STS 1323/2021, 11 de Noviembre de 2021

En el recurso de apelación nº. 125/2018 la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 4 de marzo de 2020, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. - ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso nº 3 de Barcelona, la cual se revoca por no estimarse ajustada a derecho.

2. - DESESTIMAR el recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 6 de abril de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

3. - NO HACER pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias".

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de Dª. Nicolasa recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado mediante Auto de 8 de septiembre de 2020, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 19 de febrero de 2021, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"La Sección de Admisión acuerda:

1. ) Admitir a trámite el recurso de casación nº 5906/20, preparado por la representación procesal de Dña. Nicolasa, contra la sentencia -nº 1036/19, de 4 de marzo- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, por la que, en vía de apelación, desestima el procedimiento abreviado nº 222/17 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Barcelona.

2. ) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste determinar el alcance y vinculación que la existencia de antecedentes policiales -que, en este caso, sí dieron lugar a la incoación de procedimiento penal- tiene sobre la denegación del estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

3. ) Identificar como normas jurídicas que, en principio, será objeto de interpretación la norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación en sentencia es el artículo 149 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la LOEX y el art. 6 de la directiva 2003/109 de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

La representación procesal de Dª Nicolasa interpuso recurso de casación mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala:

"1º) Que con estimación del presente recurso de casación se anule la sentencia impugnada, con imposición de las costas del recurso a la parte recurrida.

2. ) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada, el Tribunal Supremo se sitúe en la posición procesal propia del Tribunal de instancia, y entre al examen del fondo del asunto, procediendo a la resolución del litigio en los términos en que quedó planteado el debate procesal en la instancia.

3. ) Que, en consecuencia con todo ello, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la resolución dictada en fecha de 6 de abril de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que definitivamente en vía administrativa, se denegó a la actora, Nicolasa, la autorización de residencia de larga duración, solicitada en fecha 28 de octubre de 2.016, impugnada en primera instancia ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Barcelona, que la estimó, en los términos solicitados en el escrito de demanda, que se concretan en el reconocimiento del derecho a que le sea concedida la autorización de residencia de larga duración".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia desestimatoria del recurso, fijando la doctrina que resulta de dicha desestimación y declarando que la denegación del estatuto de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública puede fundarse también en la existencia de antecedentes policiales, que no han dado lugar a la incoación de procedimiento penal".

Mediante providencia de fecha 22 de julio de 2021 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de noviembre del mismo año en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Las resoluciones administrativas.

Digamos ante todo que la solicitud a que se refieren esas resoluciones fue presentada por una persona nacida en Nigeria y de nacionalidad nigeriana, domiciliada en España, y que invocó la situación prevista en el artículo 148.1, párrafo primero, del Reglamento de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril; es decir, haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años (así resulta del folio 1 del expediente administrativo).

Pues bien, lo decidido en aquellas resoluciones fue:

1. La inicial, de fecha 9 de enero de 2017, dictada por el Subdelegado del Gobierno en Barcelona, denegó la solicitud de autorización de residencia de larga duración presentada el 3 de noviembre anterior con el argumento, único, de que "Obra en el expediente un informe policial previo desfavorable a la concesión de la autorización ( art. 149.3) del R.D. 557/2011, de 20 de abril ". Y

2. La que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, de 6 de abril de 2017, lo hace afirmando, sin expresar más detalles, que, "Examinadas las alegaciones formuladas y los documentos aportados en el recurso, no se desprende de ellos que se hayan producido modificaciones sustanciales de los hechos ni circunstancias que se tuvieron en cuenta y sirvieron de base para adoptar la resolución impugnada".

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 3 de Barcelona, de 13 de noviembre de 2017 .

De ella, procede transcribir los siguientes párrafos:

"[...]

Según resulta del expediente administrativo, se deniega la autorización de residencia de larga duración por obrar un informe gubernativo desfavorable a la concesión de la autorización; el referido informe refiere la existencia de dos detenciones por la Policía Nacional, de 14 de febrero de 2012 por falsificación de documentos y por cuya causa se instruyeron diligencias previas finalizando con el procedimiento abreviado 545/2012 en el que se dictó sentencia el 8 de junio de 2017 por la que se absolvía a Nicolasa del delito de falsedad documental, y de 25 de febrero de 2014 por delito de prostitución, inmigración clandestina de mano de obra, tráfico ilegal, inmigración clandestina con fines sexuales y asociación ilícita, no constando más datos en el expediente administrativo.

[...]

