debiendo estimarse el recurso de casación.

Costas procesales.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes. En relación a las costas de la apelación, deben serle impuestas a la Administración recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si bien, haciendo uso de la facultad conferida en el párrafo tercero del mencionado precepto, se fija en 200 €, más IVA, ya señalado en la sentencia recurrida en casación, como cuantía máxima a repercutir por todos los conceptos.