STS 558/2023, 6 de Julio de 2023

1. - La sentencia núm. 206/2022, 11 de marzo, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Carlos Alberto como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, prohibición de acercarse o comunicarse con a través de cualquier medio y/o a una distancia inferior a 500 m durante un periodo de 7 años a Brigida. Se le impuso también la medida de libertad vigilada por plazo de 5 años, consistente en la inhabilitación para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad.

   Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación legal del acusado, que fue resuelto mediante la sentencia núm. 361/2022, 14 de octubre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

   Se hace valer ahora recurso de casación. Se formaliza un único motivo al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Se alega la vulneración de los derechos a un proceso justo y a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24.2 de la CE y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

2. - A juicio de la defensa, con cita de la STS 579/2019, 26 de noviembre de 2019, no han sido tenidos en cuenta los criterios necesarios para sustituir la comparecencia de los menores en el plenario, con el fin de evitar su victimización secundaria, por la reproducción de su testimonio preconstituido en la fase de instrucción.

   En el presente caso, aduce la defensa, no existió ningún informe que avalara la ausencia de la menor en el acto del juicio oral. El Tribunal a quo se limitó a citar consideraciones generales de las normas aplicables al caso, pero "...sin demostrar en ningún momento por qué no se han aplicado al presente caso". Por si fuera poco, a esa anomalía habría que añadir las diversas contradicciones en las que habría incurrido la menor, toda vez que al folio 18 de la sentencia recurrida se precisa que la hermana mayor de Brigida. relató a su hermana unos tocamientos que luego la madre desmintió. No ha existido, en fin, prueba de cargo para "...derrumbar la presunción de inocencia".

   No tiene razón la defensa y el motivo ha de ser desestimado.

   2.1.- La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019, 26 de noviembre- sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítimo que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación.

   Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria. En el presente caso, sin embargo, los términos que condujeron a la aceptación por la Audiencia de la preconstitución probatoria descartan cualquier asomo de indefensión. La edad de la menor, el detallado relato que ya constaba en la causa en el momento en el que prestó declaración con asistencia del Fiscal y de la defensa y, en fin, la ausencia de cualquier oposición por parte de quien ahora reclama la vulneración de su derecho, hacen entendible la decisión del órgano de enjuiciamiento.

   2.2.- El proceso penal no conoce un tope biológico que defina una frontera para determinar la idoneidad del testigo para declarar. Sin embargo, es perfectamente comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. La necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida es incuestionable. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

   No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).

   Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre; 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

   Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

   La STS 321/2020, 17 de junio, admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio).

   La STS 44/2020, 11 de febrero, que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

   La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo".

   2.2.1.- La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim . "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

   La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

   Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

   Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

   Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

   La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

   Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

   El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

   2.2.2.- En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima, como en el presente caso, de un delito contra la indemnidad sexual exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de un doloroso recuerdo que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

   Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

   2.3.- Volcando esta doctrina al supuesto que es objeto de nuestra atención, las razones para el rechazo del motivo -como recuerda el Fiscal del Tribunal Supremo en su dictamen de impugnación- están perfectamente sistematizadas en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

   En efecto, además de tratarse de una cuestión nueva que no fue suscitada ante el órgano de enjuiciamiento, la forma en que se incorporó la exploración de la menor al plenario fue consentida/aceptada por la defensa, sin objeción alguna. Así se describe en el FJ 3º, parágrafo 20: "... en este sentido debe ponerse de relieve las siguientes circunstancias:

   - Ya de principio debe reseñarse que ninguna objeción pone el recurso, a la correcta práctica de la prueba preconstituída en sí misma.

   - La testifical de la menor víctima se solicita por el Ministerio Fiscal en los siguientes términos: "Exploración de la menor Brigida., a cuyo fin se deberá de reproducir un Cd, obrante al fol. 157 de las actuaciones, donde consta su declaración ante el Juzgado de Instrucción 27 de Madrid, como prueba preconstituida."

   - Dado traslado a la defensa del acusado, para que formulara escrito provisional de defensa, no lo formalizó en tiempo y forma, según se hace constar por diligencia de constancia de fecha 3 de enero de 2022 (fol. 200 de las actuaciones)

   - Al comienzo de la vista y tratándose de un procedimiento abreviado, por la Presidenta del Tribunal, se dio la palabra a las partes -en ese momento solo constituidas por el Ministerio Fiscal y defensa-- para que plantearan si había cuestiones previas, respondiendo negativamente ambas partes.

   - Tras el interrogatorio del acusado, se procedió a la audición y visionado de la grabación de la prueba preconstituida, sin objeción alguna de la defensa.

   - Finalizada la práctica de la prueba, y en el trámite de conclusiones, por la defensa se elevaron a definitivas.

   - En ningún momento del informe se hizo alusión por la defensa, directa o indirectamente, cuestionando la forma en que se llevó al plenario la exploración de la menor, así como tampoco se hizo alegación alguna a la alegada vulneración de la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE) y del art. 6 CEDH, derivado de ello".

   En definitiva, la defensa no formuló, en el momento oportuno en el que, a su juicio, se estaba quebrantando el derecho de defensa, ninguna alegación que explicara el origen de la indefensión. Tampoco hizo valer qué preguntas quería formular a la menor y que no pudieron ser realizadas por su falta de presencia en el plenario. No ha existido déficit en el conjunto de derechos de rango constitucional que delimitan el ejercicio del ius puniendi.

   2.4.- Con cierto desorden sistemático se desliza en el apartado 4º del escrito de formalización del recurso que la menor incurrió en una contradicción, toda vez que "...en la declaración de la madre, se dice que la menor indicó a su hermana mayor unos tocamientos, que luego desmintió a su propia madre".

   Sin embargo, también ahora el Tribunal Superior de Justicia proporciona la respuesta que justifica la desestimación del motivo, pues "...no cabe considerar una contradicción de la menor, imputable a la misma, lo que manifiesta otro testigo, contando su experiencia. No existe contradicción interna en lo declarado por la menor, sino, a lo sumo, una contradicción entre dos testigos, cuya resolución debe hacer el órgano de enjuiciamiento, valorando ambos testimonios".

   Existió, pues, prueba lícita, de signo netamente incriminatorio y fue valorada conforme al canon de racionalidad impuesto por los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 de la CE).

3. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de D. Carlos Alberto contra la sentencia núm. 361/2022, 14 de octubre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid al resolver en apelación el recurso entablado contra la resolución núm. 206/2022, 11 de marzo, dictada por el la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid.

Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde D. Ángel Luis Hurtado Adrián