No puede asimilarse la existencia de un informe previo desfavorable con el automatismo de la denegación. Es exigible una valoración razonada del porqué tal informe desfavorable permite esa denegación, puesto que, si la existencia de antecedentes penales puede no ser obstativa para la renovación, con mayor motivo un informe gubernativo desfavorable ha de ser razonado y valorado justificadamente para la denegación, lo cual afecta de forma directa a la problemática de ese extranjero en relación al orden público y la paz social.

[...]

Dicho ello debemos valorar si los antecedentes policiales son causa suficiente para, frente al arraigo familiar que tiene la recurrente, denegar la autorización de residencia de larga duración.

Pues bien, en el presente caso no se estima que se hayan valorado y por consiguiente carente de motivación el referido informe gubernativo en tanto que en modo alguno puede justificar una decisión de denegación de la residencia de larga duración. El hecho de apuntar la existencia de unas conductas que derivaron en unas diligencias policiales sin especificar qué suerte corrieron aquellas no puede comportar per se el automatismo de la denegación, frente al arraigo familiar que ostenta la recurrente con una niña nacida en España el NUM000 de 2015 a no ser que, como ya hemos dicho, existan otras causas que inciden sobre el extranjero y que aconsejen para el bien del orden público tal decisión.

Efectivamente, el reconocimiento del derecho a la residencia de larga duración, de conformidad con el artículo 32 de la LO 4/2000, exige que para la denegación de la situación de residencia permanente existan datos referenciados al orden público o a la seguridad pública que justifiquen tal denegación. No estimándose en el presente caso que los supuestos delitos por los que fue detenida afecten al orden público o a la seguridad jurídica puesto que se solicitó por la parte recurrente la cancelación de esos antecedentes policiales, cuestiones estas que tampoco han sido valoradas por la Administración hasta que la Abogado del Estado intervino en el acto del juicio (y) contestó la demanda. Consecuencia de todo ello es la estimación del recurso.

[...]"

Dicha sentencia, de modo consecuente con lo que expuso en esos párrafos, FALLO lo siguiente:

"ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Nicolasa contra la Resolución de 6 de abril de 2017 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la denegación de la solicitud de la autorización de residencia de larga duración que se ANULA por no ser conforme a derecho ordenando a la administración a que proceda a concederle la autorización de residencia de larga duración sin declaración en cuanto a las costas".

La sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 4 de marzo de 2019 , rectificada por auto de 29 de julio de 2020 en el único sentido de que su fecha es, en realidad, la de 4 de marzo de 2020.

Esa sentencia, hoy recurrida en casación, estimó el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estado contra aquella del Juzgado y decidió en su FALLO lo siguiente:

"1º. ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso n.º 3 de Barcelona, la cual se revoca por no estimarse ajustada a derecho.

2. DESESTIMAR el recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 6 de abril de 2017 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

3. NO HACER pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias".

De la misma, procede retener lo siguiente:

"[...]

En relación aparente con esta segunda detención [la de 25 de febrero de 2014], resulta de un "pantallazo" informático correspondiente a "Consulta de Situaciones Laborales" de la actora (fol. 46 del expediente), que la misma estuvo de alta por cuenta del Centre d'lniciatives per a la Inserció, entre el 8 de abril y el 11 de septiembre de 2014, lo que cabalmente pudo tratarse de su ingreso en prisión durante el reseñado período.

Por la Administración demandada se recabó del Ministerio de Justicia si la actora tenía antecedentes penales, con el resultado de "no aparece ninguna referencia" (fols. 26 y 27 del expediente).

Conferida audiencia a la actora del contenido del informe gubernativo, manifestó el 3 de enero de 2017 que "desconoce el motivo por el que supuestamente hay un informe desfavorable de la policía" (fol. 33 del expediente).

[...]

... resulta de los autos de 1ª instancia que la actora, mediante Sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona, fue condenada como autora de un delito de falsedad en documento oficial, a la pena principal de 6 meses de prisión.

Pero en vía de apelación fue absuelta por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Sentencia de fecha 8 de junio de 2017, fundada en no " poder afirmar más allá de toda duda que la acusada conocía que dicho documento (el pasaporte) era falso" (fol. 59 de los autos de 1ª instancia).

Aparece igualmente en los autos de 1ª instancia (fol. 52) un certificado emitido por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de DIRECCION000, a cuyo tenor "se siguieron Diligencias Previas 1322/2014 y 7261/2014 en virtud de atestado policial...de fecha 25/09/2013 de la Policía Nacional...de Córdoba contra (la actora), entre otros, constando Auto de Sobreseimiento provisional respecto (de la actora) de fecha 04/11/2014 que no consta haber sido recurrido".

No consta suficientemente acreditado que esa causa se corresponda efectivamente con la segunda detención de la actora, producida en fecha 25 de febrero de 2014, por los presuntos delitos que reseñaba el informe gubernativo que fundó la resolución administrativa objeto de impugnación en este proceso.

[...]

La STS, Sala 3ª, de 5 de julio de 2018, rec. 3700/2017, ha dado respuesta (FJ 10º), a la cuestión que presentaba interés casacional objetivo concretada en "si conforme al régimen jurídico que resulta de aplicación, la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración o si, por el contrario, procede considerar y ponderar las circunstancias concurrentes en la persona del extranjero concernido, a los efectos de concluir en su caso que no constituye una amenaza suficientemente grave y de otorgar en su consecuencia la indicada autorización", declarando que:

"la sola existencia de algún antecedente penal determina sin más la denegación de la solicitud de autorización de larga duración".

[...]

Se trataba [aquellas ya citadas] de dos detenciones por presuntos delitos relevantes para la seguridad pública, de modo que tal como se puso de manifiesto en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección en fecha 28 de noviembre de 2016, rollo de apelación 550/2014, FJ 4º, la valoración del informe de referencia, "si puede ser determinante para denegar una autorización de residencia inicial (art. 69.1 e) RLOEX) y su renovación (art. 71.8 RLOEX), también puede serlo cuando se trate de la residencia de larga duración (art. 149.3 RLOEX)".

"Y ello -se añadía - sin que se vulnere el derecho a la presunción de inocencia del actor, invocado por su representación procesal, por cuanto la concesión o denegación de las autorizaciones de residencia, como las medidas de expulsión, forman parte de la política de extranjería, fundada en objetivos e intereses públicos distintos de los propios de la función punitiva del Estado (por todas, STC 236/2007, de 7 de noviembre , FJ 14º)".

En este caso, a mayor abundamiento, la actora dispuso de dos ocasiones -el trámite de audiencia que le fue conferido y el recurso de reposición- para desvirtuar el contenido desfavorable del informe gubernativo, contestando en ambas de manera evasiva, el 3 de enero y el 15 de febrero de 2017 cuando, en lo que respecta a la detención por falsedad documental, consta que fue condenada el 20 de febrero de 2017 -luego, estaba acusada judicialmente y habría acudido a juicio-, y en lo que respecta a la segunda detención por varios delitos, pudo haber sufrido prisión según se ha reseñado, y nada esclareció ante la Administración demandada, a la que había solicitado una autorización de residencia de larga duración.

Autorización que, a la vista de cuanto antecede, le fue denegada conforme a derecho, con fundamento suficiente en el informe gubernativo desfavorable de constante referencia, sin que hubiera lugar, por tanto, a entrar a valorar el requisito necesario, ex art. 32.2 LOEX y 148.1 RLOEX, de la estancia legal y continuada durante los cinco años anteriores.

No se comparte el criterio de la Sentencia apelada, en el sentido de que "no puede asimilarse la existencia de un informe previo desfavorable con el automatismo de la denegación (siendo) exigible una valoración razonada", cuando aquí, por una parte, los antecedentes policiales eran graves, y por otra, la actora no sufrió indefensión material ninguna, como condición de relevancia, en cualquier caso, con arreglo al art. 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del supuesto defecto formal considerado por el Juzgado a quo -supuesto, en tanto que la actora conocía desde el trámite de audiencia el motivo por el que sería denegada su solicitud-.

Procede pues estimar el presente recurso de apelación".

Algunos particulares del auto de admisión del recurso de casación.

Dictado el 19 de febrero de 2021, se lee en sus razonamientos jurídicos, entre otros particulares, lo que sigue:

"El presente recurso suscita una cuestión sobre los antecedentes policiales y su valoración en la adopción de la medida contemplada en el art. 15 RD 240/2007, que ya ha motivado la admisión de los recursos de casación n. 3698/2019 y 7497/2019, y que ha dado lugar al dictado de la STS de 20 de julio de 2020 que fija como doctrina casacional: "que unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE".

Y, aunque es sustancialmente idéntico a los citados 3698/2019 y 7497/2019, sin embargo, presenta la particularidad de que la existencia de antecedentes policiales y su relación con la denegación del estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública, en este caso dio lugar a la incoación de un procedimiento penal -circunstancia ésta que no concurría en los casos anteriormente citados-, ya que, en sentencia -20 de febrero de 2017- del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona, la aquí recurrente fue condenada como autora de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 6 meses de prisión, siendo absuelta, en vía de apelación, por sentencia -8 de junio de 2017- de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión que, a juicio de esta Sección de Admisión, tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar el alcance y vinculación que la existencia de antecedentes policiales -que, en este caso, sí dieron lugar a la incoación de procedimiento penal- tiene sobre la denegación del estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

En consonancia con esta cuestión, esta Sección de admisión declara que la norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación en sentencia es el artículo 149 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el reglamento de la LOEX y el art. 6 de la directiva 2003/109 de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

[...]

El escrito de interposición del recurso de casación.

En él, la dirección letrada de la solicitante de la autorización de residencia de larga duración y hoy recurrente en casación, argumenta que la sentencia recurrida:

1. Infringe el artículo 149 del Reglamento aprobado por aquel RD. 557/2011.

   En este punto, transcribe la norma según la cual "Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español..." (norma que no se establece en el artículo 34.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, erróneamente citado en ese momento, sino en el artículo 31.5 de dicha ley); y luego, de un lado, la reflejada en el párrafo primero del artículo 148.1 de aquel Reglamento (que no hace al caso, pues en el que enjuiciamos no se ha puesto en tela de juicio aquello a lo que se refiere, esto es, la residencia legal y de forma continuada en el territorio español durante cinco años de la solicitante); y, de otro, en lo que importa, la establecida en la letra f) del artículo 149.2 del repetido Reglamento, según la cual, con la solicitud de autorización de residencia de larga duración, deberá acompañarse, "En su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español".

   Y, tras ello, argumenta que "La infracción denunciada se ha producido en tanto la recurrente cumplía con todos los requisitos para la obtención del permiso de larga duración. No tenía antecedentes penales. No le constan ninguna condena. Acudiendo a lo actuado, nada de contrario se acreditó en el juicio, sede donde ha de practicarse la probanza de los hechos. Ni tampoco consta en el relato fáctico de la resolución administrativa objeto de recurso".

2. Infringe asimismo el artículo 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

   Ahí, afirma que la denegación de la autorización de residencia de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública se encuentra prevista en el art. 6 de dicha Directiva, a cuyo tenor: "1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública. Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia. 2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico".

   Y, tras ello, argumenta que la infracción se ha producido por las siguientes razones:

   "En el preámbulo de la Directiva invocada, tras indicarse que el criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro, se explica que amén de ello, y transcribimos, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública, añadiendo, que el concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave.

   Dicho lo cual, lo que la citada Directiva autoriza para denegar el estatuto de residente de larga duración es en el supuesto de que el solicitante suponga una amenaza para el orden público o la seguridad pública, tomando en consideración... la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión.

   En el caso de autos, la Administración, en tanto acuerda la denegación de la concesión del estatus interesado, no razona suficientemente su decisión, contraviniendo los preceptos invocados, al no valorar las circunstancias personales y demás concurrentes, ni poner de manifiesto cual es la verdadera amenaza para el orden o seguridad públicos que ello supone". Y

3. Infringe, por fin, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interpreta ese artículo 6 de la citada Directiva.

   Ahí, se refiere a la sentencia de dicho tribunal de 3 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-503/19 y C-592/19 (UQ y SI contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona), que tuvo por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 17 ( C-503/19) y 5 de Barcelona ( C-592/19), mediante autos de 7 de junio de 2019 y de 15 de julio de 2019. De dicha sentencia transcribe sus parágrafos 3, 5, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 43, en el que se lee que, "A la luz de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2003/109 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, tal como la interpretan algunos órganos jurisdiccionales de este, que establece que puede denegarse al nacional de un tercer país el estatuto de residente de larga duración en dicho Estado miembro por el mero hecho de que tenga antecedentes penales, sin examinar específicamente su situación por lo que respecta, en particular, al tipo de delito que haya cometido, al peligro que representa eventualmente para el orden público o la seguridad pública, a la duración de su residencia en el territorio del mismo Estado miembro y a la existencia de vínculos con este último".

El escrito de oposición de la Abogacía del Estado.

Sus argumentos son en suma los siguientes:

Afirma que de acuerdo con la normativa que regula la materia, con la doctrina del Tribunal Supremo y con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la contestación a la pregunta formulada en el auto de admisión (que define con error, entendiendo que en ella se habla de antecedentes policiales que no dieron lugar a la incoación de procedimientos penales) debe ser necesariamente afirmativa, derivándose de dichas normas y de dicha doctrina judicial que la denegación no ha de estar únicamente fundada en la previa existencia de una condena penal, dictada por el juez competente, sino que es posible tomar en cuenta dichos antecedentes policiales a los efectos de la denegación del estatuto de residente de larga duración.

Tras ello, transcribe en parte el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en sí mismo irrelevante para la decisión de este recurso), así como el artículo 6 de aquella Directiva 2003/109/CE (cuyo tenor quedó transcrito en el fundamento de derecho anterior), afirmando después que, como puede comprobarse, la Directiva no limita la posibilidad de denegar el estatuto de residente de larga duración al supuesto de que el solicitante haya sido condenado por delito en virtud de una sentencia de la autoridad judicial, sino que se refiere de manera general a la existencia de "motivos de orden público o de seguridad pública". Ello es enfatizado, añade, por el párrafo segundo del artículo 6.1 de la Directiva 2003/109/CE, al contemplar, mediante la utilización de una partícula disyuntiva, dos supuestos, uno relativo a la existencia de delito y otro genérico sobre el peligro que pueda representar la persona en cuestión. Interpretación, ésta, que a su juicio ha sido la mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; así en la sentencia de 7 diciembre 2017, Caso Wilber López Pastuzano contra Delegación del Gobierno en Navarra (asunto C-636/16), de la que transcribe su parágrafo 26.

Esa sentencia, dice a continuación, se refiere al artículo 12 apartado 3 de la Directiva, relativo a la protección contra la expulsión del residente de larga duración. Sin embargo, es evidente, añade, que las conclusiones de la misma son aplicables "a fortiori" a la concesión o denegación del estatuto de residente de larga duración, ya que siempre es más rigurosa la eliminación de un estatus personal previamente adquirido, que el originario reconocimiento del mismo, lo que queda acreditado en el presente caso si se atiende a los términos del artículo 12.1 de la Directiva, al indicar que "1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública". Es decir, y a su juicio, para la expulsión del residente de larga duración, como resulta del precepto y de su comparación con el artículo 6 de la Directiva, a diferencia de lo que ocurre con la concesión del estatuto de residente de larga duración, se enfatiza la necesidad de que la amenaza para el orden público sea suficientemente grave y real.

Tal doctrina, afirma acto seguido, ha sido la recogida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, que han señalado que los requisitos son más rigurosos en el caso de expulsión de quien posee el estatuto de residente de larga duración, que en lo que afecta a la obtención de dicho estatuto. Así resulta, dice, de la sentencia del Tribunal Constitucional 201/2016 de 28 de noviembre y de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018, dictada en el recurso de casación 3700/2017, de la que destaca un párrafo de su FJ 9.

Por tanto, añade, según la Directiva y la jurisprudencia del TJUE, pueden ser tomadas en consideración, todas las circunstancias concurrentes, sin que la valoración de tales circunstancias haya de quedar circunscrita a los antecedentes judiciales penales del interesado, pudiendo evaluarse en consecuencia los antecedentes policiales, cuando los mismos por su importancia, significación y reiteración pongan de relieve el peligro que pueda representar la persona en cuestión. Debe señalarse, dice también, el carácter potencial del término "peligro", como amenaza o proyección, lo que exige su evaluación de acuerdo con las reglas del criterio humano.

A su juicio, la tesis que sostiene es de ver en el FJ 6 de la sentencia de este Tribunal Supremo de 5 de julio de 2018; sentencia que considera que la existencia de antecedentes judiciales penales es uno de los supuestos que, sin género de duda, se incluye en la hipótesis contemplada por el artículo 6.1 de la Directiva, pero que con él no se agota la realidad a la que se refiere el precepto.

Por fin, termina su argumentación indicando que en el presente caso tal realidad ha sido correctamente valorada por la sentencia recurrida en casación, ya que los hechos acreditados, no discutidos, ni revisables en casación, ponen de relieve, de forma inequívoca, la existencia de dicha amenaza o peligro para el orden público, entendido como mantenimiento de la convivencia y preservación de los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, a la luz de los antecedentes que recoge la sentencia recurrida y que figuran en el informe gubernativo emitido, así como en las actuaciones posteriores.

Sentencia recurrida de la que destaca, también y por último, su FJ4: "2) En este caso, a mayor abundamiento, la actora dispuso de dos ocasiones -el trámite de audiencia que le fue conferido y el recurso de reposición-, para desvirtuar el contenido desfavorable del informe gubernativo, contestando en ambas de manera evasiva, el 3 de enero y el 15 de febrero de 2017 cuando, en lo que respecta a la detención por falsedad documental, consta que fue condenada el 20 de febrero de 2017 -luego, estaba acusada judicialmente y habría acudido a juicio-, y en lo que respecta a la segunda detención por varios delitos, pudo haber sufrido prisión según se ha reseñado, y nada esclareció ante la Administración demandada, a la que había solicitado una autorización de residencia de larga duración".

Decisión del recurso y respuesta a la cuestión de interés casacional.

Llegaremos a una y otra a través de las siguientes consideraciones:

1. La sentencia de esta Sección núm. 1092/2020, de 23 de julio, dictada en el recurso de casación n.º 3698/2019, en la que la base del supuesto enjuiciado sólo difería -como es de ver en sus antecedentes de hecho primero, tercero, cuarto y quinto- de la de éste que ahora nos ocupa en el extremo que, como particularidad, señaló el auto de admisión, es decir, en que los antecedentes policiales no dieron lugar allí, y sí aquí, a la incoación de un procedimiento penal, sienta la doctrina que tenemos como de aplicación general sobre la denegación de las solicitudes de autorización de residencia de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

   Conviene, así, recordar sus razonamientos jurídicos y su parte dispositiva, pues, aun con aquella particularidad, es lo cierto que no habiéndose derivado del procedimiento penal incoado (del único que resulta con certeza a la vista de los razonamientos de la sentencia recurrida) declaración de responsabilidad penal, la denegación de la autorización debería sustentarse en esos motivos de protección del orden público o de la seguridad pública, no en unos antecedentes penales inexistentes.

   Dichos razonamientos y parte dispositiva dicen así en lo que ahora es de interés:

   "[...]

   La denegación de la autorización de residencia de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública se encuentra prevista en el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en los siguientes términos:

   "1. Los Estados miembros podrán denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de seguridad pública.

   Al adoptar la correspondiente resolución, el Estado miembro tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia.

   2. La denegación contemplada en el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico."

   Asimismo, en el preámbulo de la Directiva, tras indicarse que "[E]l criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro" (parágrafo 6), se explica que "[A]demás, los nacionales de terceros países que deseen adquirir y conservar el estatuto de residente de larga duración no deben constituir una amenaza para el orden público o la seguridad pública. El concepto de orden público podrá incluir una condena por la comisión de un delito grave." (parágrafo 8).

   Así pues, la citada Directiva autoriza a denegar el estatuto de residente de larga duración cuando el solicitante suponga una amenaza para el orden público o la seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública o el peligro que representa la persona en cuestión", pudiendo incluir el concepto de orden público la existencia de una condena por la comisión de un delito grave.

   La jurisprudencia comunitaria se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre lo que deba entenderse por orden público y seguridad pública, indicando que "...el concepto de "orden público" requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de "seguridad pública", de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la lucha contra la criminalidad asociada al tráfico de estupefacientes mediante banda organizada o contra el terrorismo está comprendida en el concepto de "seguridad pública" (véanse en ese sentido las sentencias de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartados 82 y 83, y CS, C-304/14, EU:C:2016:674, apartados 37 a 39)." ( STJUE de 8 de mayo de 2018, C-82/16, parágrafo 91).

   Asimismo, son muchos sus pronunciamientos de los que se desprende que debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de estos conceptos, que es necesaria la individualización en cada caso concreto y que ha de atenderse a la conducta personal del interesado, rechazándose las meras razones de prevención general ( SSTJUE de 10 de julio de 2008, C-33/2007, parágrafo 24; 23 de noviembre de 2010, C-145/2009, parágrafos 48 y ss.; 8 de diciembre de 2011, C-371/08, parágrafos 80 y ss.; o de 13 de septiembre de 2016, parágrafos 83 a 86).

   Por lo tanto, debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, y tales circunstancias no pueden hacerse derivar, como aquí ocurre, de la sola y escueta mención a unos antecedentes policiales de los que se ignora su curso judicial, antecedentes que consisten en la mera mención a la fecha y al delito al que responden, sin que se refleje ninguna circunstancia particular de la que pueda deducirse un comportamiento personal del interesado que pueda suponer una amenaza para el orden o seguridad públicos en los términos expuestos.

   La mera referencia a unos antecedentes policiales que consisten sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, de los que se ignora si están caducados o no ni el curso judicial de los mismos, son insuficientes por sí solos para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública. No se sabe cuál fue el concreto comportamiento personal que los motivó; si tales antecedentes, simplemente, caducaron; si dieron o no lugar a que se iniciara algún proceso penal contra el interesado; si el proceso penal que se hubiera iniciado se archivó o prosiguió por apreciarse judicialmente indicios bastantes de la comisión del delito; cuál fue la calificación judicial -y no policial- del delito investigado para apreciar su gravedad, así como la participación en el mismo del interesado; si se adoptó alguna medida cautelar; cuál es la fase en la que ese proceso penal se encuentra, etc.. Con estas lagunas no es posible llegar a una conclusión con un mínimo de rigor y certeza sobre la existencia misma de un comportamiento personal del solicitante que pueda calificarse de peligro o amenaza real, actual y grave para un interés fundamental de la sociedad como exige la norma comunitaria.

   Así pues, para poder "tomar en consideración" "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión", como exige el art. 6 de la Directiva 2003/109/CE, con la finalidad de examinar si esta persona constituye, efectivamente, una amenaza real, actual y suficientemente grave contra un interés fundamental de la sociedad no es bastante la sola y escueta referencia a unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito sin saber el devenir judicial de los mismos, porque de esta sola mención no es posible racionalmente deducir un comportamiento del solicitante que revista las características descritas.

   En una línea similar nos hemos pronunciado ya recientemente en nuestra sentencia de 2 de marzo de 2020, rec. 871/2019, en la que nos referimos a la incidencia de los antecedentes policiales en la solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, en la que concluimos que "[L]os antecedentes policiales -salvo que, por su reiteración y/o gravedad, evidencien que el solicitante representa un peligro para el "orden público" o la "seguridad pública", en el sentido que es interpretado por el TJUE, y que hemos transcrito más arriba- no constituyen causa de denegación de una solicitud de primera autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social".

   Lo determinante será, pues, también aquí, que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE, extremos que no es posible deducir de la mera mención del delito por parte de las autoridades policiales sin conocerse siquiera su devenir judicial.

   La interpretación que fija esta sentencia.

   A la vista de los razonamientos precedentes, la respuesta que debemos dar a la cuestión que reviste interés casacional objetivo, en los términos en los que nos fue planteada en el auto de admisión, es que unos antecedentes policiales consistentes en la mera mención del delito, sin saber siquiera el devenir judicial de los mismos, no son suficientes para poder fundamentar un comportamiento personal del solicitante del permiso de residencia de larga duración contrario al orden público o la seguridad pública, en el sentido en el que tales conceptos han sido interpretados por el TJUE.

   [...].

   La sentencia recurrida no se ajusta al criterio que acabamos de reflejar porque, al igual que la resolución administrativa impugnada, deduce sólo y exclusivamente de los antecedentes policiales que se reflejan en dicha resolución que el comportamiento del recurrente constituye una amenaza real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos.

   [...]

   Como puede apreciarse, estos antecedentes, no sólo se limitan a la mera mención del delito que se consideró cometido y su fecha, sino que la mayoría son de fechas no cercanas a la resolución impugnada (13 de diciembre de 2017), ignorándose, asimismo, el curso judicial que, en su caso, hubieran podido seguir, a pesar de que el tiempo transcurrido desde la mayoría de ellos bien hubiera permitido a la Administración tener conocimiento de su posible devenir judicial. En estas circunstancias, de estos solos datos y por las razones que hemos expresado, de tales antecedentes no es posible deducir un comportamiento personal del solicitante que constituya una amenaza o peligro real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos.

   [...]

   ...Estimar el recurso de casación interpuesto por D. Casimiro... contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, dictada en el recurso de apelación núm. 772/18, por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia que, en consecuencia, se casa y anula.

   ...Confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 34 de Madrid, con fecha 24 de octubre de 2018, en el procedimiento abreviado n.º 66/2018, por la que se anuló la resolución que denegaba a D. Casimiro... la autorización de residencia de larga duración y se reconocía su derecho a la misma.

   [...]"

2. De esos razonamientos jurídicos conviene retener, en especial, que: (i) debe rechazarse cualquier automatismo en la aplicación de los conceptos de orden público o seguridad pública; (ii) debe examinarse en cada caso de manera individualizada si el comportamiento personal del solicitante supone una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad; (iii) la mera referencia a unos antecedentes policiales que consiste sólo en la mención del delito y la fecha de la detención, es insuficiente por sí sola para deducir un comportamiento personal contrario al orden público o a la seguridad pública; (iv) cabe que, por su reiteración y/o gravedad, tales antecedentes policiales evidencien, tras la pertinente valoración, no sin ella, que el solicitante representa un peligro para el orden público o la seguridad pública; y (v) lo determinante será que, huyendo de meras razones de prevención general, pueda evidenciarse una conducta personal del solicitante que suponga una amenaza, real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública en los términos interpretados por el TJUE.

3. Si recordamos ahora el tenor de las resoluciones administrativas -reflejado en el fundamento de derecho primero de esta sentencia-, debemos concluir que no hay en él valoración alguna del significado que pudieran tener aquellos dos antecedentes policiales de cara a afirmar que el comportamiento de la solicitante constituyera una amenaza o peligro real, actual y grave para la seguridad o el orden públicos. Y más aún, siendo tales antecedentes de fechas 14 de febrero de 2012 y 25 de febrero de 2014, y aquellas resoluciones de fechas 9 de enero y 6 de abril de 2017 (esta última posterior a la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Barcelona), no hay en el tenor de las mismas, tampoco y pese al tiempo transcurrido, referencia alguna al devenir judicial de aquellos.

   Del mismo modo, esa ausencia de valoración debe predicarse del tenor del oficio de la Dirección General de la Policía de fecha 28 de noviembre de 2016 (folio 25 del expediente administrativo), dirigido a la Oficina Única de Extranjería, ya que se limita, sin más, a dar cuenta de aquellos dos antecedentes policiales.

   Debemos, pues, afirmar la ausencia de motivación de las repetidas resoluciones (alegada por la parte recurrente), y la contravención por ello (derivada de esa alegación, aunque el precepto no se mencione) de lo que ordena el inciso final del número 2 del artículo 20 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (L.O. 4/2000, de 11 de enero).

4. Analizando ahora la sentencia recurrida, observamos: Que sólo atribuye una relación aparente, no segura, entre la segunda detención y el pantallazo informático al que se refiere. Que, sin perjuicio de lo anterior, deduce un ingreso en prisión que no deja de ser dudoso, pues no se explica qué relaciones laborales son las propias del Centro d'Iniciatives per a la Inserció, es decir, si sólo se traban con personas en esa situación de prisión. Que atribuye a las manifestaciones de la solicitante de 3 de enero y 15 de febrero de 2017 una conducta evasiva, lo cual, de nuevo, es una apreciación dudosa, pues la sentencia inicial, condenatoria, pero luego revocada, fue de fecha 20 de febrero de 2017, posterior por tanto a tales manifestaciones. Que se refiere, cuando habla del certificado emitido por el Juzgado de Instrucción n.º 5 de DIRECCION000, a un atestado policial de fecha 25 de septiembre de 2013, distinto, claro es, de los que hubieran dado lugar a aquellas dos detenciones de 14 de febrero de 2012 y 25 de febrero de 2014. Y, en fin, que afirma que esas dos detenciones lo fueron por presuntos delitos relevantes para la seguridad pública, lo cual, aun siendo cierto en abstracto, requería, para que tal afirmación pudiera ser determinante, indagar sobre el devenir judicial de aquéllas, y, para mayor seguridad, sobre los hechos probados que hubiera dado por ciertos la sentencia absolutoria de fecha 8 de junio de 2017, la cual, por la razón jurídica de su pronunciamiento, que se transcribe [ no poder afirmar más allá de toda duda que la acusada conocía que dicho documento (el pasaporte) era falso], no permite poner a cargo de ella una consciente autoría del delito de falsedad documental.

5. En conclusión, no vemos, tampoco en la sentencia recurrida, unas deducciones de los hechos que deben tenerse por ciertos que permitan afirmar que el comportamiento de la solicitante de la residencia de larga duración constituía un peligro claro, real, para el orden público o la seguridad pública. Los hechos afirmados han de ser respetados por este tribunal de casación. Pero no las deducciones que de ellos se hagan, si las mismas son en sí mismas inseguras o dudosas.

   Por tanto, el presente recurso de casación ha de ser estimado, fijando como doctrina en respuesta a la cuestión en la que se apreció la existencia de interés casacional objetivo la siguiente: Aunque los antecedentes policiales hayan dado lugar a la incoación de procedimientos penales, cuando estos terminan sin declaración de responsabilidad penal, la denegación de la solicitud de autorización de la residencia de larga duración ha de descansar, obligadamente, en un análisis y valoración de aquellos del que resulte, fundadamente, que el comportamiento personal de la solicitante constituye un peligro cierto, real, para el mantenimiento del orden público o de la seguridad pública.

Pronunciamiento sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 139.1 y 93.4 de la LJCA, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no impuso las costas en ninguna de las dos instancias, y declarar, en cuanto a las de este recurso de casación, que cada parte ha de abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.